A C Ó R D Ã O

(Órgão Especial)

GMACC/tlo/m

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ADMINISTRATIVO RECEBIDO COMO PETIÇÃO. DECISÃO IMPUGNADA QUE ANULA ACÓRDÃO QUE INSTAUROU PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADO POR AUSÊNCIA DE QUORUM . NULIDADE ARGUÍDA EM DEFESA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. O acórdão recorrido acolheu a nulidade suscitada na defesa apresentada pelo magistrado recorrente e determinou o retorno dos autos à Corregedoria para reapresentação de acusação e novo pronunciamento da Corte. Não há análise de mérito. Tendo o Regional acolhido a alegação de nulidade, não há sucumbência. Evidente a falta de interesse recursal. Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Petição nº TST-Pet-5764-95.2012.5.01.0000 , em que é Requerente MAURÍCIO CAETANO LOURENÇO – JUIZ DO TRABALHO TITULAR DA 1ª VARA DO TRABALHO DE MAGÉ/RJ e Requerido TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO .

Trata-se de agravo de instrumento de fls. 1.159-1.185 (doc. seq. 1) interposto pelo impetrante contra decisão de fl. 1.150 (doc. seq. 1), que denegou seguimento ao recurso administrativo de fls. 1.080-1.104 (doc. seq. 1).

O recurso foi autuado como “Petição – Pet” em razão de não haver previsão nas Tabelas Processuais Unificadas do Poder Judiciário, conforme despacho da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho no sequencial 2.

Em suas razões, alega que todo ato jurisdicional é passível de ser revisto, principalmente na seara administrativa disciplinar. Afirma que o TRT decidiu submeter a apreciação do Tribunal Pleno a questão do quorum mínimo exigido para abertura de PAD, antecipando discussão que ocorreria no julgamento definitivo do PADMAG. Não é retirado, porém, o direito à interposição de recurso em face dessa decisão, já que se tivesse sido feita no momento correto pelo Tribunal Pleno, caberia a interposição de recurso administrativo.

Aduz que o despacho que originou o procedimento disciplinar não gerou prejuízo às partes e não implicou interferência na atividade jurisdicional e a juíza substituta sequer se sentiu ofendida pela suposta infração.

Sustenta que não há suporte fático e material que embase a alegação de que compareceu à vara de atuação no gozo de licença médica para liberar alvarás e reformar a decisão da substituta.

Argumenta também que o Pleno do TRT da 1ª Região reconheceu a nulidade em razão de não ter sido respeitado o quorum mínimo para representação e punição de 2/3. Assim, o ato tornou-se inexistente. Como consequência, não houve interrupção da prescrição, conforme dispõe o art. 24, § 1º, da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça. Afirma que o marco do prazo prescricional é a data em que a Corregedoria teve ciência do ato praticado o qual supostamente seria infração funcional passível de punição.

Quanto à sanção a ser aplicada, defende a inexistência de ato que possa ser caracterizado como falta do dever funcional, ou, caso assim considerada, apenas pode ser admitida a pena de censura, com prazo prescricional de dois anos, conforme precedentes desta Corte.

É o relatório.

V O T O

O recurso é tempestivo (fls. 1.152 e 1.159, ambas do doc. seq. 01), subscrito por procurador regularmente constituído nos autos (fls. 715 e 868 – doc. seq. 01).

1 – DECISÃO IMPUGNADA QUE ANULA ACÓRDÃO QUE INSTAUROU PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADO POR AUSÊNCIA DE QUORUM . NULIDADE ARGUÍDA EM DEFESA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

Importante fazer um breve escorço histórico do presente processo para melhor compreensão.

Por meio do acórdão de fls. 752-758 (doc. seq. 1), o Tribunal Pleno do TRT da 1ª Região instaurou processo administrativo disciplinar em face do ora recorrente.

O Ministério Público, por meio de parecer de fls. 782-784 (doc. seq. 1), opinou pelo acolhimento do processo administrativo disciplinar.

Citado, o magistrado apresentou defesa às fls. 800-832 (doc. seq. 1). Dentre outros argumentos, alegou nulidade da decisão que determinou abertura do processo administrativo disciplinar por falta de quorum e em desrespeito ao disposto no art. 93, X, da Constituição Federal, que exige maioria absoluta dos membros.

O acórdão, oriundo do Tribunal Pleno do TRT de origem e atacado por meio de recurso administrativo de fls. 1.080-1.104 (doc. seq. 1), está assim fundamentado:

“Constitucional – Decisão administrativa – Processo administrativo disciplinar em face de magistrado – Quorum qualificado – Inobservância – Vício de existência do órgão julgador

Inicialmente, impõe-se examinar a questão relativa ao quórum necessário para as decisões administrativas disciplinares adotadas no âmbito dos Tribunais, sejam elas referentes a abertura de processo administrativo disciplinar (PAD) ou a aplicação de penalidade.

A matéria ora examinada encontra previsão constitucional, mais precisamente no artigo 93, incisos VIII e X da Constituição da Republica, que assim dispõem, verbis :

‘Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(…)

VIII – o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa;

(…)

X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros .

(…)’ (grifos acrescidos)

A modificação inserida no dispositivo constitucional supratranscrito pela Emenda no 45, de 08.12.2004, fixou a regra geral de que as decisões administrativas dos Tribunais devem ser motivadas e em sessão pública, com a ressalva de que as disciplinares serão tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou seja, com a observância de quorum qualificado.

