1. O tema tem trazido certo desconforto aos condomínios:

. “Por conseguinte e como bem assinalado pelo egrégio juízo, no regulamento interno do condomínio acostado aos autos a fls. 33/36 pelos próprios autores, é vedado, pelo art. 35º, item e, que estranhos frequentem a piscina, cujo acesso é ‘restrito aos condôminos e locatários’; e o documento de fls. 114/127, por sua vez, comprova que a Assembleia Geral Extraordinária realizada em 26 de setembro de 1995 acrescentou alguns dispositivos ao regulamento interno do condomínio, dentre eles, o art. 36º, item h, proibindo que empregados domésticos e do condomínio e seus descendentes façam uso da piscina e do banho de sol, nada há que reclamar” (TJSP – Apelação nº 0012333-34.2012.8.26.0011 – 5ª Câmara de Direito Privado – rel. Desembarador A. C. Mathias Coltro – j. 23/10/2013);

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. “É certo que, nos termos do artigo 5º, caput, da Constituição Federal, ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’. Contudo, ao aplicar as multas constantes às fls. 105/106 (em 16/01/2008) e 115/116 (em 29/02/2008), vê-se que o síndico apenas deu cumprimento ao disposto no artigo 15, ‘a’ e ‘b’, do Regulamento Interno do condomínio réu (fls. 54/57), documento colacionado pelo próprio autor e que foi elaborado e aprovado pelos condôminos em 10/03/1980 e mantido por assembleia realizada em 05/08/1987 (fls. 131/136), portanto, bem antes do nascimento do autor (fl. 111). Dispõem as citadas alíneas que ‘a) as piscinas do Edifício destinam-se ao uso exclusivamente dos Condôminos e respectivos familiares residentes nas unidades autônomas que foram aprovados em exame médico; b) excluem-se desse direito, as visitas, empregados do Condomínio e empregados dos Condôminos e seus dependentes;’ (fl. 57). Em palavras diversas, o estatuto do condomínio é expresso quanto à proibição do uso das piscinas por empregados e seus dependentes, não havendo que se falar em ato discriminatório em relação ao autor. Frise-se que foram elas inseridas no Regulamento Interno, bem antes do nascimento do autor (20/04/2000 – fl. 111), não se podendo concluir que elas tenham sido criadas visando a impedir que o requerente fizesse uso das piscinas. Ademais, a cláusula restritiva é genérica, incluindo os empregados e seus dependentes, inexistindo exceção nem àqueles que residem no condomínio.” (TJSP – Apelação nº 0103873-32.2008.8.26.0100 – 9ª Câmara de Direito Privado – relator Desembargador Galdino Toledo Júnior – j. 02/06/2015);

. “O agravante, ademais, critica a utilização das áreas comuns (piscina, sala de ginástica e vagas de garagem) por locatários por temporada, bem como pelo zelador e por seus familiares e de uma funcionária que trabalha em apartamento vizinho, fatos que teriam originado suas reclamações. Nesse sentido a fala do agravante: ‘Venho por meio desta solicitar que o Zelador Sr. Amâncio, seja advertido oficialmente, esclarecendo que no seu cargo de zelador não é permitido, em nenhuma hipótese, fazer uso das áreas comuns do condomínio, como banhar-se na piscina do prédio, o qual tanto eu como meus dois filhos já presenciamos por mais de uma vez o zelador, bem como sua esposa e filha usando livremente a piscina’ (fl. 212). Além disso, afirmou o agravante: ‘Gostaria também de solicitar providências, em relação aos prestadores de serviços (manutenção, faxineiras e diaristas), que diariamente adentram nas dependências do condomínio, que a entrada destes se dê pela entrada de serviço, e não pela portaria principal e entrada social do prédio, e que essa regra seja extensiva a família do Sr. Zelador, pois todos os acima mencionados sempre ingressam no edifício pelo hall social’ (fl. 213). A motivação de suas reclamações e das vias de fato denotam, a partir de uma leitura civil-constitucional do Direito Civil e do direito das coisas, postura flagrantemente incompatível com a ordem constitucional, com a dignidade da pessoa humana e com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, entre os quais a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e que repudia preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, nos exatos termos do art. 1º, III e art. 3º, I e IV, da Constituição Federal. Acrescente-se, ainda, que o art. 5º, ‘caput’, da Constituição Federal, consagra o direito à igualdade e, em seu inciso III, veda expressamente a imposição de tratamento desumano ou degradante, esbarrando os argumentos da defesa do agravante, no conteúdo das referidas normas. Essa Colenda Câmara, inclusive, já decidiu pela impossibilidade de proibição de utilização das áreas comuns, como a piscina, sala de ginástica e garagem, por locatários por temporada, não havendo, ainda, qualquer dispositivo constitucional ou legal que impeça a utilização das áreas comuns pelos zeladores, seus familiares, bem como por funcionários que trabalham nas residências” (TJSP – Apelação nº 2147465-47465-472021.8.26.0000 – 27ª Câmara de Direito Privado – rel. Desembarador Alfredo Attié – j. 20/09/2021).

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O questionamento, todavia, não pode ignorar o contexto fático, circunstancial, da espécie.

Assim, é preciso considerar o fato de que se trata de edifício condominial, além de não se poder ignorar o princípio constitucional da igualdade, previsto no “caput” do art. 5º da Constituição Federal de 1988, nos seguintes e amplos termos: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: …” .

Sobre tal direito e garantia individual, além de fundamental, preleciona José Afonso da Silva: “As constituições só têm reconhecido a igualdade no seu sentido jurídico-formal: igualdade perante a lei. A Constituição de 1988 abre o capítulo dos direitos individuais com o princípio de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput)” (Curso de Direito Positivo, 25ª ed., Malheiros Editores, 2005, pág. 211).

O texto constitucional, porém, não é, ainda, tão amplo como pode parecer, pois, como observa Alexandre Moraes: “…. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal (Direito público: estudos e pareceres. São Paulo : Saraiva, 1996, p. 59)”  (Direitos Humanos Fundamentais, 2ª ed., ed. Atlas, 1998, pág. 92, n. 5.4).

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Não sem razão, a cláusula do Regimento Interno do condomínio acima transcrita: “acesso é ‘restrito aos condôminos e locatários’”  (TJSP – Apelação nº 0012333-34.2012.8.26.0011), é perfeitamente legal, constitucional, pois nada existe de ilegal, inconstitucional, na mesma.

Efetivamente, é normal considerar “condômino” os moradores de alguma unidade condominial, inclusive o inquilino ou o comodatário, bem como seus familiares.

A mesma consideração tem recebido as pessoas convidadas pelo “condômino” em sentido lato (seus familiares, inclusive, evidentemente, do inquilino e dos comodatários).

Qualquer dúvida a respeito do sentido e alcance da expressão “condômino” poderá ser, normalmente, decidida em assembleia condominial.

Consequentemente, se o zelador não tem sido considerado condômino ou inquilino (na hipótese de residir no condomínio), não está em condições de fazer uso das áreas de lazer do condomínio.

É preciso, porém, atentar, principalmente nos dias de hoje, para o que dispõe o já mencionado art. 5º, da Constituição Federal de 1988.

Não é possível, hodiernamente, ignorar a “igualdade de condições sociais”, distinguindo raças, empregos, religiões, etc.

Nesse contexto, sob pena de afrontar o princípio da “igualdade de condições sociais”, como referido por Fábio Konder Comparato, o que é vedado é proibir um zelador por causa, por motivo, da pessoa ser “empregado” do condomínio:

. “proibindo que empregados domésticos e do condomínio e seus descendentes façam uso da piscina e do banho de sol” (grifo nosso) (TJSP – Apelação nº 0012333-34.2012.8.26.0011),

. “o estatuto do condomínio é expresso quanto à proibição do uso das piscinas por empregados e seus dependentes” (grifo nosso) (TJSP – Apelação nº 0103873-32.2008.8.26.0100),

mesmo porque, tal prática, demais de violar a cláusula geral de igualdade, pode ferir norma penal.

Posta a questão nesses termos, não há nenhuma ilegalidade de proibição de uso das áreas de lazer do condomínio, inclusive da piscina e da sala de ginástica, por quem não esteja na situação mencionada na Convenção Condominial ou no Regimento Interno do Condomínio.

O que se tem por ilegal, ilegítimo, inclusive em nível Constitucional, é proibir uma pessoa de fazer uso das áreas de lazer do condomínio, inclusive da piscina, apenas por ser alguém empregado do condomínio ou de algum condômino (inclusive o inquilino, o comodatário, etc.), embora morando no local do trabalho.

2. Senhores síndicos, toda cautela aqui é pouca.

Não obstante a alegação do síndico de um condomínio localizado na Comarca de Fortaleza/CE, no sentido de que “agiu nos limites de sua função de síndico”, por isso que:

. “existe dispositivo expresso no REGIMENTO INTERNO APROVADO NO DIA 16.01.1992 que assim determina em seu Capítulo VI, Art. 55 – ‘A piscina é de uso exclusivo dos condôminos, familiares e convidados, nos seguintes horários’. E mais, além de regular o acesso, o Regimento Interno, no inciso I do art. 55, também regula o funcionamento da piscina: ‘I) Diariamente das 08:00 às 20:00 horas’. Logo, o recorrente foi informado de que uma empregada doméstica estava utilizando a piscina. Assim, nada mais fez do que comunicar-se com o empregador da mesma, ou seja, com o Sr. (…) para comunicar o fato e nada mais. Assim, é evidente que tal conduta não caracteriza nenhum ilícito penal’ (fls. 86) ;

a Egrégia 12ª Vara Criminal da Comarca de Fortaleza do Colendo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, no julgamento da ação penal nº 1066078-17.2000.8.06.0001, o condenou no delito previsto no artigo 20, da Lei nº 7.716/89: “pena de 1 ano de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além de 10 dias-multa”, substituída pela prestação de serviços a comunidade (obs.: em 03/12/2014 o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará julgou prejudicado o recurso apresentado pelo síndico e declarou extinta a punibilidade em razão da prescrição superveniente).

