A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Cs/rv/sm

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. JUNTADA DE DOCUMENTOS . A decisão regional está apoiada no disposto no art. 397 do CPC porque o requerimento do reclamante foi indeferido, uma vez que “não caracteriza fatos ocorridos depois dos articulados” . Outrossim, reconheceu o Regional que a ausência desse documento não trouxe prejuízo ao reclamante. Incólume o art. 5º, LV, da CF. 2. VÍNCULO DE EMPREGO. Admitida a prestação de serviço, mas de natureza diversa da empregatícia, devidamente aplicados os termos do artigo 818 da CLT, c/c inciso II do artigo 333 do CPC. Ademais o reclamante foi confesso quanto à eventualidade dos serviços de chefe de segurança, que, em verdade, era sua atribuição, como membro do conselho consultivo do condomínio, e não como prestador de serviço. Para se chegar a conclusão diversa, necessária seria a incursão nas provas dos autos, óbice da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-10000-66.2009.5.01.0042 , em que é Agravante BAYRON NOBRE FILHO e Agravado CONDOMÍNIO DO CENTRO COMERCIAL POLO I.

A Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, pela decisão de fls. 501/504, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante.

Inconformado, o reclamante interpõe agravo de instrumento às fls. 509/522, pretendendo desconstituir os fundamentos do despacho denegatório.

Contraminuta às fls. 526/530 e contrarrazões às fls. 532/543.

Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 506 e 509), está subscrito por advogado habilitado (procuração à fl. 12) e se encontra devidamente instrumentado, com o traslado das peças essenciais exigidas pela Instrução Normativa nº 16/99 do TST, razões pelas quais dele conheço .

II – MÉRITO

1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. JUNTADA DE DOCUMENTOS.

O TRT da 1ª Região rejeitou a arguição de cerceamento de defesa aos seguintes fundamentos:

“CERCEIO AO DIREITO DE DEFESA.

Alega o reclamante, ora recorrente, em síntese, que: a decisão recorrida deve ser anulada por cerceio de defesa; entendeu a sentença por desprezar o depoimento prestado por três testemunhas indicadas pela parte autora e dar total credibilidade a única testemunha apresentada pela parte demandada; todas as testemunhas foram uníssonas em afirmar que existe um livro de ocorrências, supervisionado e manuseado diariamente pelo autor, inclusive demonstrado sua fiscalização em dias de domingo, feriados e em horários noturnos; a MM. Juíza,” abdicando de sua condição de julgadora “realizou” efusivamente a defesa da recorrida “; o Juízo, antes de encerrar a fase de instrução, sem qualquer fundamento, indeferiu o requerimento do reclamante para que fosse determinada a exibição do livro de ocorrências, ferindo o princípio do contraditório e da ampla defesa e causando manifesto prejuízo processual.

Razão, porém, não lhe assiste.

Com efeito, dispõe o art. 397, do CPC, de aplicação subsidiária, nos termos do art. 769, da CLT, que:

‘Art. 397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.’

Assim sendo, após a apresentação da defesa, somente é admitido o requerimento da parte autora de exibição de documento para contrapô-lo a documento apresentado pelo réu, na defesa, ou para fazer prova de fato ocorrido posteriormente à inicial ou à apresentação da contestação.

In casu, o reclamante pretendia a exibição do livro de ocorrências para demonstrar que supervisionava e manuseava diariamente tal documento e que fiscalizava o condomínio em dias de domingo, feriados e em horários noturnos, o que não caracteriza fatos ocorridos depois dos articulados.

Desta forma, na hipótese vertente, o requerimento de exibição do referido documento, que preexiste à lide, deveria ter sido formulado na inicial.

A juntada de documentos após a instrução do processo, ou seja, quando esgotada a fase probatória, defronta-se com a preclusão.

Não obstante o acima referido, por outro lado, a nulidade apenas é pronunciada se dela houver prejuízo à parte, o que, no caso dos autos, não ocorre, como será demonstrado oportunamente.

Registre-se, por oportuno, que o exame da valoração da prova oral constitui-se em questão afeta ao mérito, e com ele será apreciada.

Registre-se, ainda, inexistir qualquer ofensa aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais citados pelo recorrente.

Impende salientar, por fim, tratar-se de acusação grave e leviana a alegação da recorrente de que a MM. Juíza abdicou de sua condição de julgadora e realizou defesa efusiva do recorrido, o que, de pronto, rechaço, por inexistir qualquer elemento de prova neste sentido.

Nos termos retro, não há falar em nulidade da sentença por cerceio de defesa.” (fls. 460/461-grifos apostos)

Em seu recurso de revista, às fls. 472/480, o reclamante alega que teve cerceado seu direito de defesa, uma vez que foi indeferido seu requerimento para exibição do livro de ocorrência, que se encontra em poder do reclamado, de modo a comprovar a subordinação jurídica, já que ocupava o cargo de responsável pela vigilância patrimonial. Somada a ausência dessa prova à decisão que não foi unânime, fica demonstrado o cerceamento de defesa.