Consagrou-se no âmbito supra legal, assim, o principio da publicidade e motivação até mesmo das decisões disciplinares do Poder Judiciário, excepcionando-se as hipóteses previamente previsas no texto constitucional. A exigência do quorum qualificado, todavia, esta atrelada apenas as questões disciplinares, tendo por escopo a legitimidade necessária a aplicação de penalidades a magistrados e servidores.

Nesse sentido, tem-se os comandos insertos no Enunciado nº 10, editado em 29.11.2007, e nos artigos 14, § 5º, 15 e 21 da Resolução 135/2011, do Conselho Nacional de Justiça, in litteris :

Enunciado nº 10

‘Ressalvadas as situações pretéritas, que se trate de procedimento em andamento ou já decidido, a partir da edição deste enunciado, a decisão que instaura processo administrativo disciplinar contra magistrado deve ser tomada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal Pleno ou do Órgão Especial, quando no exercício dessa atribuição.’ (grifos acrescidos)

Resolução 135/2011

‘Art. 14 (omissis)

(…)

§ 5º. Determinada a instauração do processo administrativo disciplinar, pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do respectivo Órgão Especial , o respectivo acórdão será acompanhado de portaria que conterá a imputação dos fatos e a delimitação do teor da acusação, assinada pelo Presidente do Órgão.

(…)’ (grifos acrescidos)

‘Art. 15 O Tribunal, observada a maioria absoluta de seus membros ou do Órgão Especial , na oportunidade em que determinar a instauração do processo administrativo disciplinar, decidirá fundamentadamente sobre o afastamento do cargo do Magistrado até a decisão final, ou, conforme lhe parecer conveniente ou oportuno, por prazo determinado, assegurado o subsídio integral.

(…)’ (grifos acrescidos)

‘Art. 21. A punição ao magistrado somente será imposta pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do Órgão Especial .

(…)” (grifos acrescidos)

No âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região devem ser observadas, ainda, as disposições insertas em seu Regimento Interno sobre a matéria, ad litteram :

‘Art. 14. Compete ao Tribunal Pleno:

(…)

VIII – processar e julgar os processos relativos à aplicação de penas disciplinares, em conformidade com a Constituição Federal e a regulamentação do Conselho Nacional de Justiça; (inciso com a redação dada pela Emenda Regimental nº 19, de 6.12.2012)

(…)’

‘Art. 25. Compete ao Presidente:

(…)

II – presidir e dirigir os trabalhos do Tribunal Pleno, do Órgão Especial, da Seção Especializada em Dissídios Coletivos, da Comissão de Regimento Interno e do Conselho da Ordem do Mérito Judiciário, votando nos casos previstos em lei e neste Regimento; (inciso com redação dada pela Emenda Regimental nº 14, de 12.11.2009)

(…)’

‘ Art. 164. O quorum para funcionamento do Tribunal Pleno e do Órgão Especial será de maioria absoluta de seus membros e, ressalvadas as matérias do artigo 165 deste Regimento, as deliberações serão aprovadas por maioria simples. (artigo com redação dada pela Emenda Regimental nº 14, de 12.11.2009)

(…)

Art. 165. Será exigida a aprovação por maioria absoluta dos integrantes do Tribunal Pleno quando a deliberação dispuser a respeito de:

(…)

II – decisão que determina a instauração do processo administrativo disciplinar e aplicação de qualquer penalidade a magistrado; (inciso com redação dada pela Emenda Regimental nº 19, de 6.12.2012)

(…)”(grifos acrescidos)

Questão tormentosa sobre o tema referia-se à base de calculo que deveria ser observada para a definição do quorum para instauração do processo disciplinar, ou seja, se a ‘maioria absoluta dos membros’ a que se refere o comando constitucional deveria incluir, em sua composição, o numero total dos Desembargadores integrantes do Tribunal (inclusive os cargos vagos, em virtude de afastamento temporário ou permanente do Desembargador) ou apenas o dos membros aptos a votar.

Entendia parte da jurisprudência que, para o calculo do quorum, não deveria ser considerado o numero total de vagas existentes da Corte de origem, mas apenas o dos membros efetivamente aptos a votar, aí incluídos aqueles que estivessem afastados apenas eventualmente (tal como ocorre em ferias e licenças para breve tratamento de saúde). Não se computariam nesse calculo, todavia, os cargos vagos de forma definitiva (v.g., decorrente de aposentadoria).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRADO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AFASTAMENTO PREVENTIVO DO EXERCÍCIO DO CARGO E DAS FUNÇÕES. POSSIBILIDADE. ART. 27, § 3º, DA LOMAN. VOTO DA MAIORIA ABSOLUTA DOS MEMBROS DO TRIBUNAL. DESNECESSIDADE DE VOTO DE DOIS TERÇOS. ART. 93, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. As alegações do recorrente de que o processo administrativo movido contra ele, e o seu consequente afastamento do cargo, decorre de relação de inimizade que mantém com o então presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba foram suscitadas apenas no presente recurso ordinário, não tendo o Tribunal de origem decidido sobre a questão, de modo que sua apreciação nesta fase importaria em supressão de instância. Ademais, a análise de tais alegações demandaria ampla dilação probatória, o que é inviável em sede de mandado de segurança.

2. No procedimento administrativo para perda de cargo de magistrado, somente haverá produção de provas após a instauração do processo administrativo (art. 27, § 4º, da LOMAN). Assim, se o recorrente foi intimado a apresentar defesa prévia e a comparecer à sessão que decidiu pela instauração de processo administrativo contra ele (art. 27, §§ 1º e 2º, da LOMAN), não importa em cerceamento de defesa o fato de ter sido indeferido o pedido de oitiva de testemunhas nessa fase do procedimento.

3. É possível o afastamento preventivo de magistrado de suas funções, sem prejuízo dos vencimentos e vantagens, até decisão final de processo administrativo disciplinar, não importando tal medida em violação das garantias constitucionais de vitaliciedade e inamovibilidade. Inteligência dos arts. 27, § 3º, e 46 da LOMAN. Precedentes.

4. A decisão que determina a instauração do processo administrativo e afasta o magistrado do exercício de suas funções deve ser tomada pelo voto da maioria absoluta, nos termos do art. 93, X, da Constituição Federal, não se exigindo o voto de dois terços dos membros do Tribunal. 5. Nas hipóteses em que há previsão de quórum qualificado para que os Tribunais decidam, este deve ser calculado com base no número efetivo de membros, e não no total de vagas existentes.

6. Recurso ordinário conhecido e improvido.”(STJ – RMS 17635/PB Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2003/0230943-6, DJ: 10.04.2006 –grifos acrescidos)

Não obstante, o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 103.700-8/MG, da Relatoria do Exmo. Ministro Sidney Sanches, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da norma inserta no artigo 45, parágrafo único da LOMAN, que determinava que o quorum em exame deveria ser ‘apurado em relação ao número de Desembargadores em condições legais de votar, como tal se considerando os não atingidos por impedimento ou suspeição e os não licenciados por motivo de saúde’.

‘MAGISTRADO. REMOÇÃO COMPULSÓRIA. EXIGE-SE, PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA, NÚMERO MÍNIMO DE VOTOS CONCORDES, CORRESPONDENTES A 2/3 DOS MEMBROS EFETIVOS DO TRIBUNAL COMPETENTE (ART. 113, II, PARÁGRAFO 3º, DA C.F.). DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 45 DA LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL (LC Nº 35, DE 14-03-79), QUE POSSIBILITOU REDUÇÃO DESSE ‘QUORUM’ MÍNIMO DE VOTOS CONCORDES . RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO PARA CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA EM FAVOR DO MAGISTRADO, DESCONSTITUINDO-SE O ATO ADMINISTRATIVO DE REMOÇÃO.’ (STF – RE 103.700/MG – Tribunal Pleno – Relator Ministro Sydney Sanches – grifos acrescidos)

Em 27.03.1990, foi editada, pelo Senado Federal, a Resolução nº 12, que suspendeu, ‘ de acordo com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em acórdão de 5 de março de 1986, a execução do parágrafo único do art. 45 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar nº 35179), nos termos do que dispõe o art. 52, inciso X, da Constituição ’.

Em consequência, firmou-se na jurisprudência o entendimento por não ser cabível a distinção feita entre afastamentos eventuais e não eventuais no cômputo da composição do quorum constitucionalmente qualificado para a instauração de processo administrativo disciplinar ou de aplicação de penalidade disciplinar.

Passou-se a entender, assim, que a ‘maioria absoluta de seus membros’ a que se refere o comando constitucional tem, como base de cálculo, o total de cargos de Desembargadores do respectivo Tribunal Pleno ou Órgão Especial, ainda que alguns desses cargos estejam vagos.

Nesse sentido, peço vênia para transcrever as seguintes ementas, in verbis :

‘RECURSO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM FACE DE MAGISTRADO – QUORUM PARA APLICAÇÃO DE PENALIDADE – MAIORIA ABSOLUTA DOS MEMBROS DO TRIBUNAL

1. Conforme o disposto no art. 93, X, da Constituição Federal, as decisões administrativas disciplinares devem ser tomadas pela maioria absoluta dos membros do tribunal.

2. O Tribunal Regional da Primeira Região deliberou pela aplicação de pena de censura ao magistrado com a presença de 27 (vinte e sete) Desembargadores na sessão.

3. Na ocasião do julgamento em que se aplicou pena de censura ao Recorrente, o Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região era composto de 54 (cinquenta e quatro) Desembargadores, nos termos de seu Regimento Interno.

4. A maioria absoluta mencionada no art. 93, X, da CF188 deve ser calculada com base no total de cargos de Desembargadores do Tribunal, independentemente de estarem preenchidos ou não. Precedentes do Conselho Nacional de Justiça.

5. Se a composição do Tribunal Regional era de 54 (cinquenta em quatro) Desembargadores. O quórum necessário para o julgamento do processo é de 28 (vinte e oito) julgadores. É nula a decisão tomada por apenas 27 (vinte e sete) Desembargadores.

6. Recurso conhecido e provido para declarar a nulidade do julgamento que aplicou pena de censura ao Recorrente.’ (TST-PADMag-1 37500-47.2009.5.01.0000, Órgão Especial, Relator Fernando Eizo Ono, sessão de julgamento realizada em 05.12.2012 – grifos acrescidos)

‘PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. DECISÃO DE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADO. INOBSERVÂNCIA DO QUORUM CONSTITUCIONAL DE MAIORIA ABSOLUTA DOS MEMBROS DO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO PARA A DEFINIÇÃO DO QUORUM. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. EXCLUSÃO DOS DESEMBARGADORES AFASTADOS EM CARÁTER NÃO EVENTUAL. IMPOSSIBILIDADE PODER HIERÁRQUICO. PRECEDENTE DO CNJ.

1. A Jurisprudência deste Conselho é no sentido de que não cabe intervir na condução de procedimentos disciplinares instaurados perante os Tribunais, salvo quando presentes vícios insanáveis.

2. Tanto a decisão de abertura de processo disciplinar contra magistrado, como a decisão de afastamento liminar, submetem-se ao quórum formado pelo voto da maioria absoluta dos membros efetivos do Tribunal (art. 93, X, da CF/88 dc Enunciado nº 101CNJ).

3. O Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins é integrado por 12 (doze) desembargadores, dos quais 4 (quatro) encontram-se afastados por decisão do STJ, razão pela qual se entendeu considerar nula a decisão de instauração de PAD tomada por 6 (seis) votos a 2 (dois) do total dos membros efetivos.

4. Para o cálculo do quorum serão computados os membros do Tribunal que estiverem afastados em caráter não eventual (aposentadoria, afastamento por determinação de órgão ou Tribunal Superior), considerando, portanto, o número total de vagas existentes da Corte de origem, na base de cálculo. Os membros que estiverem também afastados eventualmente, ou seja, por período de tempo substancialmente menor (férias, licenças para breve tratamento de saúde) são computados para o cálculo do quorum .

5. Controle absoluto de legalidade do ato administrativo com base no princípio da autotutela e o poder hierárquico da Administração.

6. Procedimento de controle administrativo que se conhece, e que se julga improcedente.’ (CNJ – PCA 0002149-76.2012.2.00.0000, Relator Conselheiro Gilberto Martins – grifos acrescidos)

‘PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. DECISÃO DISCIPLINAR DE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. QUORUM CONSTITUCIONAL. MAIORIA ABSOLUTA DOS MEMBROS EFETI VOS. INOBSER VÂNCIA. NULIDADE. PRECEDENTES.

No caso sob análise, segundo informa o próprio TJCE, havia no momento em que foi apreciada a questão, 31 (trinta e um) membros aptos a votar. Assim, o número de desembargadores votantes para a abertura do processo administrativo disciplinar (14), restou aquém do necessário para tal deliberação, que no caso em comento seria de 16 (dezesseis).

Tem-se, assim, que não foi alcançado o quórum observado pelor art. 93, X, da Constituição Federal e pelo Enunciado nº 10 do Conselho Nacional de Justiça. Precedentes do CNJ.’

Procedimento de controle administrativo julgado procedente para anular a decisão que determinou a abertura de Processo Administrativo Disciplinar em face da magistrada Maria de Fátima Pereira Jayne e determinar que seja enviada cópia dos autos à Corregedor Nacional de Justiça para exame da sindicância realizada.’ (CNJ – PCA nº 0003657-28.2010.2.00.0000 – Relator Conselheiro Jeiferson Luis Kravchychyn, 112 Sessão Ordinária – j. 14.09.2010, Dje 167/2010, de 16.09.2010)

‘PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INSTAURAÇÃO CONTRA MAGISTRADO. QUORUM. MAIORIA ABSOLUTA. NECESSIDADE. A decisão que instaura Processo Administrativo Disciplinar contra magistrado deve ser tomada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal Pleno ou do Órgão Especial, quando no exercício dessa atribuição, tendo em vista a possibilidade de seu afastamento das funções já no ato de instauração. Exegese do artigo 93, inciso X, da Constituição Federal. Pedido de Providências conhecido e acolhido, com proposta de Enunciado Administrativo.’ (CNJ – PP 9892 — Relator Conselheiro Altino Pedrozo dos Santos – Sessão – j. 06.11.2007- DJU 26.11.2007)

Na hipótese em exame, extrai-se da certidão de fls. 466 que, em sessão realizada no dia 17.05.2012, ‘ o Tribunal Pleno resolveu, por unanimidade, indeferir o pedido de suspensão do processo e instaurar processo administrativo disciplinar em face do Juiz requerido, que, durante período de licença médica, reconsiderou despacho proferido pela Juíza Substituta no exercício da titularidade da 1ª Vara de Magé e restabeleceu alvarás cancelados, interferindo na atuação jurisdicional desta, o que representa forte indício de violação dos arts. 63 do RITRT da 1ª Região, 71 da LOMAN e 40 do Código de Ética da Magistratura Nacional, o que o sujeita, caso comprovados os fatos, a uma das penas disciplinares previstas no ad. 42 da LOMAN. O Desembargador Luiz Alfredo Mafra Lino declarou suspeição

(…)’.

Extrai-se, ainda, da certidão supracitada que estiveram presentes àquela sessão os seguintes desembargadores:

01 – Maria de Lourdes Salaberry (presidiu a sessão);

02 – Glória Regina Ferreira MelIo;

03 – Elma Pereira de Meio Carvalho;

04 – José da Fonseca Martins Junior;

05 – Tania da Silva Garcia;

06 – José Nascimento Araújo Netto;

07 – Edith Maria Corrêa Tourinho;

08 – Luiz Alfredo Mafra Lino (declarou sua suspeição e não proferiu voto – fl. 466);

09 – José Antonio Teixeira da Silva;

10 – Mary Bucker Caminha;

11 – Antônio Carlos de Azevedo Gonçalves;

12 – Flávio Ernesto Rodrigues Silva;

13 – Jorge Fernando Gonçalves da Fonte;

14 – Gustavo Tadeu Alkmim;

15 – Theócrito Borges dos Santos Filho;

16 – Ricardo Damião Areosa;

17 -Angela Fiorêncio Soares da Cunha;

18 – Marcos Palácio;

19 – Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha;

20 – Marcos Cavalcante

21 – Célio Juaçaba Cavalcante;

22 – Roque Lucarelli Dattoli;

23 – Marcelo Augusto Souto de Oliveira;

24 – Rildo Brito;

25 – Mário Ségio Medeiros Pinheiro;

26 – Rogério Lucas Martins; e

27 – Márcia Leite Nery.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região é composto de 54 (cinquenta e quatro) desembargadores, conforme previsto no artigo 2º de seu Regimento Interno, com a redação que lhe foi atribuída pela Emenda Regimental nº 13, de 30.11.2006.

A norma inserta no artigo 93, incisos VIII e X da Constituição da República; no Enunciado nº 10, editado em 29.11.2007, e nos artigos 14, § 50, 15 e 21 da Resolução 135/2011, ambos do Conselho Nacional de Justiça, exige a maioria absoluta para que o órgão se reúna e delibere acerca da instauração de processo administrativo disciplinar, sendo exigido o quórum qualificado para início dos trabalhos e não apenas para aprovação das matérias.

Idêntica disposição, insta relembrar, é prevista no Regimento Interno desta egrégia Corte, em especial em seu artigo 165, que estabelece quórum mínimo para funcionamento do Tribunal Pleno.

‘Art. 164. O quorum para funcionamento do Tribunal Pleno e do Órgão Especial será de maioria absoluta de seus membros e, ressalvadas as matérias do artigo 165 deste Regimento, as deliberações serão aprovadas por maioria simples. (artigo com redação dada pela Emenda Regimental nº 14, de 12.11.2009)’

In casu , a expressão ‘maioria absoluta’, como vista alhures, deve ser compreendida considerando-se o total de membros do Tribunal Pleno, ou seja, 54 (cinquenta e quatro) desembargadores, ainda que alguns desses cargos estejam vagos.

Considerando-se que a ‘ maioria absoluta ’ é representada pelo número inteiro seguinte à metade, tem-se que o quorum mínimo a ser observado para o funcionamento do Tribunal Pleno, no âmbito deste egrégio Tribunal, é de 28 (vinte e oito) desembargadores.

E exatamente por esse motivo, ou seja, pela necessidade imperiosa de quorum mínimo para instalação do Tribunal Pleno, é que houve a não realização da sessão ordinária do Tribunal Pleno previamente marcada para o dia 18.04.2013, conforme Ofício Circular nº 0004/2013 da Presidência deste egrégio Tribunal, verbis :

‘Comunico a V.Exa. que não ocorrerá a sessão ordinária do Tribunal Pleno previamente marcada para o dia 18 de abril próximo, tendo em vista a ausência de quórum para sua instalação. Isso porque, conforme recente julgado do Órgão Especial do C. TST – encaminhado a V. Exa. por meio de Malote Digital Sigiloso, em 1913120 13-, o quorum de maioria absoluta para instauração de processo administrativo disciplinar em face de magistrado, bem como para a respectiva deliberação sobre aplicação de penalidade, deve ser calculado sobre o total de cargos de magistrados do respectivo Tribunal Pleno ou Órgão Especial, ainda que alguns desses cargos estejam vagos. Nesse contexto, considerando a Emenda Regimental nº 19, de 611212012, que acresceu parágrafo único ao artigo 164 do Regimento Interno desta Corte, estabelecendo o quórum de dois terços para instalação de sessão do Pleno que vise a deliberar as matérias relacionadas no artigo 165 do Regimento, e considerando que a pauta seria composta precipuamente de processos disciplinares (inciso II do art. 165), resta inviável a realização da sessão em comento, ante a impossibilidade de estarem presentes trinta e seis desembargadores na data então aprazada, por motivo de férias e afastamentos. (…)’

(grifos no original)

Frente a esta constatação, conclui-se que houve flagrante irregularidade na votação realizada no dia 17.05.2012, pois não poderia o Tribunal Pleno funcionar com quorum diferenciado do modelo constitucional (ou seja, com apenas 27 desembargadores), sendo certo que só à Constituição da República cabe excepcionar o princípio da suficiência da maioria.

Situando-se a questão da constitucionalidade no plano da validade dos atos jurídicos, é considerado nulo o ato praticado em desconformidade com as regras previstas na Carta da Republica, como o que ora se examina.

Acresça-se a isso que, além do quorum mínimo de instalação do órgão, deve ser observado, igualmente, o quorum mínimo de deliberação para a instauração de processo administrativo disciplinar ou de aplicação de qualquer penalidade administrativa disciplinar.

Em outras palavras, sem a presença da maioria absoluta, como visto, o órgão ( in casu , o Tribunal Pleno) não pode funcionar. Porém, ainda que presente a maioria absoluta dos membros do Tribunal, a decisão de instauração do processo administrativo disciplinar ou de aplicação de penalidade igualmente submete-se ao quorum qualificado previsto no artigo 93, X da Constituição da República.

A matéria em julgamento, portanto, envolve duas espécies de quorum: o de instalação/funcionamento do órgão e o de deliberação. Quanto ao primeiro, o de funcionamento regular do Tribunal Pleno, estabelece o artigo 165 do Regimento Interno ser necessária a maioria absoluta dos seus membros efetivos, que no caso deste egrégio Tribunal corresponde a 28 (vinte e oito) desembargadores, já que o total é de 54 (cinquenta e quatro).

Assim, se por hipótese absolutamente possível apenas 28 (vinte e oito) desembargadores comparecessem à sessão plenária para deliberar sobre a proposta de instauração de processo administrativo disciplinar em face do Juiz Francisco de Assis Macedo Barreto, a sessão seria regularmente instaurada e poderia também regularmente deliberar.

Mas a proposta, para se haver como aprovada, teria que contar com a aquiescência da totalidade dos membros dessa hipotética sessão (considerando-se que somente estariam presentes, em nosso exemplo, 28 desembargadores, ou seja, o número exato equivalente à maioria absoluta do Tribunal Pleno deste egrégio Tribunal).

Disso resulta que são quatro os possíveis resultados de uma sessão plenária para deliberar sobre a instauração de processo administrativo disciplinar e aplicação de qualquer penalidade a magistrado. Vejamos:

1 – No plano da existência do órgão:

1.a – não estando presente a maioria absoluta dos desembargadores que compõem o órgão – a sessão não pode ser realizada, por insuficiência de quorum; Caso seja proferida qualquer decisão, ela será INEXISTENTE.

1.b – estando presente a maioria absoluta do desembargadores que compõem o órgão – a sessão pode ser validamente realizada e os desembargadores podem deliberar acerca da instauração de processo administrativo disciplinar e da aplicação de penalidade;

2 – Na fase de deliberação acerca da instauração:

2.a – havendo votação e sendo decidida, por votos da maioria absoluta dos desembargadores que compõem o órgão, a instauração do processo administrativo disciplinar – a deliberação é válida e a instauração do processo foi aprovada de forma regular;

2.b – havendo votação e sendo decidida, por quantidade de votos inferior à maioria absoluta dos desembargadores que compõem o órgão, a instauração do processo administrativo disciplinar – a deliberação é válida mas, não havendo maioria absoluta de votos favoráveis à instauração, o processo administrativo disciplinar não pode ser instaurado e deve ser ARQUIVADO o procedimento administrativo que o originou.

Na hipótese dos autos, além de haver vício de existência do órgão julgador, sequer haveria, no caso sob exame, votos suficientes para a instauração do processo administrativo disciplinar da forma como foi determinado, tendo em vista que dos 27 (vinte e sete) desembargadores presentes, apenas 26 (vinte e seis) proferiram voto.

De tudo resulta que é inexistente a decisão que determinou a abertura de processo administrativo disciplinar em face do Juiz Maurício Caetano Lourenço.

E como leciona Fernando da Costa Tourinho Filho, in Manual de Processo Penal, 4a edição, ‘ quando se fala em inexistência do ato, a doutrina quer referir-se não à ausência material do ato, mas àquele ato que, embora tenha existência material, é totalmente desprovido de qualquer significado jurídico. É um não-ato, e, por não ter nenhum significado, não haverá necessidade de provimento jurisdicional para tomá-lo ineficaz. Ele é ineficaz de per se. (..)’ (pág. 420).

Seja por não estar presente a maioria absoluta dos membros do Tribunal Pleno, seja pela decisão adotada pelo árgão julgador não ter igualmente observado a maioria qualificada prevista na Carta Magna para deliberação, impõe-se reconhecer que é írrita, desnaturada de qualquer efeito, inválida a votação realizada no dia 17.05.2012, pois, salvo disposição constitucional em contrário, a deliberação deve ser tomada por maioria absoluta dos membros.

Ressente-se, pois, de vício insanável, não podendo subsistir.

Registro, ainda, que não há falar em convocação de nova sessão plenária para ratificação dos atos praticados, porquanto a decisão tomada pelo Tribunal Pleno deste egrégio Tribunal, além de encontrar-se eivada de ilegalidade por não observar o quorum qualificado para o funcionamento do órgão, importou em violação do direito de ampla defesa do acusado, o que atrai a incidência da norma inserta no artigo 53 e 55 da Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

‘Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade , e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração’.

Na hipótese em exame, saliento, não houve, de fato, erro de julgamento, mas sim proclamação equivocada do resultado havido na sessão. E é inadmissível, quer na esfera penal ou na administrativa, que haja modificação do resultado após sua proclamação.

Não me impressona o argumento de que a decisão emanada da soma dos votos a favor da abertura de processo disciplinar, indicaria o caminho a ser seguido pelo Colegiado, traduzindo a vontade do juízo. Ou, ainda, que a proclamação do resultado, mesmo que por erronia, materializou a vontade imanente do órgão Pleno deste Tribunal.

E nem se diga que se a totalidade dos desembargadores optou pela abertura do processo disciplinar, retratada estaria a vontade e a intenção do próprio órgão julgador em considerar justificadas as razões da Corregedoria para a instauração do processo administrativo disciplinar em face de magistrado (PADMag).

De tais argumentos ouso discordar.

Mesmo que a vontade de abrir o processo disciplinar tenha sido explicitada pela maioria dos juízes presentes à sessão, a vontade do juízo é expressa na observância de estritas regras procedimentais e sua violação importaria em grave ofensa ao princípio da imparcialidade.

É de intuitiva percepção, ademais, que a vontade expressa pela soma da maioria dos votos pode não representar a vontade do próprio juízo ou tribunal. E assim o é, como no caso presente, em que para a abertura de procedimento disciplinar exige-se a maioria absoluta dos membros efetivos.

Vê-se, pois, que a vontade do órgão, em determinadas situações, estará desatrelada da vontade da maioria, uma vez não alcançado o quórum mínimo para que seja possível a proclamação de um determinado resultado.

Ainda que possa ter ocorrido erro de percepção dos membros da Casa – registra-se, erro eminentemente subjetivo (ou seja, de que bastaria o voto da maioria simples para dar instauração do processo administrativo disciplinar) – mesmo assim não caberia qualquer provimento, agora, para se reiniciar o julgamento, já concluído.

Como dito, se erro houve, foi de proclamação do resultado, pois íntegros os votos proferidos e válida a sessão de julgamento. A subjetiva percepção, de cada magistrado, de que o quorum permitiria a deliberação final, não se revela suficiente, juridicamente, para a determinação de que se colham novamente os votos ou de que se permita a participação de novos pares ao julgamento do juízo de ‘pronúncia’.

A nenhum de nós, julgadores, assomaria o recôndito pensamento de que outro seria o resultado se sabedores da exigência do quorum qualificado.

Impõe-se concluir, portanto, pela impossibilidade de se declarar a nulidade do julgamento, pois, por linha transversa, estar-se-ia antecipando o resultando pela abertura do processo disciplinar (uma vez que pela absolvição, nenhum outro resultado seria necessário, tendo em vista que não se alcançou o número de votos suficientes para o início do processo disciplinar).

Nesse ponto, deve-se ter especial zelo com a questão relativa ao princípio da imparcialidade.

Da manifestação de que a votação deva ser refeita (porque a anterior, pelo número de participantes, dificultaria ou mesmo impediria a instauração do processo administrativo disciplinar), exacerba um comportamento persecutório e punitivo, afastando-nos daquelas virtudes passivas quem devem nortear a conduta de todo magistrado.

Importa registrar, ainda, que eventual erro de percepção, se houvesse, seria do juiz, subjetivo, e não do juízo. E o erro de percepção a que se permite correção é o erro objetivo, aquele que dá ensejo à ação rescisória, ou seja, que deriva da errônea percepção de fatos e provas, porquanto será na argumentação jurídica posta que se encontrará o dique, a barreira e a poda para decisões voluntaristas e ilegítimas.

Tanto as motivações psicológicas, como as circunstâncias ideológicas sofrem o controle de legalidade, e de legitimidade, por meio da argumentação jurídica, esta passível de controle e submetida à revisão.

Importa salientar, também, que, conforme entendimento pacificado pelo e. Supremo Tribunal Federal, ‘ a anulação total do processo original e a sua retomada desde o início, ainda que se refiram aos mesmo fatos, não viola o princípio do non bis in idem.’ (STF, RMS 23.922/DF – Relator Ministro Joaquim Barbosa – Dje nº 45, Divulgação 11.03.2010, Publicação 12.03.2010, v.u.).

Todavia, não se demonstra possível, dentro do ordenamento jurídico vigente, a realização de novo julgamento para o agravamento da penalidade imposta ao acusado.

Aplica-se, aqui, a analogia penal, conforme leciona Sebastião José Lessa, in ‘Do processo administrativo disciplinar e da sindicância – Doutrina, jurisprudência e prática’, 5ª edição revista e atualizada, editora Fórum, in verbis:

‘ De fato, o direito disciplinar, repita-se, não é infenso à analogia penal, ainda mais quando se cogita de pena de natureza grave, como se vê do entendimento do colendo Supremo Tribunal Federal, manifestado no RE nº 78.917 SP, rei. Mim. Luis Gallot,, DJ 23.08.74 (RTJ 711284):

O direito disciplinar não é infenso à analogia penal. Antes, ao que ensina Themístocles B. Cavalcanti no caso das penas puramente administrativas, os mesmo princípios podem também ser aplicados por analogia. (Direito e processo disciplinar, p. 179).

Na mesma orientação: STJ, MS nº 8.817, rei. Mim. Paulo Medina, DJ 22.05.06.

Então, vigoram no âmbito administrativo disciplinar princípios afins observados na esfera processual penal.

(.). ’ (PÁG. 174)

Sobre a non reformatio in pejus , peço vênia para transcrever decisão prolatada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, extraída do Informativo STJ 498, de 21.05.2012, in litteris :

‘PAD. NOVO JULGAMENTO. BIS IN IDEM. REFORMATIO IN PEJUS. ADM.

A Seção reconheceu que é impossível o agravamento da penalidade imposta a servidor público após o encerramento do respectivo processo disciplinar, ainda que a sanção anteriormente aplicada não esteja em conformidade com a lei ou orientação normativa interna. O PAD somente pode ser anulado quando constatada a ocorrência de vício insanável (art. 169, caput, da Lei n. 8.11211990), ou revisto quando apresentados fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidade aplicada (art. 174, caput, da Lei n. 8.112/90). Nos termos do enunciado da Súm. n. 191STF, o rejulgamento do processo administrativo disciplinar para aplicação de nova punição ao servidor caracteriza bis in idem, situação vedada na seara administrativa. Assim, in casu, a anulação parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do órgão correspondente, ensejando aplicação de sanção mais grave ofende o devido processo legal e a proibição da reformatio in pejus. Com base nesse entendimento, a Seção concedeu a ordem para determinar a reintegração do impetrante no cargo de analista ambiental do Ibama. Precedentes citados: MS 13.341-DF, dJe 41812011; MS 13.523-DF, Dje 41612009.’ (MS 10.950-DF, Rei. Mm. Og Fernandes, julgado em 23/5/2012)

Feitas todas essas considerações, entendo oportuna a compilação do que até aqui exposto, com a fixação dos seguintes parâmetros para a resolução de casos análogos:

1 – não estando presente a maioria absoluta dos desembargadores que compõem o órgão na sessão plenária para deliberação acerca da instauração de processo administrativo disciplinar e de aplicação de penalidade em magistrado – a sessão não pode ser realizada, por insuficiência de quorum; caso seja proferida qualquer decisão, ela será INEXISTENTE.

2 – estando presente a maioria absoluta dos desembargadores que compõem o órgão – a sessão pode ser validamente realizada e os desembargadores podem deliberar acerca da instauração de processo administrativo disciplinar e da aplicação de penalidade;

3 – havendo votação e sendo decidida, por votos da maioria absoluta dos desembargadores que compõem o órgão, a instauração do processo administrativo disciplinar – a deliberação é válida e a instauração do processo foi aprovada de forma regular;

4 – havendo votação e sendo decidida, por quantidade de votos inferior à maioria absoluta dos desembargadores que compõem o órgão, a instauração do processo administrativo disciplinar – a deliberação é válida mas, não havendo maioria absoluta de votos favoráveis à instauração, o processo administrativo disciplinar não pode ser instaurado e deve ser ARQUIVADO o procedimento administrativo que o originou.

5 – anulado o primeiro processo administrativo disciplinar e havendo nova sessão plenária para deliberação acerca da instauração de novo processo administrativo disciplinar – o desembargador Relator do primeiro PADMag, que foi anulado, compõe o quórum de instalação da sessão mas não pode votar ou ser designado novamente como Relator, sob pena de afronta aos princípios do devido processo legal e da imparcialidade do magistrado.

Voltando ao caso concreto posto em obervação, não estando presente a maioria absoluta dos membros do Tribunal Pleno na sessão plenária realizada no dia 17.05.2012, impõe-se reconhecer que a decisão de instauração do presente processo administrativo disciplinar em face de magistrado ressente-se de vício insanável e, em consequência, não pode subsistir.

Pelo exposto, pronuncio a nulidade do processo, por não instalada a sessão do Tribunal Pleno realizada em 17 de maio de 2012 com o quórum mínimo de 28 (vinte e oito) desembargadores, devendo os autos retornar à Corregedoria para reapresentação da acusação, visando novo pronunciamento da Corte.

Relatados e discutidos.

A C O R D A M os Desembargadores do Tribunal Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por maioria, pronunciar a nulidade do processo, por não instalada a sessão do Tribunal Pleno realizada em 17 de maio de 2012 com o quórum mínimo de 28 (vinte e oito) desembargadores, devendo os autos retornar à Corregedoria para reapresentação da acusação, visando novo pronunciamento da Corte.” (fls. 1.039-1.059 – doc. seq.1)

Nas razões do recurso administrativo, o magistrado alega que o despacho que originou o procedimento disciplinar não gerou prejuízo às partes e não implicou interferência na atividade jurisdicional e a juíza substituta sequer se sentiu ofendida pela suposta infração.

Sustenta que não há suporte fático e material que embase a alegação de que compareceu à vara de atuação no gozo de licença médica para liberar alvarás e reformar a decisão da substituta.

Argumenta também que o Pleno do TRT da 1ª Região reconheceu a nulidade em razão de não ter sido respeitado o quorum mínimo para representação e punição de 2/3. Assim, o ato tornou-se inexistente. Como consequência, não houve interrupção da prescrição, conforme dispõe o art. 24, § 1º, da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça. Afirma que o marco do prazo prescricional é a data em que a Corregedoria teve ciência do ato praticado e que supostamente seria infração funcional passível de punição.

Quanto à sanção a ser aplicada, defende a inexistência de ato que possa ser caracterizado como falta do dever funcional, ou, caso assim considerada, apenas pode ser admitida a pena se censura, com prazo prescricional de dois anos, conforme precedentes desta Corte.

A decisão denegatória está assim fundamentada:

“Denego seguimento ao recurso de fls. 626-638, tendo em vista o v. acórdão de fls. 605-615v. tratar-se de decisão não terminativa do feito, na medida em que o Plenário desta Corte declarou a nulidade do processo administrativo disciplinar, cuja instauração ocorrera na sessão do Tribunal Pleno realizada em 17 de maio de 2012, a qual não foi instalada com o quórum mínimo de 28 (vinte e oito) desembargadores, havendo determinação de retorno dos autos à Corregedoria para reapresentação da acusação, visando novo pronunciamento do Pleno.” (fl. 1.150 – doc. seq. 1)

No agravo de instrumento recebido como petição, o magistrado alega que todo ato jurisdicional é passível de ser revisto, principalmente na seara administrativa disciplinar. Afirma que o TRT decidiu submeter a apreciação do Tribunal Pleno a questão do quorum mínimo exigido para abertura de PAD, antecipando discussão que ocorreria no julgamento definitivo do PADMAG. Não é retirado, porém, o direito à interposição de recurso em face dessa decisão, já que se tivesse sido feita no momento correto pelo Tribunal Pleno, caberia a interposição de recurso administrativo. Reitera os demais termos do recurso administrativo.

Como se percebe, o acórdão recorrido acolheu a nulidade suscitada na defesa apresentada pelo magistrado recorrente e determinou o retorno dos autos à Corregedoria para reapresentação de acusação e novo pronunciamento da Corte.

Tendo o Regional acolhido a alegação de nulidade do recorrente, não há sucumbência. Evidente a falta de interesse recursal, por conseguinte.

Na prática, com a anulação da decisão que instaurou o processo administrativo disciplinar, não há processo administrativo em curso. Assim, não cabe a análise de prejudicial ou do próprio mérito.

Por essa razão, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 2 de Junho de 2014.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator