Acórdão: 0020365-15.2018.5.04.0000 (MSCiv)

PROCESSO nº 0020365-15.2018.5.04.0000 (MS)
IMPETRANTE: EVANDRO MARCOS PEREIRA DA SILVA
AUTORIDADE COATORA: JUÍZO DA 2ª VARA DO TRABALHO DE SANTA CRUZ DO SUL
RELATOR: JOAO PAULO LUCENA

MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. SUPLENTE DE CONSELHO FISCAL. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES PREVISTOS NOS ARTS. 522 E 543, AMBOS DA CLT. Verificado o preenchimento dos requisitos legais para a concessão da tutela de urgência indeferida na origem diante dos elementos de convicção trazidos aos autos, considerando-se a aplicabilidade do art. 8º, VIII, da CF, e art. 543 da CLT aos membros do conselho fiscal dos sindicatos, ainda que suplentes, e observado o limite do art. 522 da CLT, é cabível a reintegração ao emprego porque extinto o contrato por despedida sem justa causa antes do término do período estabilitário e que ainda estava em vigor à época do deferimento do pedido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencidos os Exmos. Desembargadores Laís Helena Jaeger Nicotti, Raul Zoratto Sanvicente, Karina Saraiva Cunha e Fernando Luiz de Moura Cassal, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA pedida para, tornando definitiva a liminar deferida, determinar a reintegração do impetrante ao emprego, garantidas as condições de trabalho e remuneratórias havidas quando do afastamento, salvo condições a ele mais favoráveis, limitados os efeitos a partir da efetiva reintegração, restando prejudicado o julgamento do agravo regimental interposto pela litisconsorte.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de abril de 2018 (segunda-feira).

Evandro Marcos Pereira da Silva impetra mandado de segurança contra ato da Exma. Juíza Juliana Oliveira, da 2ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul, nos autos do processo 0020053-74.2018.5.04.0732, em que é reclamada Companhia Estadual de Geração e Transmissão de Energia Elétrica – CEEE-GT, ora litisconsorte, em que pretende a concessão de liminar para que “seja determinada a imediata reintegração do obreiro no emprego, nas mesmas e exatas condições de trabalho e remuneratórias vivenciadas até a demissão nula, com o restabelecimento imediato de todas as condições integrantes do contrato de trabalho, inclusive as acessórias, com a expedição do competente mandado para tanto” (Id. 61dda0b – Pág. 20).

Sustenta, em suma, que foi eleito membro suplente do conselho fiscal do sindicato de sua categoria profissional, gestão 2015/2018, e que possui estabilidade no emprego, na forma dos arts. 8º, VIII, da CF, e 522 e 543, § 3º, ambos da CLT, tendo sido despedido por justa causa sem o necessário ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave, de acordo com o art. 494 da CLT. Defende preenchidos os requisitos do art. 300 do novo CPC, em especial o “periculum in mora”, porque “a perda de parte substancial de sua renda acarreta ao mesmo e a sua família sérias dificuldades de ordem financeira, privando-os de seu principal meio de subsistência, de maneira ilegal, arbitrária evidencia, por si só, a presença do requisito legal para o deferimento da medida.” (Id. 61dda0b – Pág. 19).

A liminar foi deferida, consoante decisão juntada ao Id. 3456bbd, tendo sido interposto agravo regimental pela litisconsorte, tendo o impetrante apresentado contrarrazões.

A autoridade apontada como coatora não prestou informações e a litisconsorte não se manifestou, conforme certidão lançada no Id. 08646d9.

O Ministério Público do Trabalho, em parecer lançado no Id. 0a3c72b, da lavra da Procuradora Adriane Arnt Herbst, opina pela denegação da segurança.

É o relatório.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Evandro Marcos Pereira da Silva contra ato da Exma. Juíza Juliana Oliveira, da 2ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul, nos autos do processo 0020053-74.2018.5.04.0732, em que é reclamada Companhia Estadual de Geração e Transmissão de Energia Elétrica – CEEE-GT, ora litisconsorte, em que pretende a concessão de liminar para que “seja determinada a imediata reintegração do obreiro no emprego, nas mesmas e exatas condições de trabalho e remuneratórias vivenciadas até a demissão nula, com o restabelecimento imediato de todas as condições integrantes do contrato de trabalho, inclusive as acessórias, com a expedição do competente mandado para tanto” (Id. 61dda0b – Pág. 20).