3. É preciso, sempre, atentar para o fato de que o Poder Judiciário não é um “bloco monolítico” e que uma manifestação, ainda que de Poder, dependa, quase sempre, da “caneta” de quem o usa, isto é, da sua formação, em todos os sentidos: pessoal, familiar (pobre, rica), religiosa (de alguma religião, praticante ou não), de vida (vivência), filosófica, sociológica, política, etc., enfim de uma multiplicidade de fatores.

É preciso, atualmente, muito cuidado com os chamados princípios (significado, sentido do “princípio”, segundo um ou outro autor), juristas de formação “principiológica”.

Assim, partindo de considerações que fazia a respeito do Princípio da Dignidade Humana, aduz Fábio Ulhoa Coelho (Eros Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, Malheiros, 2002, págs. 120-121):

. “Eros Grau foi um dos juristas que, ao tempo da promulgação da Constituição, antecipou uma profunda mudança no ambiente jurídico brasileiro, prognosticando o papel preponderante que os princípios passariam a ter”  (Princípios do Direito Comercial, Ed. Saraiva, 2012, pág. 13).

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Ensina, outrossim, e ainda a respeito, mas discorrendo sobre o tema no Direto Comercial, hoje Direito Empresarial, Eduardo Silva Bitti:

. “O direito comercial, em sentido contrário ao do civil e, mais ainda, ao do consumidor e ao do trabalho, sempre aparenta caminhar para longe da apreciação de princípios nas relações em que atua, eis que o que importa é a pouca interferência externa e a liberdade em prol da busca do lucro. Essa aparência, contudo, é superficial. Ainda que se fale em liberdade, ausência de controle externo e na existência de condutas lucrativas, é notória a utilização de princípios que ajudam o intérprete das normas comerciais a procurar os melhores significados para os contextos da atuação empresarial no próprio ordenamento” (A positivação de princípios no direito comercial brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 15184-862, Teresina, ano 22, n. 5159, 16 ago. . Acesso em: 20 ago. 2017).2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/59775>. Acesso em: 20 ago. 2017).

Há, porém, outras correntes (de certa forma discordantes). Assim, o prof. Dr. h.c. mult. Claus-Eilhelm Canaris, professor da Universidade de Munique, no prefácio da obra de Humberto Ávila, aduz:

. “Há algumas décadas os mais importantes impulsos no campo da Filosofia e da Teoria do Direito advêm preponderantemente do universo do Direito Anglo-Americano. Isso vale em especial medida para a temática dos princípios gerais do Direito, na qual, na esteira dos trabalhos de RONALDO DWORKIN, a distinção entre regras e princípios fez época também no universo jurídico de língua alemã, tendo encontrado muitos seguidores, em que pese a algumas variantes e desenvolvimentos referentes a detalhes. O fato de essa temática ser discutida intensamente também no universo do Direito Ibero-Americano ainda não foi suficientemente conscientizado no nosso país. Temos sorte, assim, que HUMBERTO BERGMANN ÁVILA, profundo conhecedor da Ciência Jurídica Alemã e com excelente domínio do idioma alemão, apresente uma versão da sua Teoria dos Princípios [Jurídicos] também como monografia em Língua alemã”  (Teoria dos Princípios, Malheiros Editores, 9ª ed., 2009, pág. 13).

–

CLAUS-EILHELM CANARIS: professor da Universidade de Munique, “é um jurista alemão, considerado atualmente como um dos maiores especialistas no mundo em direito civil, além de defensor do uso da Metodologia Jurídica.” (Wikipédia)

HUMBERTO ÁVILA: “é o novo professor titular do Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Faculdade de Direito da USP”. A tese defendida por ele teve como tema a segurança jurídica no Direito Tributário. Também concorreram ao cargo o professor associado da USP Heleno Taveira Torres e o procurador do estado de São Paulo Estevão Horvath. O concurso para escolha do novo titular teve início na segunda-feira (25/10) e se encerrou nesta quinta (28/10) (Conjur – 2010). O processo envolveu defesa de tese, prova de erudição e exame de memorial. A banca foi composta pelos professores Eros Grau, Hermes Marcelo Huck, Luiz Edson Fachin, Cesar Saldanha de Souza Junior e Diogo Leite de Campos. Empate entre os candidatos Humberto Ávila e Heleno Taveira Torres. Decisão de desempate por Diogo Leite de Campos, professor catedrático da Universidade de Coimbra (Conjur – 2010).

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