Aponta violação dos artigos 5º, LV, da CF, 14, 16 e 397 do CPC e 787, 840 e 852-H da CLT. Traz arestos.

Sem razão.

Dessume-se do acórdão objurgado e das razões recursais que a intenção do reclamante com a apresentação do livro de ocorrências era “demonstrar que supervisionava e manuseava diariamente tal documento e que fiscalizava o condomínio em dias de domingo, feriados e em horários noturnos” (fl. 461). No entanto, considerando os termos do art. 397 do CPC, que permite a juntada de documentos que comprovem fatos ocorridos após a inicial ou a contestação, o juiz a quo entendeu preclusa a oportunidade do requerimento, porque “não caracteriza fatos ocorridos depois dos articulados” . Outrossim, reconheceu o Regional que a ausência desse documento não trouxe prejuízo ao reclamante.

Cumpre destacar ainda, consoante o art. 765 da CLT, que o julgador possui ampla liberdade na condução do processo e tem o dever de velar pela rápida solução da causa. Além disso, corroborando esses dispositivos mencionados também emerge o art. 131 do CPC cuja disciplina segue no sentido de que o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes.

Não se vislumbra, pois, afronta aos artigos 5º, LV, da CF, 14 e 397 do CPC e 787 e 852-H da CLT.

Impertinentes os artigos 16 CPC e 840 da CLT.

A divergência acostada às fls. 476/477 é de órgão estranho aos indicados na alínea a do art. 896 da CLT. O de fl. 479 traz fundamentos diferentes do acórdão recorrido, na medida em que ficou configurado o cerceamento de defesa porque deixou de ouvir “prova testemunhal sobre fatos relevantes, pertinentes e controvertidos“. Óbice da Súmula nº 296 do TST.

Rejeito.

2. VÍNCULO DE EMPREGO.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, às fls. 461/464, negou provimento ao recurso ordinário do reclamante, aos seguintes fundamentos:

“RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES.

Em resumo, alega o recorrente que: era chefe de segurança do reclamado; o réu não negou a prestação de serviço e o pagamento mensal de R$1.000,00, por um período de 9 anos; o ônus da prova é do recorrido; o depoimento prestado pela testemunha indicada pela parte demandada é totalmente contrário aos demais depoimentos, exceto quanto à existência do livro de ocorrências; o Juízo de origem, provavelmente assoberbada da enorme quantidade de processos, não atentou para o fato de que o recorrente informou que foi contratado sob a égide do art. 62, II, da CLT; em nada interfere no reconhecimento do vínculo de emprego o fato de o recorrente ter participado do conselho consultivo do condomínio recorrido; foi informado pela testemunha, cujo depoimento foi colhido às fls. 375/376, que, antes do reclamante ser contratado pelo reclamado, a função de chefe de segurança foi exercida por outros dois empregados do condomínio, com registro em CTPS; o fato de o recorrente possuir uma atividade profissional paralela não tem o condão de afastar a relação de emprego existente entre as partes.

O MM. Juízo originário concluiu pela inexistência da relação de emprego, asseverando que não se desincumbiu o autor de provar que estava juridicamente subordinado ao réu.

Não merece acolhida a tese recursal.

Com efeito, a relação de emprego é formada por elementos fático-jurídicos, que vêm a ser subordinação, onerosidade, pessoalidade, não eventualidade e caráter intuito personae, tal como previsto no art. 3º, da CLT, e os pressupostos (agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei; e higidez na manifestação de vontade), previstos nos arts. 104 e 138/165, do Código Civil.

Negada a prestação de serviços, incumbe ao autor demonstrar a verificação dos pressupostos de caracterização da relação empregatícia, nos termos do artigo 3º, da CLT.

Todavia, a contrario sensu, admitida a prestação, mas, sendo-lhe imputada natureza diversa da empregatícia, inverte-se o ônus probandi, que passa a ser do reclamado, nos termos do artigo 818, da CLT, c/c inciso II, do artigo 333, do CPC.

In casu, afirma o reclamante, a fls. 03 do libelo, que foi admitido aos serviços do reclamado em 01/03/99, para exercer a função de” chefe de setor de segurança patrimonial “, tendo sido injustamente dispensada em 12/11/08, sem que se procedesse à anotação em sua CTPS, percebendo sempre salário mensal de R$ 1.000,00.

Por sua vez, o réu, em defesa, a fls. 342, alega que não era empregador do autor e que este tão somente lhe prestava serviços de médico psiquiátrico, como autônomo, uma ou duas vezes por mês, avaliando os vigilantes e os candidatos à vigilante do condomínio, percebendo por tais serviços R$1.000,00.

Note-se que o reclamado nega a prestação de serviço de chefe de segurança pelo autor e apenas admite a prestação de serviço de médico psiquiátrico, de forma autônoma.

Logo, não há falar em inversão da presunção em favor do obreiro e transferência ao beneficiário da força de trabalho o encargo processual de demonstrar a ausência de qualquer dos pressupostos de caracterização do contrato de trabalho, dispostos no artigo 3º da CLT, até mesmo porque, em depoimento, afirma o demandante, expressamente,” que durante o período de atendimento no consultório, às vezes era chamado na administração para resolver problemas na segurança e ler o livro de ocorrências “(destaquei), tornando-se confesso quanto à eventualidade dos serviços de chefe de segurança que alega ter prestado para o demandado.

Portanto, diante do que afirma o próprio recorrente, não havia a necessidade permanente do suposto serviço prestado, o que caracteriza a sua eventualidade.

Cumpre ressaltar que o autor é condômino do reclamado, onde possui um consultório de psiquiatria em que presta atendimento a clientes particulares.

Em razão da confissão acima mencionada, torna-se desnecessário o exame por esta instância revisora, do restante do conjunto probatório carreado aos autos.

Malgrado o afirmado retro, vale mencionar que a primeira testemunha ouvida, Sr. Joacir Luiz de Olveira, de forma expressa, afirma” que no horário que o autor não estava atendendo no consultório prestava serviços para o condomínio “, revelando, de um lado, a ausência do elemento não eventualidade da relação de emprego e, de outro, sua autonomia em relação ao reclamado.

Vale mencionar, ainda, que a alegada atividade de fiscalização da segurança do condomínio desempenhada pelo autor, membro do conselho consultivo do condomínio, insere-se nas atribuições daquele conselho.

Isto porque prevê a convenção do condomínio reclamado, trazida aos autos às fls. 315/328, que compete ao síndico”exercer a Administração interna do Edifício no que diz respeito à sua vigilância, funcionamento, moralidade e segurança”(cláusula vigésima terceira – fls. 323), e que”compete ao Conselho Consultivo: a) assessorar o síndico nos problemas que dizem respeito ao condomínio”(cláusula vigésima sexta, parágrafo segundo – fls. 324).

Desta forma, era atribuição do reclamante, como membro do conselho consultivo, fiscalizar a segurança do condomínio.

Irretocável, pois, o julgado recorrido.

Ante os fundamentos suso expendidas, prejudicada a análise das demais pretensões recursais, inclusive a prescrição incidente sobre o FGTS.” (fls. 461/464 – grifos apostos e no original)

No recurso de revista (fls. 480/489), o reclamante sustenta que a decisão regional não distribuiu corretamente o ônus da prova, pois, havendo sido negada a prestação de serviços e embora tenha alegado que os serviços prestados eram diferentes do que o indicado na inicial, era do reclamado, e não do reclamante, o encargo probatório de demonstrar a inexistência dos requisitos da relação de emprego, encargo do qual não se desincumbiu. Por outro lado, entende que, não contestado o período trabalhado nem o salário recebido, não ficou comprovado o contrato para a prestação de serviços. Alega que o acórdão não considerou que a contratação se deu nos termos do art. 62, I, da CLT e que o fato de trabalhar em outra atividade profissional não lhe retira o direito ao vínculo. Argumenta que três testemunhas comprovaram que houve o vínculo de emprego e que, diante de todas as evidências, o julgamento que não reconheceu o vínculo foi parcial. Pretende, ainda, ver afastada a prescrição do FGTS e o pagamento dos acessórios do principal (art. 302 CPC).

Aponta violação dos arts. 2º, 3º e 818 da CLT e 333, II, do CPC.

Sem razão.

Em que pesem os argumentos do reclamante, não se vislumbra a propalada violação dos arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT, já que o Regional argumenta que, conquanto “o reclamado nega a prestação de serviço de chefe de segurança pelo autor e apenas admite a prestação de serviço de médico psiquiátrico, de forma autônoma”, inverte-se o ônus probatório, porque foi admitida a prestação de serviço, mas de natureza diversa da empregatícia, sendo devidamente aplicados os termos do artigo 818 da CLT, c/c inciso II do artigo 333 do CPC.

Por outro lado, o reclamante foi confesso quanto à eventualidade dos serviços de chefe de segurança que alega ter prestado para o demandado e quanto ao fato de ser sua atribuição, como membro do conselho consultivo do condomínio, e não como prestador de serviço, fiscalizar a segurança do condomínio.

Ademais, para se desconstituir a decisão regional, no sentido de ver reconhecida a existência da relação de emprego, com supedâneo nos arts. 2º e 3º da CLT, necessária seria a incursão nas provas dos autos, o que é vedado nesta instância recursal, a teor da Súmula 126/TST.

Os arestos às fls. 481 e 484 são inservíveis por ser de Turma desta Corte e do STJ. O de fl. 485 é genérico, não trazendo as premissas em que se assentou o acórdão regional, principalmente no fato de que foi admitida a prestação de serviços de outra natureza. Óbice do art. 896, a, da CLT e da Súmula nº 296 do TST.

Prejudicados os demais temas decorrentes do reconhecimento do vínculo.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento .

Brasília, 13 de abril de 2011.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora