A C Ó R D Ã O

(Conselho Superior da Justiça do Trabalho)

CSIGM/

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14ª REGIÃO. PROCEDIMENTO QUE RESULTOU NA DEMISSÃO DA RECORRENTE NOS TERMOS DOS ARTIGOS 116, INCISOS III E IX; 117, INCISO IX; E ARTIGO 132, INCISO IV E XIII. RECURSO AO TRIBUNAL PLENO. AUSÊNCIA DE QUORUM PARA JULGAMENTO. COMPETÊNCIA DO CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

1. Nos termos do inciso XVI, do art. 6º do Regimento Interno do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, compete ao Plenário apreciar processo administrativo disciplinar envolvendo servidor da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, exclusivamente no caso de ausência de quórum no Tribunal Regional do Trabalho originariamente competente para julgar a matéria.

2. Recorrente indiciada. Relatório da Comissão Processante propondo a aplicação da pena de suspensão por 60 dias, com base nos incisos III e IX do artigo 116 da Lei nº 8.112/1990, rejeitando, todavia, a penalidade de demissão indicada no inciso IX do artigo 117 da mesma Lei.

3. Autoridade julgadora que decidiu pela aplicação da pena de demissão, com fundamento nos incisos III e IX do artigo 116 da Lei nº 8.112/1990, entendendo, em oposição ao relatório da Comissão, pela aplicação do inciso IX do artigo 117 e acrescentando também a infração ao inciso IV artigo 132 (improbidade administrativa) da mesma Lei.

4. Decisão em confronto com o relatório da Comissão Processante.

5. Inteligência do art. 168 e parágrafo único da Lei 8.112 de 1990, a autoridade julgadora acatará o relatório da comissão, salvo quando esse relatório contrariar as provas dos autos. Contrariedade não demonstrada.

6. Impossibilidade de agravamento da penalidade proposta quando contrária às provas dos autos.

7. Reestabelecimento da penalidade de suspensão.

8. Necessidade de análise do prazo prescricional com base no inciso II, art. 142 da Lei nº 8.112. Prescrição bienal configurada.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido para reestabelecer a penalidade de suspensão e declarar, de ofício, com base na pena em concreto, a incidência da prescrição.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Processo Administrativo Disciplinar nº CSJT-PAD-1634-36.2011.5.90.0000, em que é Requerente DÉBORA MOREIRA LEITE FERREIRA e Requerido TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14ª REGIÃO.

Trata-se de Processo Administrativo Disciplinar remetido a esse Conselho Superior da Justiça do Trabalho em razão da competência atribuída pelo artigo 82 de seu Regimento Interno.

Art. 82. O Plenário analisará os processos administrativos envolvendo servidores da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, exclusivamente no caso de ausência de quórum no Tribunal Regional do Trabalho originariamente competente para julgar a matéria.

Parágrafo Único. O procedimento, devidamente instruído no órgão de origem, será distribuído entre os membros do Conselho.

O processo foi distribuído para o conselheiro Altino Pedrozo dos Santos, que apresentou voto no sentido de conhecer do processo administrativo e, no mérito, negar-lhe Provimento.

Em seguida, pedi vista dos autos e apresento o seguinte voto-vista.

A Recorrente foi indiciada em Processo Administrativo Disciplinar que culminou com a aplicação da pena de demissão fundada no artigo 132, incisos IV e XIII da Lei nº 8.112/1990, fato que implicou ainda nas restrições do artigo 137 da mesma Lei – incompatibilização para nova investidura em cargo público federal pelo prazo de cinco anos.

Consta dos autos que, em 31 de agosto de 2011, a Ex.ma Desembargadora Vânia Maria da Rocha Abensur, na condição de Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, editou a Portaria nº 1367, instaurando sindicância para apurar eventual responsabilidade funcional em decorrência de fatos narrados pela própria Recorrente, registrados sobre o número de protocolo nº 13094/2011 e nos boletins policiais registrados sob os nos 11E1025000241 e 11E10050007216, com possível incursão nos artigos 116, incisos III e IX, e 117, inciso IX, todos da Lei nº 8.112/1990.

A Comissão para apuração da sindicância foi instalada e, após realizar a oitiva das testemunhas e analisar a cópia do Inquérito Policial nº 76/2011, devidamente juntadas aos autos, verificou a presença de indícios de irregularidades cometidas pela Recorrente, tipificados nos incisos III e IX do artigo 116 e inciso IX do artigo 117 da Lei nº 8.112/1990, sugerindo à autoridade responsável a abertura de Processo Administrativo Disciplinar.

O Pedido da Comissão foi acatado pela ilustre Presidência daquele Tribunal, que editou a Portaria nº 2.094, publicada no dia 07/12/2011, com o objetivo de apurar eventual responsabilidade funcional da Recorrente (pág. 402).

No dia 09 de dezembro de 2011, instalou-se a Comissão de Processo Administrativo e, no dia 13 do mesmo mês, deliberaram pela notificação da Recorrente, conferindo-lhe o pleno acompanhamento dos atos processuais, para, no prazo legal, manifestar-se sobre os documentos contidos no processo, apresentando as alegações preliminares e arrolando as testemunhas de defesa.

O processo seguiu um longo trâmite com a manifestação da Recorrente e a coleta de provas. No dia 8 de maio de 2014, a Comissão de Processo Administrativo Disciplinar deliberou por indiciar (pág. 1088) a Recorrente, com base nos fatos e fundamentos apresentados no termo de indiciamento (pág. 1089 a 1092).

A Recorrente apresentou defesa (págs. 1294 a 1352). A Comissão, posteriormente, apresentou relatório (págs. 1354 a 1390), propondo a aplicação de pena de suspensão da servidora por 60 (sessenta) dias, afirmando estar comprovada infração disciplinar prevista nos incisos III e IX do artigo 116 da Lei nº 8.112/1990, rejeitando, todavia, a penalidade do inciso IX do artigo 117 da mesma Lei. Alegou a Comissão Processante, em apertada síntese, que “o nexo causal entre a obtenção da vantagem pecuniária propriamente dita e o exercício do cargo não ficou evidenciada”.

Ao analisar o relatório da Comissão, o Ex.mo Desembargador Ilson Alves Pequeno Júnior, então Presidente, proferiu decisão pela demissão da servidora (págs. 1398 a 1449), com fundamento nos incisos III e IX do artigo 116 da Lei nº 8.112/1990, entendendo, em oposição ao relatório da Comissão, pela aplicação do inciso IX do artigo 117 e acrescentando também a infração ao inciso IV, artigo 132 (improbidade administrativa) da mesma Lei.

Inconformada, a Recorrente apresentou Recurso Hierárquico para o Tribunal Pleno daquele Regional (págs. 1472 a 1524), com os seguintes fundamentos, já colacionados pelo nobre Relator:

(…)

“a. ausência de descrição detalhada dos fatos atribuídos à conduta do investigado e das possíveis infrações disciplinares por ele praticados no Termo de Indiciação, violando o art. 161 da Lei nº 8.112/90, sendo este ato totalmente nulo.

b. imputação da conduta tipificada no art. 132, IV da Lei nº 8.112/90 sem a prévia indiciação, inviabilizando o amplo exercício do direito de defesa;

c. violação ao art. 168 da Lei nº 8.112/90 que determina que somente poderá a autoridade julgadora discordar do Relatório Conclusivo da Comissão processante se este for contrário a prova dos autos, exigindo-se a devida motivação, o que não ocorreu na decisão condenatória;

d. nulidade dos atos praticados pelos membros que compuseram a comissão de sindicância e também a comissão processante, violando a imparcialidade exigida no art. 150 da Lei nº 8.112/90;

e. nulidade da prova pericial acostado aos autos em razão da ausência de contraditório e ampla defesa;

f. cerceamento de defesa em razão do indeferimento inicial imotivado da comissão processante de prova solicitada pela Recorrente, e, determinação da mesma diligência após o perecimento dos dados, comprovando-se o efetivo prejuízo à defesa do servidor;

g. violação ao art. 156 da Lei nº 8.112/90 que assegura o contraditório ao servidor acusado, permitindo-lhe reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

Por todas as razões expostas, requer a ANULAÇÃO DA DECISÃO CONDENATÓRIA proferida pelo Excelentíssimo Desembargador Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, e, por conseguinte, a ANULAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR que determinou a demissão da servidora Débora Moreira Leite Ferreira.”

O Recurso foi recebido e remetido à Procuradoria Regional do Ministério Público do Trabalho da 14ª Região, devolvido com parecer (págs. 1538 a 1545) pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pela absolvição da Recorrente por ausência de provas ou, sucessivamente, pela nulidade do processo, com o completo provimento do recurso administrativo.

Em apreciação inicial no Pleno daquele Regional, constatou-se o impedimento e suspeição de parte de seus membros, prejudicando a análise do recurso, remetendo-se ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho, conforme previsão do artigo 82 do Regimento Interno do CSJT.

O procedimento foi distribuído ao eminente Conselheiro Altino Pedrozo dos Santos que, analisando fundamentadamente os pedidos da Recorrente, decidiu pelo conhecimento e, no mérito, pelo não provimento do recurso.

Em sessão realizada em 27/03/2015, solicitei vista do processo para realizar melhor exame. Após detida análise, trago as seguintes ponderações.

Na sessão realizada em 30/06/2017, apresentei divergência do voto do Exmº. Relator, ocasião em que fui acompanhado pelo Ministro Conselheiro Emmanoel Pereira, com posterior pedido de vistas do Ministro Conselheiro Maurício Godinho Delgado.

Em prosseguimento ao julgamento, no dia 27/10/2017, sua Excelência, o Ministro Maurício Godinho Delgado, apresentou voto convergente acrescentando tópico sobre a prescrição, devidamente acrescido ao presente voto, que foi seguido pela maioria do Colegiado, razão pela fui designado redator do acórdão, nos termos do art. 52 do Novo Regimento Interno desta Casa.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

O artigo 12, inciso XVI, do Regimento Interno deste Conselho dispõe sobre a competência do Plenário para “apreciar o processo administrativo disciplinar envolvendo servidores da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, exclusivamente no caso de ausência de quórum no Tribunal Regional do Trabalho originariamente competente para julgar a matéria” (grifei).

No caso, foi devidamente comprovado, por meio da Certidão de 19 de dezembro de 2014 (págs. 1558 a 1559), o “impedimento dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Ilson Alves Pequeno Junior, Presidente, Carlos Augusto Gomes Lobo e Vânia Maria da Rocha Abensur; bem como de suspeição dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Socorro Guimarães, Maria Cesarineide de Souza Lima e Francisco José o Pinheiro Cruz, e ainda, em decorrência do afastamento do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Vulmar de Araújo Coelho Junior, por motivo de ordem judicial, e da vedação imposta pela Resolução nº 72/2009 do Conselho Nacional de Justiça, quanto à participação de juízes de primeiro grau convocados, no julgamento de processo administrativo. Assim, o Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, em nome da celeridade processual, decidiu, também à unanimidade, pela remessa deste processo ao colendo Conselho Superior da Justiça do Trabalho, para julgamento como de direito”.

Satisfeitos, pois, os requisitos de admissibilidade, também conheço do Recurso pelos mesmos fundamentos do nobre relator.

MÉRITO

RESUMO DOS FATOS

Em relação ao resumo dos fatos, com a devida vênia ao nobre Relator, entendo que o deslinde da questão não está posto em sua completude no boletim de ocorrência nº 11E1025000241, conforme entendimento de sua Excelência.

De todo modo, cumpre registrar que o boletim de ocorrência apresentado pelo magistrado Delano Serra Coelho traz informações relevantes para a análise do presente Processo Administrativo Disciplinar.

Portanto, utilizá-lo-ei tal como posto pelo nobre Relator, reservando-me o direito de realizar complementações com a citação dos documentos comprobatórios devidamente juntados aos autos, para fundamentar posicionamento divergente.

“(…) dia e hora acima, compareceu nesta especializada a vítima acima qualificada relatando o seguinte: que no mês de junho de 2011 efetuou a compra de uma pistola glock G-28 (.380) perante a loja Casa Barros situada no Estado de São Paulo. Que para a efetivação da compra era necessário o envio de uma ficha da loja devidamente preenchida, a cópia de sua carteira funcional e do seu cartão de crédito (frente e verso) visa do Banco Real (Santander); que como não possui aparelho de digitalização de documentos em seu gabinete, em 22.06.2011 pediu para a servidora da 7ª Vara do Trabalho de Porto Velho, Sra. Maria José, que efetuasse a digitalização dos documentos, salvasse em sua pasta pessoal e, em seguida o apagasse; que após enviar a documentação à Casa a Barros, apagou os documentos dos arquivos do computador da vara; que no dia 12.08.2011, a servidora Débora Moreira Leite o chamou na Secretaria da Vara para lhe informar que quando foi abrir o computador situado na estação de trabalho dela, viu que dentre os documentos” recentes “se encontrava o arquivo com cópia digitalizada da carteira funcional e do cartão de crédito da vítima; que a vítima indagou a Sra. Maria José se de fato ela havia apagado o arquivo, tendo esta confirmado tal informação; que a vítima solicitou à Sra. Débora Moreira Leite que entrasse em contato com a Sra. Clara, do suporte de informática do Tribunal, para verificar o porquê daquele arquivo ter sido aberto no computador da Sra. Débora Moreira Leite e, se possível, por quem; que nenhuma resposta foi dada pela Sra. Clara à vítima; que na data de hoje quando foi verificar no site (sítio) do Banco Santander seu extrato de cartão de crédito, a vítima verificou que havia sido realizada uma compra no dia 11.08.2011 no valor de 5 parcelas de R$173,80 cada na loja Próximos Tecnologia; que ao procurar tal nome no google verificou que se trata de uma loja virtual, com endereço eletrônico www.proximus.com.br. Que a vítima entrou com o SAC da referida loja por meio do endereço eletrônico informando que não efetuara referida compra e pediu que lhe fossem enviados os dados de envio da compra. Que de pronto a loja retornou a solicitação, informando que a compra fora realizada no nome e CPF da vítima, mas com o e-mail informado berbela.moreira@gmail.com e o endereço de entrega na Rua Clara Nunes, Nº 5856, Bairro 4 de janeiro, cidade de Porto Velho, Estado RO, CEP 76.824-210, e telefones 69 32234523 e 69. 99843567. Que face ao sobrenome contido no e-mail em questão, que é o mesmo da Sra. Débora Moreira Leite, entrou em contato com o Setor Pessoal do Tribunal, na pessoa do Sr. Vicente, pedindo que este informasse o endereço residencial da referida servidora. Que o Sr. Vicente lhe confirmou que de fato se tratava daquele que a vítima tinha em mãos. Que a vítima enviou e-mail à loja virtual Proximus pedindo que verificassem se a mercadoria já havia sido entregue e, caso positivo, qual a pessoa que a recebera. Que assim o fez porque na data de ontem manteve contato com a Sra. Débora Moreira Leite na Secretaria da Vara, pelo que se de fato a mercadoria tivesse sido recebida na casa dela, como tal mercadoria estava em nome e CPF da vítima o normal seria a Sra. Débora Moreira Leite ter comunicado à vítima que recebera a mercadoria, e que esta lhe era estranha. Que a vítima aguardou a resposta da loja, até para que não pairasse qualquer dúvida. Que a loja retornou o e-mail informando que a mercadoria, registrada nos correios pelo localizador SW299773569BR, fora entregue no endereço da vítima no dia 19.08.2011, última sexta-feira, ou seja, data bem anterior ao último contato que teve com a Sra. Débora Moreira Leite. Que a vítima requereu à Loja Proximus que solicitasse junto aos Correios o nome da pessoa que recebeu a mercadoria, o que a loja ficou de proceder, esclarecendo que para tanto deveria abrir um procedimento de sindicância junto aos correios. Que a vítima se sente lesada, visto que jamais procedeu com a compra na loja (…).” (fls. 460/461).

ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO TERMO DE INDICIAMENTO

Neste ponto, a Recorrente alega nulidade do termo de indiciamento, afirmando que o referido documento não indicou os fatos pelos quais foi acusada.

Alinho-me ao posicionamento do relator por entender que, ao contrário dos argumentos trazidos pela Recorrente, o Termo de Indiciamento (págs. 1090 a 1093) apresenta detalhadamente os fatos investigados de cuja prática lhe fora atribuída, bem como a sua consectária tipificação aos dispositivos da Lei nº 8.112/1990, fundamentando-os com os documentos probatórios carreados nos autos, transcritos no voto do Relator do seguinte modo:

“Ao sopesar os fatos narrados no depoimento da Representada (fl. 464), bem como dos relatos de fls. 02/03, 17/18 e a sua afirmação de que somente no dia 25 de agosto de 2011 (fls. 447 e 540/541) soube da compra de objeto na empresa Proximus, utilizando-se de cartão de crédito de terceiro, tal conduta fere os princípios e normas legais da Administração Pública, por valer-se do cargo para lograr proveito pessoal em detrimento da dignidade da função pública que regem o Direito Administrativo. Vejamos:

‘(…) Que no dia 12/08, quando chegou na Secretaria da 7ª Vara, ao acessar a rede, verificou que nos documentos recentes, ou seja, os que tinham sido abertos por último no seu computador de trabalho/apareceram cópias de documentos pessoais do Juiz Delano; Que a interrogada chamou o Magistrado e perguntou-lhe, perante vários servidores, se o Juiz Delano havia utilizado o referido computador para algum procedimento, tendo este lhe dito que não e determinado que a interrogada deletasse os referidos documentos, o que foi feito imediatamente pela interrogada (…)’

Ora, verifica-se pelo documento de fl. 443 (folha de freqüência do mês de agosto de 2011 – dia 12-8-2011), que a referida servidora adentrou em seu local de trabalho, na 7ª Vara do Trabalho de Porto Velho/RO, às 07:44h e às 07:49h, conforme o documento de fl. 177 (Laudo Pericial), consta acesso a Loja Proximus.com, onde denota-se que a aludida servidora já fazia acompanhamento da compra do produto e posteriormente de sua entrega.

Concernente a entrega do produto, constata-se pelo depoimento da servidora Débora à fl. 465, o seguinte:

” Que fazia vários rastreamentos em sua máquina, no site dos Correios, em face de estar, dentre suas funções, a de expirar prazo, o que fazia com que entrasse várias vezes no site, para verificação da entrega dos Ar’s. “

Contudo, pelo documento de fl. 183 (Laudo Pericial) o objeto rastreado no” site “dos Correios (folha de rosto do” site “dos Correios), trata-se do relógio monitor de frequência cardíaca FT60F, e não de AR’s, cuja a sigla de rastreamento dos Correios,” SW288773569BR – Histórico do objeto “, é a mesma que consta no documento de fl. 182 (Laudo Pericial), o qual retrata registro de 28 (vinte e oito) acessos no” site “dos Correios até o dia 19-8-2011, quando o usuário pesquisou o andamento da entrega do produto (relógio supramencionado). Portanto, não sustenta a alegação de que somente no dia 25-8-2011” foi quando teve conhecimento pela primeira vez da empresa Proximus “

Diante de todo o acima exposto, entende esta Comissão que a conduta da sindicada encontra-se inserida na tipificação dos incisos III e IX do art. 116 e, IX do art. 117, da Lei n. 8.112/90″(fls. 1.091/1.092).”

Portanto, entendo que a conduta imputada no Termo de Indiciamento foi adequadamente detalhada, não havendo qualquer falha a ensejar sua anulação, mas, ao contrário, mostra-se um termo robusto e coerente que permitiu o efetivo exercício do direito ao contraditório e ampla defesa pela Recorrente.

Neste sentido, acompanho o posicionamento do relator.

ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 168 DA MESMA LEI.

3.1. ANÁLISE DA SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AO INCISO IV DO artigo 132 da Lei nº 8.112/1990 – IMPROBIDADE ADIMINISTRATIVA.

Neste tocante, o recurso ataca a decisão da autoridade competente (págs. 1398 a 1449) que acrescenta o ato de improbidade administrativa à conduta imputada à Recorrente no relatório da Comissão Processante, prevista no inciso IV do artigo 132 da Lei 8.112/1990, recaindo-lhe, por consequência, a pena estipulada no parágrafo único do artigo 137 da mesma Lei, ou seja, o banimento perpétuo do serviço público federal.

Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

Ao analisar o recurso, o nobre Relator rejeita as argumentações trazidas pela Recorrente, corroborando com o fundamento apresentado pela decisão da autoridade julgadora, entendendo que”as condutas infringiram o disposto nos artigos 116, incisos III (observar as normas legais e regulamentares), e IX (manter conduta compatível com a moralidade administrativa); 117, inciso IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem em detrimento da dignidade da função pública), e 132, inciso IV (improbidade administrativa), todos da Lei nº 8.112/1990), e, assim aplicou-lhe a pena de demissão.”

O nobre Relator entende que a acusação da qual a Recorrente se defendeu foi rigorosamente a mesma utilizada pela autoridade julgadora para aplicar a pena contida no inciso IV do artigo 132 da Lei nº 8.112/1990, nos seguintes termos:

“Uma vez mais, ao contrário do que é defendido pela recorrente, verifica-se, na decisão recorrida, que a autoridade julgadora apreciou os mesmos fatos imputados pelo Termo de Indiciamento e pelo Relatório Conclusivo da Comissão, concernentes à utilização dos dados do cartão de crédito (Visa/Santander) do Juiz do Trabalho Substituto Delano Serra Coelho, sem o consentimento deste, para efetuar a compra de um relógio na loja virtual www.proximus.com.br, na data de 11 de agosto de 2011, no valor de R$ 869,00 (oitocentos e sessenta e nove reais). Aliás, a recorrente admite, em seu recurso, que se defendeu exatamente da prática desse fato, conforme transcrição acima destacada e, portanto, ao apreciar esses mesmos fatos, a autoridade julgadora concluiu pela infração ao inciso IV do artigo 132, não havendo qualquer fato novo por ela considerado para alterar a capitulação legal. Em verdade, a decisão agravou a penalidade imposta pela Comissão Processante ao enquadrar a conduta da recorrente na previsão contida no inciso IV do artigo 132 da Lei nº 8.112/1990 (improbidade administrativa), estando autorizada a assim proceder, a teor do disposto no parágrafo único do artigo 168 da Lei em questão”.

Assevera o Relator que, muito embora o artigo 168 da Lei nº 8.112/1990 privilegie o trabalho realizado pela Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, extrai-se desse dispositivo que tal previsão não é absoluta, podendo a autoridade julgadora discordar do relatório conclusivo, prestigiando o seu livre convencimento, desde que exponha os fundamentos para tanto.

Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos.

Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade. (destacado no voto do relator)

Prossegue o Relator informando que a autoridade julgadora enquadrou os fatos imputados à Recorrente pela Comissão Processante em um dispositivo legal (artigo 132, inciso IV) não indicado no indiciamento, tampouco no Relatório conclusivo, mas, contudo, o fez com a adequada motivação.

Colaciona parte do voto da autoridade que explicita os motivos:

“(…) a sanção administrativa deve corresponder ao grau de responsabilidade da representada, sendo certo que da análise dos fatos ocorridos vislumbra-se a necessidade e conveniência de se promover uma punição legal que se considera a mais coerente com as condutas infracionais comprovadas no feito, in casu, as dispostas nos arts. 116, III e IX, 117, IX, e 132, IV, todos da, Lei nº 8.112/90.

Resta fartamente comprovado nos autos, a gravidade dos atos infracionais praticados pela representada, consistentes em dispor dos meios decorrentes do exercício do cargo público para a facilitação de conduta que culminou em proveito de ordem pessoal, apropriando-se de dados bancários do Juiz do Trabalho Delano Serra Coelho, que se encontravam arquivados na rede de computadores deste Tribunal, para, sem o conhecimento deste, realizar compra de equipamento eletrônico por meio da internet disponível em sua unidade lotacional”(fls. 1.442/1.443).

Segue o relator analisando parte das considerações apresentadas pela Comissão Processante, em que aponta a incoerência no depoimento da Recorrente sobre sua afirmação da ciência do fato apenas no dia 25 de agosto de 2011, ao confrontá-lo com a prova pericial que constatou a ocorrência de pesquisas realizadas em seu computador, no qual consulta a entrega do produto irregularmente adquirido em período anterior à data informada pela Recorrente.

Colaciona jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que afirma a possibilidade de a autoridade julgadora dissentir das conclusões da Comissão Processante e decretar pena mais grave, desde que suficientemente motivada, com a descrição precisa da divergência do relatório em relação ao conjunto probatório (STJ – MS 8693/DF – S3-Terceira Seção – Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – Publicado do DJe em 8/5/2008).

Neste tópico abro a primeira divergência ao voto do nobre Relator. Ao reanalisar o artigo 168 e parágrafo único da Lei nº 8.112/1990, verifica-se – e sobre esse ponto não há questionamentos – que a autoridade julgadora pode verdadeiramente agravar a pena proposta pela Comissão Processante, todavia essa dissonância deve ter como base a contrariedade do relatório em relação às provas colacionadas nos autos. Este é o termo literário do referido dispositivo legal:

Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos.

Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade. (grifei)

Neste ponto, ao analisar a fundamentação apresentada pela autoridade julgadora, verifica-se que parte das premissas levantadas por sua Excelência está em confronto direto com as provas dos autos.

Citem-se, como exemplo, os seguintes pontos levantados como fundamento para o agravamento da pena, repetindo, ipsis litteris, o termo mencionado pelo nobre relator:

“(…) a sanção administrativa deve corresponder ao grau de responsabilidade da representada, sendo certo que da análise dos fatos ocorridos vislumbra-se a necessidade e conveniência de se promover uma punição legal que se considera a mais coerente com as condutas infracionais comprovadas no feito, in casu, as dispostas nos arts. 116, III e IX, 117, IX, e 132, IV, todos da, Lei nº 8.112/90.

Resta fartamente comprovado nos autos, a gravidade dos atos infracionais praticados pela representada, consistentes em dispor dos meios decorrentes do exercício do cargo público para a facilitação de conduta que culminou em proveito de ordem pessoal, apropriando-se de dados bancários do Juiz do Trabalho Delano Serra Coelho, que se encontravam arquivados na rede de computadores deste Tribunal, para, sem o conhecimento deste, realizar compra de equipamento eletrônico por meio da internet disponível em sua unidade lotacional“ (fls. 1.442/1.443) (grifei).

A primeira observação a se fazer, após uma acurada análise dos autos, é que não ficou comprovado que a Recorrente obteve os dados bancários do referido magistrado através dos arquivos localizados na rede de computadores do Tribunal.

Nesse sentido, impende-se verificar o depoimento da senhora Clara Carolina de Paula Alves (págs. 726 a 728), terceirizada responsável técnica de informática no Tribunal:

“quando foi digitalizar os documentos do Dr. Delano criou uma pasta para que a digitalização fosse direta para a referida pasta e que não houvesse compartilhamento com outros servidores (…)

Que um servidor pode ter acesso a unidade C de outro computador desde que ambos estejam compartilhados ou através de um outro comando utilizando o IP da outra máquina.

Que o computador da servidora Débora não se encontrava compartilhado com a máquina da servidora Maria José Linhaus. [computador onde foi realizada a digitalização]

Que para um documento digitalizado na unidade C de um computador para aparecer em outro computador é necessário copiá-lo do computador primário (Pen Drive, CD, etc), utilizando a senha do usuário do computador primário e saber ainda a senha do computador onde se vai gravar.”

Constata-se, então, uma primeira premissa, segundo a qual, para a Recorrente ter acesso aos documentos do magistrado digitalizados no computador da senhora Maria José Linhaus, era necessário ter conhecimento da senha deste computador.

O Depoimento da senhora Maria José Linhaus (págs. 730 a 732) afirma que:

“Que não se lembra se já passou a sua senha pessoal a algum outro servidor, mas crer que não“. (grifei)

Desse modo, verifica-se que não restou comprovado que a Recorrente teve condições de se apropriar dos arquivos do nobre magistrado disponibilizados na rede de computadores do Tribunal.

Há mais informações a serem acrescentadas. Ao responder o primeiro quesito da perícia (pág. 374), o expert expressamente afirmou que não foram encontradas ao menos evidências de que os documentos do magistrado foram digitalizados no computador da Recorrente.

1-) É possível determinar se foram digitalizados documentos de titularidade da vítima Delano Serra Coelho nos computadores ? Quais?

Resposta : Durante o Exame Pericial foi constatado o manuseio de arquivos em formato PDF, que evidenciavam possivelmente tratar-se dos arquivos digitalizados da vítima mencionada. Não foram achadas evidências de que os referidos documentos teriam sido digitalizados no computador analisado. (grifei)

Ao confrontar os documentos comprobatórios nos autos, chega-se a uma fundada dúvida. Se a Recorrente não realizou a digitalização dos documentos (conforme afirmado na perícia), tampouco teria condições de se apropriar desses dados (conforme depoimento acima mencionado), como poderia, então, se apropriar” dos dados bancários do Juiz do Trabalho Delano Serra Coelho, que se encontravam arquivados na rede de computadores do Tribunal “, conforme afirmado pela nobre autoridade julgadora?

Mais uma importante constatação da perícia e da Comissão Processante deve ser observada para confrontar outra afirmação daquela respeitável autoridade:

” para, sem o conhecimento deste, realizar compra de equipamento eletrônico por meio da internet disponível em sua unidade lotacional “(fls. 1.442/1.443) (grifei).

É o fato de que, no dia da compra do equipamento, 11 de agosto de 2011, não houve expediente ordinário no Tribunal por ocasião do feriado alusivo ao dia do advogado, data em que e a Recorrente não esteve presente naquele Regional.

Também deve-se apontar que, na resposta ao segundo quesito da perícia, o expert afirma, apesar de verificar o acompanhamento da entrega do equipamento, não ser possível” a partir das evidências levantadas no computador analisado, afirmar a partir de que máquina a referida compra teria sido efetuada “(pág. 374).

Logo, as duas principais premissas da Autoridade Julgadora para aplicar a pena de improbidade administrativa, quais sejam: (i) a apropriação de dados constantes na rede de computadores do Tribunal e (ii) a efetuação da compra utilizado a internet do mesmo Tribunal, estão em dissonância com o material probatório juntado aos autos do Processo Administrativo, de modo a configurar afronta ao parágrafo único do artigo 168 da Lei nº 8.112/1990.

Ademais, cumpre esclarecer que o ato de improbidade administrativa consiste em forma qualificada de ofensa ao princípio da moralidade.

Segundo o Manual de Processo Administrativo Disciplinar da Controladoria Geral da União, a prática de ato em desrespeito ao dever de probidade somente será reconhecida quando vinculada ao cumprimento das funções públicas (Manual de Processo Administrativo Disciplinar – CDU – 2017. Pg. 242).

Segundo o mesmo manual, com edição da Lei nº 8.429/92″delimitou [ram-se] as fronteiras das espécies de atos ímprobos, sancionando tais condutas em esfera diversa da estritamente disciplinar ou mesmo penal”.

A referida Lei prevê três espécies de atos de improbidade: a) os que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); c) os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Registre-se que, malgrado ser pacífico na doutrina e jurisprudência que o rol das hipóteses de improbidade seja apenas enunciativo, verifica-se que a inclusão de qualquer fato na hipótese de incidência de qualquer das espécies elencadas (arts. 9º, 10 e 11), estes sim – taxativos -, devem guardar pertinência com o conteúdo já ali estipulado.

Nesse sentido, segundo o Manual de Processo Administrativo, o artigo 9º disciplina ato de improbidade importando enriquecimento ilícito”auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:”.

A princípio, essa definição aparenta ser geral e irrestrita, todavia os incisos que lhe seguem começam a delimitar seu conteúdo, nos seguintes termos:

I- receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II-perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado;

III-perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV-utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V-receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI-receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;

VII-adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII-aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX-perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X-receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI-incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;

XII-usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.

Do mesmo modo, o artigo 10 prevê o ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário”qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente”:

Novamente, passam os incisos a delimitar o conteúdo do artigo:

I-facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;

II-permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III-doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem a observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV-permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V-permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI-realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII- conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII-frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX-ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X-agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI-liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII- permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII- permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV-celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Inciso incluído pela Lei nº 11.107, de 06/04/05)

XV-celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

Por fim, a última conceituação estipulada no artigo 11 prescreve o ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente, nos seguintes termos:

I-praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento diverso daquele previsto, na regra de competência;

II-retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III-revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV-negar publicidade aos atos oficiais;

V-frustrar a licitude de concurso público;

VI-deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII-revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Ora, em todos os casos acima analisados, verifica-se que o comportamento vedado pela lei segue sempre a mesma essência: refere-se à utilização de um poder especial conferido ao cargo para, de maneira imoral em desvio ou excesso de poder e em detrimento à administração pública, possibilitar ao agente público o recebimento de vantagem indevida ao arrepio dos princípios constitucionais da Administração Pública e legais do ordenamento jurídico como um todo.

Exemplifique-se que apenas celebra contrato, concede benefícios, frustra licitação, libera verba pública, permite a utilização de bens, percebe vantagem para intermediar, adquire bens em valor desproporcional ou ainda qualquer dos incisos acima citados o servidor que detém uma prerrogativa especial pelo cargo que ocupa, separando esse ato especial dos demais atos ordinários dos servidores.

Nesse passo, com a devida vênia, o comportamento imputado à Recorrente não se amolda, mesmo que abstratamente, a nenhum dos incisos descritos acima, de modo que, não havendo hipótese ao menos indireta de incidência legal do ato de improbidade administrativa à conduta ora em análise, tentar caracterizá-la como tal ofende o princípio da legalidade.

Este é também o entendimento esposado no Manual de Processo Administrativo Disciplinar:

“capitulação do ato indisciplinar por improbidade, indicar como aplicável o disposto no art. 132, IV, combinado com o enquadramento especificamente apurado, com base nas definições previstas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, que subsidiam a definição do ato de improbidade administrativa”. (grifei)

Também comunga do mesmo pensamento a Procuradoria Regional do Ministério Público do Trabalho, nos termos de seu opinativo (pág. 1542):

“é possível conferir leitura diversa em ordem a compreender que a “improbidade administrativa” insculpida no art. 132, IV, da Lei 8.112/1990 traduziria conceito jurídico aberto, de maneira que à Lei n. 8.429/1992 caberia colmatar tal abertura. Isso implicaria dizer que a configuração da improbidade administrativa em sede de PAD reclamaria a subsunção do fato, de modo conjunto, tanto ao art. 132, IV, da Lei n. 8.112/1990 e quanto à Lei n. 8.429/1992, o que não ocorreu na espécie”.

Registre-se igualmente a doutrina de Marçal Justen Filho, segundo o qual o ato de improbidade administrativa se caracteriza apenas por uma danosidade ou reprovabilidade extraordinária.

Segundo o nobre doutrinador:”Para que se configure a improbidade, é necessário que a infração produza efeitos danosos sérios e relevantes. Se a infração não prejudicar, de modo consistente, interesses, bens ou direitos da Administração, não se configura improbidade”Curso de Direito Administrativo. 11ª Edição

Ademais, conforme constatado nos autos, o egrégio Tribunal Regional do Trabalho 14ª Região, ao analisar o Processo Administrativo Disciplinar do servidor Eduardo Alcenor de Azevedo Júnior (pág. 1349) – o qual utilizou carro oficial sem permissão para se deslocar, sofrendo um acidente que resultou em danos ao erário, fato que expressamente se amolda ao inciso IV, art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa – utilizou do princípio da razoabilidade e proporcionalidade para deixar de aplicar a pena de demissão, tendo o referido servidor recebido a reprimenda de suspensão.

Por fim, já registrado meu posicionamento sobre esse ponto, há ainda a necessidade de uma ponderação sobre as consequências gravosas da aplicação da pena de improbidade administrativa no caso concreto.

Estamos julgando um caso análogo ao estelionato no direito penal. Verifica-se que, hipoteticamente, se a Recorrente, ao invés de praticar o ato de estelionato, decidisse assassinar friamente o magistrado fora do local de trabalho, com base nas informações de que tinha conhecimentos como servidora; o crime seria de gravidade incomparável com o analisado nos autos, e a acusada, após cumprir a reprimenda penal, poderia, em tese, prestar um novo concurso público e ingressar novamente nos quadros do serviço público federal; porém, no caso concreto, por uma infração que ao menos seguiu a condenação penal, pois fora concedido o benefício da suspensão condicional do processo, estará a Recorrente perpetuamente impedida de ingressar ao serviço público federal!

Note-se que, apesar da independência de julgamento das esferas penal, civil e administrativa; a desproporcionalidade das penas ao caso concreto é alarmante.

É importante analisar os fatos: A Recorrente foi acusada de um tipo penal por um crime eminentemente particular pelo Ministério Público Estadual. O Parquet Federal alegou sua incompetência, por entender se tratar de indícios de crime sem qualquer relação com a União. O Próprio MP Estadual descartou a causa majorante disciplinada no § 3º do artigo 171 do Código Penal, entendendo em contrário senso que o crime não ocorreu”em detrimento de entidade de direito público”.

Ora, se o crime ocasionasse detrimento ao Ente Público, a pena seria agravada e impossibilitaria da suspensão condicional do processo.

Desse modo, os titulares da ação penal na esfera Federal e Estadual corroboraram que não houve crime em detrimento à Instituição Pública; entenderam o caso como de menor potencial lesivo, levando a suspensão condicional do processo; mas, na esfera administrativa, onde a conduta seria reflexa, aplica-se a pena mais grave disciplinada no serviço público.

Não consigo corroborar com esse entendimento.

Desse modo, deixo de enquadrar o ato à norma contida no artigo 132, IV da Lei nº 8.112 de 1990.

3.2. ANALISE DA SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AO INCISO IX, artigo 117 da Lei nº 8.112/1990 – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública.

Em relação à imputação pela autoridade julgadora da conduta realizada pela Recorrente no inciso IX, artigo 117 da Lei nº 8.112/1990, também apresento divergência, ao concordar com o relatório da Comissão Processante.

O citado dispositivo exibe a seguinte redação:

Art. 117. Ao servidor é proibido:

(…)

IX – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública.

Conquanto seja de considerável gravidade a conduta pela qual a Recorrente é acusada, há de se lhe realizar algumas ponderações.

Uma vez confirmada a materialidade e autoria da infração a ela imputada, questiona-se se essa eventual conduta se deu com base em sua atuação pública/funcional ou em sua esfera particular?

A expressão” valer-se do cargo “deve ser analisada com muita atenção.

Como já mencionado, a compra do equipamento se efetivou no dia 11 de agosto de 2011, sem qualquer comprovação de que partiu do computador da Recorrente, tampouco que foi utilizado qualquer” privilégio do cargo “para a configuração do ilícito.

Constata-se que a Recorrente não trabalhou no dia 11 de agosto de 2011, devido ao feriado supramencionado, o que leva a duas conclusões.

Primeira: a compra foi realizada nas dependências do Regional, e aqui teríamos a materialidade da infração administrativa, posto sua configuração no seio daquele Tribunal e que, por conseguinte, confere-lhe um verdadeiro poder/dever de atuar e punir a conduta a bem da moralidade administrativa, mas não teríamos a confirmação da autoria por parte da acusada.

Segunda: a compra foi realizada pela Recorrente e o crime ocorreu fora das dependências daquele Regional.

Cumpre relembrar que, analisando detidamente os autos do processo, verifica-se que a Administração Pública não se desincumbiu do ônus de demonstrar como a Recorrente obteve acesso aos documentos para efetivação da compra, muito menos como ela” utilizou-se do cargo “para obter essas informações.

Ao contrário, constata-se dos autos que, pelas vias ordinárias, a Recorrente não deteria nenhum”acesso especial” conferido pelo seu cargo para adquirir essas informações.

Comprovou-se, segundo os relatos já mencionados, que a Recorrente não detinha qualquer acesso ao computador que realizou a digitalização (Depoimento de Clara Carolina de Paula Alves), bem como que não há ao menos evidência de que os documentos foram digitalizados em seu computador (afirmação da perícia).

É necessário, então, partir-se do brocado que o ordinário se presume e o extraordinário se comprova. Destarte, não verifico qualquer nexo de causalidade entre a utilização do cargo da Recorrente e a infração a ela imposta.

Esse é o mesmo entendimento da Comissão Processante, verificada nas seguintes passagens.

“O nexo causal entre a obtenção da vantagem pecuniária propriamente dita e o exercício do cargo não ficou evidente.

De outro norte, poder-se-ia capitular a ação da Representada como incursa no Art. 312 do Código Penal, Crimes contra a Administra Pública: “Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”.

Todavia, também não é caso, pois uma das características fundamentais desta conduta está no fato de que a apropriação do dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel seja da Administração Pública ou de particular cujo o delito recaia sobre os seus bens que estejam na posse da Administração Pública.

Em que pese a independências das instâncias, vale ressaltar que a conduta praticada pela Representada estaria incursa no art. 171, § 1º, do Código Penal Brasileiro, portanto a penalidade aplicada não culminaria na perda do cargo, bem como, ser de natureza comum não tipificado como ilícito administrativo.

Corrobora o entendimento desta Comissão Processante, no que se refere à utilização de documentos do magistrado para efetuar a compra do frequencímetro citado em linhas pretéritas, que trata-se de crime de natureza comum, ao considerarmos que a vítima, o magistrado Delano Serra Coelho, por se identificar na situação de vítima como cidadão comum e não magistrado, conforme vê-se pelo trecho extraído de sua manifestação perante a Corregedoria Regional do TRT da 14″Região, à f. 244:”… Ademais, a princípio este ato foi praticado contra sua pessoa na qualidade de cidadão, e não de autoridade pública, pelo que cientificou de imediato às autoridade policiais competentes para apuração deste crime,…”

Os documentos e depoimentos acostados aos autos não indicam que a Representada tenha se apropriado de verba pública ou mesmo que tenha auferido vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, nem tampouco tenha tido um enriquecimento ilícito advindo de lesão aos cofres públicos por força de sua posição de servidora pública.

Mesmo que o julgador espose entendimento diverso do acima expendido, este colegiado entende que o ato praticado pela servidora não causou efetivo dano à Administração e de ser de natureza comum, não tipificado como ilícito administrativo, o que, em homenagem aos princípio da razoabilidade e proporcionalidade, nesse sentir, afasta a punibilidade, diante de que a conduta da Representada não se encontrar inserida na tipificação do inciso IX, do art. 117, da Lei n”8.112/90.”(grifos no original)

Necessário também trazer à baila julgamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Mandado de Segurança nº 15.917/DF, impetrado por um Advogado da União contra decisão do Advogado Geral da União que, ao analisar Processo Administrativo Disciplinar, rejeitou parcialmente relatório da Comissão Processante e aplicou a pena de demissão nos termos dos artigos 117, inciso IX e 132 inciso IV, ambos da Lei nº 8.112/1990, por se evidenciar que o processado utilizou de seu cargo para apresentar certificados adulterados com o fim obter promoção na carreira.

O Egrégio STJ, ao dar provimento parcial ao Mandado, entendeu pela impossibilidade de aplicação do inciso IX, artigo 117, por não verificar que o processado utilizou-se do cargo, bem como ponderou pela inaplicabilidade da pena de improbidade administrativa (artigo 132, inciso IV da Lei 8.112/1990) por entender não haver gravidade suficiência para a sua incidência, com base no postulado da proporcionalidade:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ADVOGADO DA UNIÃO. ERRO NA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. PENA DE DEMISSÃO APLICADA PELA AGU. AFASTAMENTO. PENALIDADE INDICADA PELA COMISSÃO PROCESSANTE. RESTABELECIMENTO.

1. O mandado de segurança foi impetrado por Advogado da União contra ato do Advogado-Geral da União que lhe aplicou a pena de demissão, ao fundamento de que praticara ato de improbidade administrativa, bem como teria se valido do cargo para lograr proveito próprio em concurso de promoção na carreira, ao”requerer ao Presidente do Conselho Superior da AGU, em três oportunidades distintas, a apreciação de documentos que sabidamente continham adulterações, com o fim de obter pontuação no concurso de promoção na carreira, pelo critério de merecimento”(e-STJ fl. 732 – trecho do relatório final da Comissão Processante).

2. O impetrante afirma existir equívoco na tipificação da conduta de improbidade administrativa e defende a aplicação dos princípios da insignificância e da presunção de inocência.

3. Efetivamente, o impetrante não se valeu do cargo de Advogado da União quando apresentou o certificado para fins de promoção, limitando-se a ofertar o documento na condição de funcionário público, não se podendo confundir o servidor com o cargo por ele ocupado. No entanto, ainda que a conduta não se enquadre ao tipo descrito no artigo 117, inciso IX, da Lei nº 8.112/90 (infração de”valer-se do cargo”), remanesce a imputação do ilícito de improbidade administrativa, para o qual requer o impetrante a incidência dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

4. Malgrado seja da competência da autoridade administrativa qualificar a conduta praticada pelo servidor público, o Poder Judiciário deve zelar pelo princípio da legalidade, evitando capitulação mais grave de determinada infração à hipótese, consideradas as peculiaridades do caso e o apurado no processo administrativo disciplinar.

5. No caso, a conduta do impetrante amolda-se, precisamente, às conclusões finais da Comissão Processante, que imputou as infrações aos deveres de” manter conduta compatível com a moralidade administrativa “e de”observar as normas legais e regulamentares”, consoante os incisos III e IX do art. 116 da Lei nº 8.112, bem como a infração do artigo 11, alínea d, da Resolucao nº 5 de 08/12/2005, que dispõe sobre a quantidade de pontos a serem atribuídos no caso de apresentação de títulos de aperfeiçoamento ou graduação no concurso de promoção.

6. Se a conduta praticada pelo servidor, direta ou indiretamente ligada ao cargo, de maneira dolosa ou culposa, for de mediana potencialidade lesiva ao princípio da moralidade administrativa, hipótese dos autos, deve ser enquadrada no disposto nos incisos III e IX do art. 116 da Lei nº 8.112/90, consoante os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

7. Descaracterizada a tipificação da conduta do impetrante como inserta no artigo 132, IX, da Lei nº 8.112/90 (improbidade administrativa), remanesce a imputação dos ilícitos de menor gravidade assim como capitulados pela Comissão Processante.

8. Segurança concedida, em parte, para anular a Portaria nº 1.472/10, do Advogado-Geral da União, que demitiu o impetrante, e determinar sua reintegração, restabelecendo a penalidade aplicada pela Comissão Processante, com efeitos patrimoniais contados da data da publicação do ato impugnado.

(MS 15.917/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 19/06/2012)

Ficou claro que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça apresenta diferenciação entre valer-se da função do cargo e a condição de simples servidor.

Não se pode confundir a condição de simples servidor com a utilização de seu cargo. Nesse sentido, para se configurar a utilização do cargo é necessária a utilização de verdadeira prerrogativa/poder do cargo que o diferencia dos demais servidores, com o fim de lograr proveito em detrimento da dignidade pública.

Por fim, registro entendimento apresentado no Manual de Processo Administrativo Disciplinar, segundo o qual:

” Ao analisarmos o “tipo”, observa-se que o servidor deverá valer-se do seu cargo, bem como das prerrogativas a ele inerentes, em busca de obter proveito próprio ou de outrem. Logo, a prática irregular aqui descrita vincula-se essencialmente ao cargo, pois somente servidor investido na função pública será capaz de utilizar-se dessa condição para auferir proveito próprio ou a outrem em detrimento do interesse público”(Manual de Processo Administrativo Disciplinar – CDU – 2017. Pg. 217).

De tudo que foi exposto, podemos chegar a uma conclusão muito simples. Para a configuração do tipo previsto neste dispositivo é necessário realizar uma singela pergunta: O servidor conseguiria realizar a infração destituído das prerrogativas especiais que o cargo lhe oferece? Se a resposta for negativa, estaríamos diante da incidência do inciso, porém sendo positiva a resposta não há que se falar em sua aplicação.

Portanto, neste aspecto também rejeito a incidência do inciso IX, artigo 117 da Lei nº 8112/1990 ao caso concreto.

3.3. ANALISE DA SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AOS INCISOS III E IX DO artigo 116 da Lei nº 8.112/1990 – observar as normas legais e regulamentares; E manter conduta compatível com a moralidade administrativa.

Em relação às condutas descritas nos incisos III e IX do artigo 116 da Lei nº 8.112/1990, irrepreensível é o relatório da Comissão Processante, acolhido nesta parte pela nobre Autoridade Julgadora.

Ressalto que ficou fartamente comprovado e confessado pela Recorrente nos próprios autos a sua falta disciplinar ao disponibilizar os dados de sua senha pessoal de acesso.

Como dito pela Comissão processante, poder-se-ia cogitar que a prática de compartilhamento de senhas seja até” normal “dentro do âmbito do Tribunal, porém não se deve olvidar que o detentor da senha é responsável por todos os atos praticados com sua utilização.

Presume-se que tudo o que for registrado com a senha pessoal é de inteira responsabilidade do detentor, podendo, quando do uso indevido, estar sujeito a responder administrativamente.

Restou-se comprovado a infração da Recorrente ao infringir a Portaria nº 1017, de 13 de maio de 2008 daquele Regional.

Portaria nº 1017, de 13 de maio de 2008

Art. 4º: A Secretaria de Tecnologia da Informação fornecerá identificação e senha de acesso inicial à rede corporativa, de uso pessoal e intransferível, cabendo ao usuário mantê-la em sigilo, sendo vedada a sua cessão ou empréstimo sob qualquer pretexto.

(…)

§ 3º. Os atos decorrentes da utilização dos sistemas de informática, por meio de conta de acesso com identificação e senha, são de responsabilidade do usuário ao qual a conta está formalmente vinculada.

§ 4º. Após o término das atividades realizadas na estação de trabalho, o usuário deverá efetuar o encerramento da seção (logoff), evitando o acesso indevido por outro usuário.

Voto, portanto, pela manutenção da condenação com base no inciso III do artigo 116 da Lei nº 8.112/1990.

Em relação à incidência do inciso IX do artigo 116 entendo também que melhor sorte não assiste a Recorrente.

É que, embora não se tenha comprovado que a compra partiu das dependências do Tribunal, tampouco que a Recorrente tenha se utilizado do cargo para a realização da conduta, o fato é que a Comissão Processante se convenceu da autoria e materialidade do fato.

Comprovou-se o acesso da Recorrente em pesquisas sobre a entrega do objeto, bem como uma série de indícios que demonstram a sua autoria. (frise-se que a divergência instaurada se dá quando a ausência de provas da utilização do cargo para a realização da conduta)

Desse modo, embora a conduta tenha se revelado em âmbito privado, sem a utilização do cargo, fato que impede a aplicação do inciso IX, artigo 117 e inciso IV artigo 132, todos da Lei nº 8.112/1990, melhor sorte não lhe socorre em relação ao inciso IX do artigo 116 da mesma Lei.

Esclareça-se que, malgrado a moralidade diretamente afetada seja a moralidade comum, conforme diferenciação consolidada na doutrina, houve, ainda que reflexamente, uma ofensa considerável à moralidade administrativa.

Nas lições do mestre Hely Lopes Meireles,”a moral comum é imposta ao homem para sua conduta externa e a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação, ou seja, o bem comum”(Meireles, 2004, folhas 89).

Destaque-se também a diferenciação apresentada por José Augusto Delgado:

A moralidade comum tem como base um conjunto de normas que orientam o homem para a realização de seu fim. O caráter de generalidade posto na moral comum é o traço marcante e diferenciador da moralidade administrativa. Esta, por outro lado, implica na necessidade de que os atos públicos dos agentes dotados de poder e de atribuições sejam praticados de acordo com as exigências da moral e dos bons costumes, visando uma boa administração. (Delgado, 1992, folhas 37).

Desse modo, configurada a ofensa reflexa e levando em consideração as afirmações levantadas pela Comissão Processante em todo o seu relatório, entendo pela aplicabilidade dos incisos III e IX do artigo 116 da Lei 8.112/1990, acompanhando o voto do relator.

4. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELO PRESIDENTE DA COMISSÃO PROCESSANTE

Também nesse ponto acompanho integralmente o relator. A Recorrente aponta parcialidade da Comissão de Processo Administrativo, que culminaria com a contaminação de todos os atos praticados, na medida em que membros Caio Rômulo Diniz e José Severino dos Santos, que fizeram parte da comissão de sindicância, também participaram da Comissão Processo Administrativo.

Afirma que, apesar da alteração de composição posterior, os membros que compuseram a Comissão de Sindicância foram os mesmo que conduziram todo o Processo Administrativo Disciplinar, destacando que as principais provas foram colhidas pelo presidente da Comissão de Sindicância.

Requer, portanto, a declaração de nulidade do processo administrativo.

Reiteram-se, nesse ponto, os precisos argumentos presentes no voto do Relator para indeferir o pleito. Registre-se que, malgrado os servidores Caio Rômulo Diniz e José Severino dos Santos tenham participado da Comissão de Sindicância e, inicialmente, composto a Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, verifica-se que esta Comissão teve a sua composição alterada pela Portaria nº 43 (pág. 1035), do dia 14 de janeiro de 2014, que nomeou novos integrantes.

Essa nova composição foi a responsável por realizar o interrogatório da Recorrente (págs. 1083 a 1085), prosseguir na fase instrutória e lavrar o Termo de Indiciamento, com o consequente relatório conclusivo pela pena de suspensão.

Logo, verifica-se que todos os atos decisórios, conforme destacado pelo relator, foram praticados por essa nova composição. Ademais, verifica-se, da análise detida dos autos que não houve nenhum prejuízo para a defesa, de modo que se faz incidir a máxima”pas de nullité sans grief”.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. POLICIAL FEDERAL. CONDUÇÃO DE PROCEDIMENTO POR COMISSÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento segundo o qual em processo administrativo disciplinar apenas se proclama a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, sendo aplicável o princípio do pas de nullité sans grief (MS 15.064/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 17/11/2011, MS 7.681/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013).

Nego, portanto, provimento a este pedido.

ARGUIÇÃO DE NULIDADES NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA

A Recorrente aduz ilegalidades nos atos que envolveram a produção de provas no Processo Disciplinar.

Destaca, neste ponto, três atos impregnados de nulidade. Primeiramente, aponta a utilização das provas periciais realizadas no Inquérito Policial nº 76/2011/DERFRESES, especialmente a perícia realizada no computador utilizado pela Recorrente. Alega a ilegalidade da prova, por serem produzidas sem o crivo do contraditório.

Nesse ponto, não há razão para nulidade. Verifica-se que a prova foi solicitada para instruir o Processo de Sindicância, cumprindo os requisitos legais.

Compete esclarecer que o processo de sindicância, por ser uma espécie de procedimento sem réu e imbuído de caráter meramente investigatório, não comporta o exercício imediato do contraditório e ampla defesa.

“MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NA SINDICÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE AFASTADA. VIOLAÇÃO DO ART. 151 DA LEI Nº 8.112 /90. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, FINALIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1. (…). 2. Na sindicância instaurada com caráter meramente investigatório ou preparatório de um processo administrativo disciplinar é dispensável a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. (…). 6. Segurança denegada” (Mandado de Segurança – MS nº 13.958 – DF (2008/0248486-7) – Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – Publicado no DJe em 1º/8/201).

Portanto, constatado que a Recorrente, no momento em que passa a ser a investigada no Processo Administrativo Disciplinar, teve a ampla possibilidade de exercer o direito ao contraditório e a ampla defesa, não há qualquer ilegalidade a ser declarada.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS. EXIGÊNCIA DE VANTAGEM FINANCEIRA PARA DEIXAR DE PRATICAR ATO DE OFÍCIO. FISCALIZAÇÃO DE ÔNIBUS DE TURISMO. DEMISSÃO. MOTIVO DO ATO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

(…)

5. A jurisprudência do STJ admite a utilização, em Processo Administrativo Disciplinar, de prova emprestada colhida em inquérito policial, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa, conforme verificado neste caso.(MS 20.004/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/11/2016, DJe 29/11/2016)

Alega, como segunda hipótese de nulidade, o prejuízo irreparável gerado pelo indeferimento de sua solicitação ao setor de informática para ter acesso de todos os computadores do Tribunal que acessaram ao sítio www.proximus.com.br no dia 11 de agosto de 2011.

Aduz que essa informação elucidaria os fatos ou poderia conduzir a investigação de outra maneira. Afirma que posteriormente o presidente da Comissão Processante reconsiderou o pedido da Recorrente e solicitou as informações por ela pleiteadas; contudo assevera que, através do Memorando 007/2013 em 23 de janeiro de 2013 “constou a informação de que em razão da alteração das plataformas utilizadas houve alteração no controle de domínio de rede a partir de janeiro de 2012, o que inviabilizaria obter informações acerca de acessos anteriores a esta data” (pág. 1520).

O argumento trazido pela Recorrente não se sustenta. Embora se constate que o Presidente da Comissão indeferiu seu pedido de acesso, verifica-se que este foi reconsiderado e o pedido foi realizado.

A informação repassada no Memorando supracitado tem o seguinte conteúdo:

“Em Agosto de 2011, o acesso dos usuários aos computadores do TRT14 era controlado através do sistema operacional”Linux”o qual não possuía auditoria de acessos impossibilitando registros de log com data e hora em que os usuários realizavam acesso aos computadores das unidades.

Em Janeiro de 2012 todo o sistema de controle de domínio de rede foi migrado para a plataforma” Windows Server 2008 “, visando a melhoria dos recursos de acesso e auditoria. Sendo assim, não podemos atender a solicitação de auditoria que envolva registro de acesso anterior a esta data.” (fl. 1.017).

Neste ponto, precisas são as palavras do relator em rebater os argumentos levantados.

Apenas em janeiro de 2012, quando o sistema de controle de domínio de rede foi migrado para a plataforma “Windows Server 2008”, é que o Tribunal passou a ter registros de “log” com data e hora em que os usuários realizavam acesso aos computadores das unidades.

Portanto, a impossibilidade das informações solicitadas pela Recorrente se deu não pela demora da Comissão Processante em deferir seu pleito, mas sim pela ausência de condições tecnológicas para o cumprimento do pedido.

Destarte, não se verifica nenhum prejuízo pelo tardio deferimento do pedido da Recorrente, não havendo que se falar em nulidade.

Por fim, a Recorrente alega como terceiro motivo pela nulidade processual o fato de ter sido impedida de apresentar perguntas para o magistrado Delano Serra Coelho.

Como destaca o nobre Relator, tal prova foi produzida na sindicância e, quando a Recorrente passou a responder o Processo Administrativo Disciplinar, foi lhe conferida a oportunidade de falar acerca dos documentos de folhas 71/72 (pág. 420), que é exatamente o depoimento do nobre Magistrado, sendo que a Recorrente nada alegou, precluindo, portanto, seu direito de pleitear qualquer ilegalidade do ato.

PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE.

Cumpre observar que, afastada a aplicação da penalidade de demissão, com o reestabelecimento da pena de suspensão aplicada pela Comissão Processante – ainda que por fundamento diverso -, um ponto relevante levantado pelo eminente ministro conselheiro Maurício Godinho Delgado, em seu voto convergente, diz respeito à prescrição de aplicação da penalidade.

Verificado que o prazo prescricional da penalidade de suspensão é de 2 (dois) anos, conforme previsão do inciso II, artigo 142 da Lei nº 8.112 de 1990, bem como que no dia 10 de julho de 2014 (data do relatório conclusivo proferido pela Comissão Permanente Disciplinar – fls. 1.354 a 1.391) foi o marco do reinício da contagem do prazo, conclui-se que, em 10 de julho de 2016, houve o transcurso do prazo prescricional.

Analisada todas as questões postas para apreciação deste Conselho Superior da Justiça do Trabalho e diante de todo o exposto, conheço do recurso e, no mérito, dou PARCIAL PROVIMENTO para afastar a pena de demissão com base no inciso IV do artigo 132 da Lei nº 8.112/1990 (improbidade administrativa), afastar a pena de demissão com base no inciso IX do artigo 117 da referida Lei e restaurar a aplicação da pena de suspensão de 60 dias por inobservância dos deveres previstos nos incisos III e IX do artigo 116 da aludida Lei, declarando, por consectário, a prescrição da pretensão punitiva, com fulcro no inciso II, do artigo 142 da Lei nº 8.112/1990.

ISTO POSTO

ACORDAM os Membros do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, por unanimidade, conhecer do presente recurso em Processo Administrativo Disciplinar e, no mérito, por maioria, dar-lhe parcial provimento para afastar a pena de demissão com base no inciso IV do art. 132 da Lei 8.112/90 (improbidade administrativa), afastar a pena de demissão com base no inciso IX do art. 117 da Lei 8.112/90 e restaurar a aplicação da pena de suspensão de 60 dias por inobservância dos deveres previstos nos incisos III e IX do art. 116 da Lei 8.112/90, declarando a prescrição da pretensão punitiva, com fulcro no inciso II do art. 142 da Lei 8.112/90.

Brasília, 27 de outubro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Ministro IVES GANDRA MARTINS FILHO

Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho

fls.

PROCESSO Nº CSJT-PAD-1634-36.2011.5.90.0000

Firmado por assinatura digital em 23/11/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.