A autoridade dita coatora indeferiu a tutela de urgência pelos seguintes fundamentos:

“Vistos, etc.

Inicialmente, acolho a emenda à inicial ID a93b423.

O reclamante requer”Liminarmente e inaudita altera parts, suspensão da eficácia do ato demissional, expedição de ordem para a imediata reintegração no emprego com pagamento dos salários e demais vantagens remuneratórias do cargo que ocupava, vencidas desde a ilegal despedida e até a data da reintegração, e sua inclusão em folha de pagamento, para que vigore até o final do processo […]”(sic).

Como fundamentos alega a sua condição de dirigente sindical, do que decorre que sua despedida por justa causa somente seria possível mediante ação judicial de inquérito para apuração de falta grave, bem como a nulidade do processo administrativo que ensejou sua despedida.

Examino.

Conforme se verifica na petição inicial, o reclamante é membro do conselho fiscal do sindicato. Consequentemente, em cognição sumária não verifico probabilidade do direito postulado, o qual está em desacordo com a Orientação Jurisprudencial n. 365 do TST. Em relação à nulidade do processo administrativo a conclusão é a mesma, pois é ato jurídico que goza presunção de legalidade, a qual somente pode ser elidida por provas robustas em sentido contrário, o que o presente feito não dispõe no momento.

Por conseguinte, rejeito a tutela provisória requerida, uma vez que não estão preenchidos os pressupostos legais (art. 300 do CPC).

Audiência inaugural já designada para o dia 14/03/2018 às 14:10min.

Intime-se o (a) advogado (a) do reclamante pela publicação da presente no DEJT, o qual deverá dar ciência ao seu cliente da audiência designada.

Expeça-se a notificação pertinente à reclamada para comparecimento à audiência inicial designada.

SANTA CRUZ DO SUL, 26 de Fevereiro de 2018

JULIANA OLIVEIRA

Juiz do Trabalho Substituto” (Id. 7c3a003).

Resta evidenciado nos autos que o impetrante foi eleito como primeiro suplente do conselho fiscal do sindicato de sua categoria profissional, com mandato de 01.08.2015 a 31.07.2018, conforme ata de eleição juntada ao Id. 6af250c, estando dentro do limite de três membros previsto no art. 522 da CLT, enquadrando-se na condição de dirigente sindical, e que, por decorrência, estava em gozo de estabilidade provisória no emprego quando da despedida, na forma dos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF, porque preenchidos os requisitos para tanto.

Segundo entendo, estão preenchidos os requisitos do art. 300 do novo CPC, (“A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”). Verifico a probabilidade do direito defendido na petição inicial a autorizar a tutela de urgência pedida, na medida em que aplicável o art. 8º, VIII, da CF, aos membros do conselho fiscal dos sindicatos.

Adoto, no caso, como razões de decidir, o entendimento externado pelo Exmo. Des. Milton Varela Dutra, em acórdão proferido nos autos do processo 0000300-59.2006.5.04.0019, cujos fundamentos aqui reproduzo, com a devida vênia:

“O litígio, em essência, repousa na tese da recorrente de que a condição de membro do conselho fiscal não garante ao trabalhador a estabilidade prevista no art. 8º, VIII, da CF, por ser esta destinada apenas aos empregados candidatos e eleitos para os cargos de direção e representação sindical (fl. 357), o que não é atribuição do conselho fiscal.

Tal como procedido em primeiro grau, refuto a tese da recorrente. A estabilidade assegurada ao dirigente sindical pelo art. 543 da CLT, chancelada em nível constitucional pelo princípio estatuído no art. 8º, VIII, da CF – onde se fulcra a pretensão do autor -, encerrando direito de índole coletiva dirigido à categoria e titularizado pelo detentor de cargo de direção e/ou administração sindical, engloba os membros do conselho fiscal, os quais fazem parte da diretoria que administra o sindicato, sendo neste sentido o texto expresso da lei contido no art. 522 da CLT:”A administração do Sindicato será exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de 7 (sete) e, no mínimo, de 3 (três) membros e de um Conselho Fiscal composto de 3 (três) membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia Geral.”(sublinhei). E tal estabilidade é alcançada também ao suplente, como expressamente dispõe o art. 8º, VIII, da Constituição da República:”é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”(sublinhei).

Não comungo com a corrente jurisprudencial expressa em respeitáveis julgados transcritos no recurso, de ilustres lavras, segundo a qual o conselho fiscal, detendo função puramente fiscalizatória, não se compreende na estabilidade insculpida em lei e na Constituição da República. É fato que o parágrafo segundo do art. 522 da CLT prescreve que”A competência do Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira do Sindicato”. Contudo, também é fato que tanto a lei como a Constituição asseguram a estabilidade sindical aos membros eleitos a cargos de administração ou representação sindical”, em cujo primeiro conceito se compreendem os membros titulares e suplentes do conselho fiscal, não sendo outra a razão, por certo, de estarem as suas atribuições definidas na Seção III do Capítulo I do Título V da CLT, que dispõe, precisamente, sobre a administração do sindicato.

Quanto ao aspecto, escreve Arnaldo Süssekind que “O pressuposto fundamental é que a investidura do associado resulte de eleição para um dos órgãos de administração da entidade sindical. Pouco importa que o empregado seja eleito titular ou suplente da diretoria ou do Conselho Fiscal do sindicato e, bem assim, da diretoria, do conselho fiscal ou do conselho de representantes da federação do seu grupo ou da confederação do respectivo ramo profissional.” (grifos no original, in INSTITUIÇÕES DE DIREITO DO TRABALHO, LTr, 20a. ed., Vol 1, p. 702).

Nesse mesmo sentido as seguintes decisões deste Tribunal, assim ementadas:

“REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. ESTABILIDADE DO SUPLENTE DO CONSELHO FISCAL. Os empregados eleitos para o Conselho Fiscal do sindicato profissional, mesmo na condição de suplentes, estão protegidos pela estabilidade provisória assegurada no art. 8º, VIII, da Constituição Federal, pois exercem cargo de representação sindical, já que eleitos pela Assembléia Geral. Conclusão que emana da interpretação conforme à Constituição.” (Processo 00249-2006-841-04-00-8 RO, pela C. 1ª Turma, em acórdão da lavra do Exmo. Juiz José Felipe Ledur, pub. 17.07.2007).”

“EMENTA: Garantia no emprego. Dirigente sindical. Suplente do Conselho Fiscal. Estão alcançados pela garantia no emprego os dirigentes sindicais eleitos ao preenchimento do número de cargos previstos no art. 522 da CLT, sendo este dispositivo consolidado compatível com a norma prevista no art. 8º, VIII, da Constituição Federal. Hipótese em que respeitado o número previsto naquele dispositivo legal, encontrando-se o reclamante ao abrigo da garantia no emprego. Apelo da reclamada desprovido.”(Processo 00611-2006-732-04-00-1 RO, pela C. 5ª Turma, em acórdão da lavra do Exmo. Juiz Paulo José da Rocha, pub. 05.06.2007).”

De resto, no caso presente, houve a observância do limite de membros do conselho fiscal eleitos para diretoria do sindicato, estando previsto na ata de posse que o conselho fiscal é composto de três membros efetivos e três membros suplentes, sendo o autor o segundo destes (fl. 15).Quanto à cassação da ordem de reintegração do autor – detentor de estabilidade – ao emprego, também não é de ser acolhido o recurso. Quedando-se comprovada a ilicitude da despedida sem justa causa do autor, nos termos do art. art. 8º, VIII, da CF, e do art. 543 da CLT, e tendo sido observado pelo sindicato o quanto disposto no art. 522 da CLT, não há falar em prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação à recorrente, uma vez que prevalecem, no caso dos autos, os interesses do autor e de sua categoria profissional, em que se está a examinar, repito, direito de índole coletiva dirigido à categoria e titularizado pelo detentor de cargo de direção e/ou administração sindical. Ademais, ao contrário do que alegado pela recorrente, foram devidamente observados, no presente feito, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Por fim, no que concerne à impossibilidade de execução provisória de obrigações de fazer, razão não cabe à recorrente. Conforme bem escreve Renato Saraiva a este respeito, “(…), se o Tribunal Superior do Trabalho admitiu na OJ 142 a possibilidade de cumprimento de obrigação de fazer em sede de antecipação de tutela, em que apenas temos uma cognição sumária, com mais evidência também deve permitir a execução provisória de obrigação de fazer deferida na sentença, na qual temos uma cognição exauriente.” (In, Curso de Direito Processual do Trabalho, 4ª edição, rev. e atual., pág. 554. São Paulo: Método, 2007).“(TRT da 04ª Região, 4a. Turma, 0000300-59.2006.5.04.0019 RO, em 19/12/2007, Desembargador Milton Varela Dutra – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Fabiano de Castilhos Bertolucci, Desembargador Ricardo Tavares Gehling).

Embora o teor da orientação jurisprudencial 365 da SDI 1 do TST, entendo que o suplente de conselho fiscal (eleito até o limite de três titulares e três suplentes) está ao abrigo da estabilidade provisória no emprego em face do disposto nos arts. 522 e 543, ambos da CLT. Assim, sendo o impetrante estável provisoriamente no emprego porque dirigente sindical, sua despedida somente seria viabilizada mediante efetiva e correspondente apuração da alegada falta grave mediante competente inquérito judicial (art. 494 da CLT), procedimento esse não adotado pela litisconsorte, impondo-se a reintegração do impetrante ao emprego em sede de tutela de urgência.

Nesse sentido a súmula 379 do TST:”DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, da CLT.“

O perigo do dano está presente porque o salário do trabalhador é indispensável à sua subsistência e de sua família, sendo imperiosa a concessão da tutela de urgência pedida, sendo o dano sofrido pelo impetrante muito superior àquele econômico da litisconsorte.

De resto, a concessão de tutela de urgência para reintegração de empregado detentor de estabilidade provisória decorrente de lei ou norma coletiva não fere, a priori, direito líquido e certo do empregador, já assentado o entendimento na orientação jurisprudencial 64 da SDI2 do TST:”MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO LIMINARMENTE CONCEDIDA. Não fere direito líquido e certo a concessão de tutela antecipada para reintegração de empregado protegido por estabilidade provisória decorrente de lei ou norma coletiva.“

Contudo, entendo que é de ser deferida a segurança em parte porque não são devidos os salários desde o irregular afastamento, na medida em que tal pretensão não é passível de provimento em sede de tutela de urgência por importar execução definitiva de direito em litígio.

Nestes termos, concedo parcialmente a segurança pedida para, tornando definitiva a liminar deferida, determinar a reintegração do impetrante ao emprego, garantidas as condições de trabalho e remuneratórias havidas quando do afastamento, salvo condições a ele mais favoráveis, limitados os efeitos a partir da efetiva reintegração, restando prejudicado o julgamento do agravo regimental interposto pela litisconsorte.

JOAO PAULO LUCENA

Relator

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE:

Peço vênia ao Relator para apresentar divergência.

A concessão da tutela provisória de urgência é ato discricionário envolvendo o livre convencimento do juiz, uma vez presentes os requisitos do art. 300 do CPC. E a matéria posta a debate na origem envolve duas controvérsias: a despedida motivada e a garantia de emprego.

A despedida por justa causa foi precedida de sindicância administrativa (ID 9c1d538 – Pág. 19 e seguintes), que apurou, dentre os fatos investigados, solicitação de ressarcimento de despesas com notas fiscais sem que houvesse a prestação de serviços, e até mesmo adulteração de notas fiscais, o que foi admitido pelo trabalhador em depoimento prestado à Comissão em 05.09.17 (ID 9c1d538 – Pág. 37-42). Posteriormente, em 14.12.17 foi apresentada defesa no processo administrativo (ID ab7f376).

Ou seja, a controvérsia existente não permite a formação juízo de verossimilhança mínimo para afirmar, em tutela provisória de urgência, que a despedida foi arbitrária.

A garantia de emprego, segunda controvérsia, esbarra na jurisprudência desfavorável à tese do reclamante, uma vez que”membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT)“(OJ 365 SDI-2/TST).

A Súmula 379 do TST, invocada pelo impetrante, impõe a instauração de inquérito judicial para a dispensa por falta grave de – dirigente sindical, porém essa qualificação é negada pela OJ 365 da SDI-2 da mesma Corte. A leitura conjunta dessas orientações – necessária pois do contrário se estaria afirmando que a mais alta Corte trabalhista emitira posições contraditórias, leva a conclusão que não há necessidade de instauração de inquérito para apuração de falta grava de membro do conselho fiscal, pois não é considerado dirigente sindical.

Por essas razões, denego a segurança.

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI:

Peço vênia para divergir do voto apresentado pelo nobre Relator.

Entendo que não há como concluir pela existência de direito líquido e certo do impetrante, tampouco pela ilegalidade ou abusividade da decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela postulado na ação subjacente. Isso porque a autoridade apontada como coatora fundamentou a sua decisão, essencialmente, em jurisprudência uniformizada do TST, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1.

Pelo que se observa da jurisprudência, a matéria é controvertida, o que recomenda o indeferimento da liminar na origem. A controvérsia a respeito da matéria já é um indicativo da ausência de direito líquido e certo, na hipótese, a ser tutelado via mandado de segurança.

Independentemente do meu entendimento a respeito da questão de fundo debatida na ação subjacente, não posso reconhecer que o ato impugnado, proferido em antecipação de tutela, de forma fundamentada e amparado em entendimento jurisprudencial do TST, seja ilegal e/ou abusivo.

Nessa linha de entendimento, o parecer da representante do Ministério Público, o qual transcrevo:

“(…) Conforme se verifica da prova pré-constituída juntada nos autos, as atividades exercidas pelo impetrante, como suplente de Conselheiro Fiscal, não se inserem, direta e incisivamente, na defesa dos interesses da categoria, também não houve qualquer alegação nesse sentido, não havendo, pois, razão para lhe estender a estabilidade prevista para os dirigentes sindicais.

O simples fato de ter sido o demandante eleito para compor órgão integrante de Entidade Sindical, por si só, não tem o condão de acarretar, em seu favor, o reconhecimento da garantia de estabilidade, pois o membro de Conselho Fiscal não tem direito à estabilidade prevista nos artigos 543, § 3º da CLT e 8º, VIII da Constituição Federal de 1988, o que afasta, por si só, a alegação de direito líquido e certo.

Na esteira do art. 522, da CLT1, a administração do sindicato será exercida por uma diretoria e um conselho fiscal. Ou seja, diretoria não é sinônimo de conselho fiscal, logo, ambos não se confundem. Além disso, de acordo com o disposto no § 2º do art. 522 da CLT2, a competência limitada à fiscalização da gestão financeira da entidade conforme o dispostos no § 2º do art. 522 da CLT.

Não obstante, a ata de eleição e posse do sindicato, documento constante no ID. 6af250c, elenca, separadamente, quem são os sete (07) diretores do sindicato, os três (03) membros do conselho fiscal e os suplentes de ambos. Aliás, o item II, da súmula 369, do TST, prevê que a “estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes”.

Nesta linha de raciocínio, correto o entendimento do Juízo de origem, o qual se alinha à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, calcada na Orientação Jurisprudencial nº 365, da SDI-I, do TST, senão veja-se (…)

A alegação de que o impetrante é reconhecido por demonstrar uma atuação positiva e forte junto a categoria, não é o suficiente para comprovar qualquer tipo de representatividade nos interesses coletivos dos trabalhadores, pois se trata de um cargo meramente interno e, como o próprio nome diz, trata-se de membro, não dirigente.

Logo, não merece prosperar o presente mandado de segurança, porque inexistente direito líquido e certo do impetrante à estabilidade pretendida, tendo em vista que não se trata de dirigente sindical.”

Denego a segurança.

Concedo ao impetrante o benefício da Justiça Gratuita (declaração de hipossuficiência realizada na inicial), pelo que fica dispensado do pagamento das custas.

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

Peço vênia para acompanhar o voto divergente proferido pela Exma. Desa. Laís Helena Jaeger Nicotti.

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA:

Divergência.

Entendo que inexiste, no caso, ofensa à disposição de lei a justificar o deferimento da liminar pretendida.

Em relação ao argumento de que o impetrante foi eleito para o cargo de suplente do conselho fiscal, não é ilegal a decisão que indefere o pedido de reintegração em antecipação dos efeitos da tutela, sobretudo porque amparada na OJ 365 da SDI-I do TST.

A controvérsia que encerra a matéria é um indicativo da ausência de direito líquido e certo a ser tutelado via mandado de segurança.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA (RELATOR)

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE (REVISOR)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO