Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Órgão Especial

Representação de Inconstitucionalidade nº 0032336-96.2016.8.19.0000

FLS. 01

Representante: Exmo. Sr Procurador Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Representados : Exmo. Sr. Prefeito do Município de Paraty e Câmara Municipal do Município de Paraty.

Relator: Desembargador Caetano Ernesto da Fonseca Costa

A C Ó R D Ã O

AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI Nº 2005 DE 06 DE JULHO DE 2015 – MUNICÍPIO DE PARATY – REGRAS PARA O TERCEIRO SETOR – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A COMPOSIÇÃO DO CONSELHO CONSULTIVO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, ACRESCIDA DO VÍCIO MATERIAL PELA CONTAMINAÇÃO DE TODO O DISPOSITIVO – ASSUNTO JÁ DECIDIDO À EXAUSTÃO PELO E. STF NA ADI Nº 123/DF. AUSÊNCIA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. FISCALIZAÇÃO

PERMANENTE SEM PREJUÍZO DE COMISSÃO, PREVISTA EM LEI, ALIADA A ATUAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS E DO PRÓPRIO MINISTÉRIO PÚBLICO.VÍCIO INEXISTENTE, TANTO NO TERRRENO FORMAL COMO NO ASPECTO MATERIAL.

INTERPRETAÇÃO CONFORME QUE SE DÁ NA LINHA DO JÁ DECIDIDO POR ESTE ÓRGÃO ESPECIAL NO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE DE

Nº 0034705.10.2009.8.19.0000, EM RELAÇÃO À LEI EDITADA PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.

– Alegação de inconstitucionalidade formal e material da lei nº 2005 de 06 de julho de 2015 do Município de Paraty, que regulamenta as atividades locais do chamado “Terceiro Setor”. Alegação de inversão da esfera de competência da União por não prever a lei a participação de servidor público no Conselho de Administração das OS, a fragilizar o controle dos serviços sociais.

– Alegação de inconstitucionalidade material pela via do desrespeito aos Princípios que regem a Administração Pública.

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– Regras do Terceiro Setor que foram objeto de ADI nº 1923/DF, balizadas pelo E. STF, que admitiu a constitucionalidade da Lei nº 9637/98 com a imposição de interpretação conforme. Paradigma estabelecido pela E. Suprema Corte que há de ser seguido pelo Colegiado, a exemplo do que já se deu com a ADI nº 0034705.10.2009.8.19.0000, onde se discutia a inconstitucionalidade da lei editada pelo Município do Rio de Janeiro, que serve inclusive de paradigma para a edição da lei municipal aqui informada.

– A ausência de servidora no Conselho não está a inibir o poder de fiscalização, que nos termos da própria lei deve ficar disponibilizado ao Tribunal de Contas e ao próprio Ministério Público.

– Interpretação conforme que se atribui à Lei Municipal, de forma a permitir a mais ampla publicidade e fiscalização dos serviços pelo livre acesso de todos os cidadãos, incluindo a publicização dos dados e informações via Diário Oficial e internet, através de regulares prestações de conta, balanços, relatórios, estatísticas, metas e resultados alcançados pelas Entidades Conveniadas, de modo que a Sociedade, suas Comissões, Tribunal de Contas e Ministério Público possam finalizar o serviço e os termos de sua contratação, observados a todos os momentos, na fase de qualificação e credenciamento das Entidades, assim como na celebração e execução dos Convênios, os Princípios Constitucionais da Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Transparência, Economicidade e Eficiência Administrativas.

– Parcial Procedência do pedido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Representação de Inconstitucionalidade nº 0032336-96.2016.8.19.0000, em que é Representante EXMO SR PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e Representados EXMO SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PARATY E CÂMARA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE PARATY.

ACORDAM os Desembargadores que integram o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, POR UNANIMIDADE DE VOTOS , EM JULGAR

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PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO , nos termos do voto do Desembargador Relator.

Cuida a hipótese de Representação por Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Exmo. Procurador Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em face do Exmo. Sr. Prefeito do Município de Paraty e Câmara Municipal do Município de Paraty, tendo por objeto a Lei Municipal nº 2.005 de 06/07/2015, que dispõe que poderá o Poder Executivo qualificar como Organizações Sociais as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas a educação, ao meio ambiente, à cultura, à saúde, ao desenvolvimento social e ao esporte, atendido aos requisitos previstos na lei.

Sustenta o Representante que a lei impugnada seria inconstitucional por conflitar com os preceitos inscritos nos incisos VI, IX, XII e § 1º, do art. 74, no caput do art. 77, no inciso IV do art. 289, e nos arts. 343, 345 e 358, todos da Constituição Estadual, alegando existir inconstitucionalidade formal, por ter invadido a competência legislativa da União, como também inconstitucionalidade material, por violação dos Princípios da Administração Pública e do Princípio da participação Popular na elaboração e controle de políticas públicas de saúde. Requer o deferimento da medida cautelar para suspensão da eficácia da lei impugnada e, ao final, a declaração de sua inconstitucionalidade.

Foi determinada a notificação dos Representados para prestar informações e a intimação da Procuradoria Geral do Estado e da Procuradoria-Geral de Justiça para manifestação.

O Sr. Prefeito do Município de Paraty prestou informações, defendendo a constitucionalidade da norma.

Em que pese intimados, tanto Câmara Municipal do Município de Paraty, como a Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro não se manifestaram, conforme certidões de fls. 58 e 62.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela procedência da Representação por Inconstitucionalidade, declarando-se, com eficácia ex tunc e efeitos erga omnes, a inconstitucionalidade da lei impugnada

Esse o Relatório.

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A pretensão é do decreto de inconstitucionalidade da Lei nº 2005 de 06 de julho de 2015, do Município de Paraty.

A alegação é de desrespeito ao artigo 74, incisos VI, IX, XV e § 1º, artigo 77 caput e artigos 209, inciso IV, 343,345 e 558 (c/incisos), todos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

Sustenta-se, nesse sentido, a violação de competência da União para editar normas gerais de contratação para a administração pública (Inconstitucionalidade formal), em especial ao que se refere às Organizações Sociais, tais como contempladas pela Lei nº 9637/98, que criou como de sabença o “Programa Nacional de Publicização”, mais particularmente ainda no que concerne à formação do Conselho de Administração de tais Organizações (OS)

No quadro comparativo que foi embutido na inaugural (fls.15), o Ministério Público, se reportando à Lei 9637/98 como paradigma, fez referência a ausência, na legislação Municipal, de previsão de “Representantes do Poder Público” no Conselho de Administração das OS, a dificultar ou ao menos a fragilizar o controle da execução dos serviços públicos sociais.

Afirma-se que ao excluir essa participação teria inovado o legislativo municipal, invadindo esfera de competência alheia, mesmo porque a regulamentação não se daria em caráter suplementar e/ou de interesse exclusivo local.

Acrescenta-se à afirmativa da inconstitucionalidade formal a de natureza material, amparada na alegação de desrespeito aos Princípios que regem a Administração Pública, na medida que dificulta e fragiliza não só a execução, mas também a supervisão e o controle dos serviços contemplados pelas OS.

Não há contemplação, no dizer do Ministério Público, de participação de membros da Sociedade Civil estranhos aos quadros associativos vinculados à elaboração e ao controle de políticas públicas na área de saúde (art. 289, inciso IV da C.E do ERJ).

Dadas as irregularidades apontadas, vinculadas ao conceito legal da instituição das Organizações Sociais aptas a prestar o serviço público, a solução seria a declaração da inconstitucionalidade, por arrastamento, de todo o restante da legislação impugnada.

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Esse, em resumo, o fundamento da postulação, que não é novidade para este E. Colegiado, que já enfrentou o tema da criação e instituição local do chamado “Terceiro Setor” em oportunidade pretérita, por conta de norma editada pelo Município do Rio de Janeiro, que foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 0034705.10.2009.8.19.0000 (2009.007.00032), de Relatoria do culto Desembargador MAURO DICKSTEIN, aqui neste Órgão Especial julgada aos 06 de junho de 2016.

A exemplo do que fez o Município do Rio de Janeiro, editou o Município de Paraty sua regulamentação, em desdobramento do que se decidiu na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1923/DF, julgada pelo E. Supremo Tribunal Federal, conduzida inicialmente sob a sempre firme Relatoria do então Ministro AYRES BRITTO, cujo protagonismo passou às mãos do não menos eminente Ministro LUIZ FUX, quando se aprovou e referendou o novo regime criado pela Lei nº 9637/98, com a redação que lhe foi endereçada pela Lei nº 9648/98.

Como de sabença, ali se implementou o novo marco legal da intervenção do Estado no domínio econômico e social, relativo a serviços sociais na área de saúde, da cultura, do desporto, do lazer, da ciência e tecnologia e do meio ambiente.

Novo Instrumento de colaboração Público-Privada, que a própria ADI nº 1923/DF define em sua ementa, com propriedade, que se constitui:

“O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública.

A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação.

Na essência, preside a execução deste programa de ação institucio nal a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação

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privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado. ”

A doutrina vem cuidando da matéria com as especificidades que merece. Leia-se a respeito a lição de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Ronet Branco, in “Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 11º Ed) verbis:

“No conceito estabelecido pela Lei n.9637/98 (art. 5º), o contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público (por intermédio de seus Ministérios) e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades publicizadas.

O contrato de gestão, dessa forma discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social (art. 6º).

A principal função do contrato de gestão é a fixação de metas, assim como a definição dos mecanismos de avaliação de desempenho e controle de resultados das atividades da organização social. Assim, deverá o contrato de gestão conter: I – especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; II – a estipulação dos limites me critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções (art. 7º).

Assim, dispõe a lei que a organização social apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro (art. 8º, § 1º). Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indica pela autoridade

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supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação (art. 8º, § 2º) ”.

Especificando mais a frente os autores na mesma obra, o seguinte:

“Como se vê, a lei submete as Organizações Sociais a amplos mecanismos de controle interno e externo, este exercido pelo Tribunal de Contas. Ademais, não subtrai qualquer função constitucional atribuída ao Ministério Público, ao contrário, a redação do art. 10 é clara

o prever que, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização deverão representar ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à procuradoria da entidade para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano

o patrimônio público.

Não se pode descartar, outrossim, na hipótese de enriquecimento ilícito ou outros atos que impliquem danos ao erário e violação a princípios da administração pública, a responsabilização político administrativa dos executores do contrato de gestão, com base na Lei de Improbidade Administrativa (lei n. 8.429/92).

A lei também prevê que o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, (art. 16). A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”

De qualquer forma a matéria da constitucionalidade da lei 9637/98 foi exaustivamente debatida no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que ainda que lhe atribuindo interpretação conforme validou todo o sistema, que de fato transforma e inova nas rela ções do Poder Público com a iniciativa privada.

Esse histórico julgamento da E. Suprema Corte não só valida e ratifica as atividades do chamado “Terceiro Setor”, como confere verdadeiro balizamento porque do res

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pectivo aresto, da manifestação de seus membros, há que se retirar o verdadeiro sentido e a natureza da relação jurídica que se estabelece entre o Público e o Particular, a fim de que se conclua, no que interessa à legislação aqui questionada, quanto a seu aspecto impugnado, se está ou não em sintonia com esse importante precedente do Supremo Tribunal Federal.

A primeira característica a chamar a atenção deste julgador é a natureza do ajuste que se dá com o particular, entidade sem fins lucrativos que tem o caráter de parceria já que deve responder por interesses afins e não contraditórios. Tanto é realidade que o instrumento celebrado não é outro que não UM CONVÊNIO, como deixa claro o voto do Ministro AYRES BRITO, inicialmente designado Relator da ADI nº 1923/DF. Veja-se o que consignou S.Exa. no belíssimo voto que redigiu:

“Sob tais coordenadas normativas, não enxergo inconstitucionalidade nesse mecanismo de parceria entre o Estado e os particulares. Conforme visto, a Magna Carta franqueia à iniciativa privada a prestação de vários serviços de relevância pública e permite (até mesmo determina) que o Poder Público fomente essas atividades, inclusive mediante transpasse de recursos públicos. E o fato é que todos os serviços enumerados no art. 1º da Lei 9.637/98 são do tipo “não exclusivos do Estado”, dando-se que as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos , ali igualmente contempladas, são passíveis de qualificação como organizações sociais. Daí o chamado “contrato de gestão” consistir, em linhas gerais, num convênio. Não exatamente num contrato de direito público, senão nominalmente.

Neste passo, calha invocar a doutrina de Hely Lopes Meirelles, para quem “no contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes”3. É como também ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, nesta clara dicção: os “convênios e consórcios diferem da generalidade dos contratos administrativos porque, ao contrário destes, não há interesses contrapostos das partes, mas interesses coincidentes”4. Ainda Marçal Justen Filho, a saber: “no chamado ‘convênio administrativo’, a avença é instrumento de realização de um determinado e específico objetivo, em que os interesses não se contrapõem – ainda que haja prestações específicas e individualizadas, a cargo de cada partícipe”5. Ora, no caso da celebração, entre Estado e organização social, de “contrato de gestão”, impossível deixar de reconhecer a presença de

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interesses tão recíprocos quanto convergentes. A entidade privada “contratante” tem objetivos de natureza social e finalidade não lucrativa (alíneas a e b do inciso I do art. 2º da Lei 9.637/98). Objetivos e finalidades compartilhados com o Poder Público. ”

O ajuste é pois de natureza convenial, o que decerto não afasta a observância dos Princípios da Administração Pública, incluindo o dever de fiscalização, inclusive do Ministério Público, mas que denota a identidade de objetivos e o propósito comum com direção ao cumprimento de metas previamente estabelecidas.

Não menos elucidativos a respeito o voto do ilustre Ministro LUIZ FUX, que após enaltecer a atividade pública de fomento, esclarece sobre o acordo de vontades dessa modalidade Público-Privada de prestação de um serviço:

“Neto, ao tratar do tema, afirma que “o fomento público, conduzido com liberdade de opção, tem elevado alcance pedagógico e integra dor, podendo ser considerado, para um futuro ainda longínquo, a atividade mais importante e mais nobre do Estado”8, porquanto fortemente calcada na efetivação do princípio da consensualidade e da participação no direito administrativo.

A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão. Este mesmo contrato de gestão, por outro lado, será o instrumento consensual que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, em uma versão branda da conhecida regulação, temperada pelo princípio da consensualida de e pela participação dos administrados. Além disso, a regulação ainda incidirá da forma tradicional, pela imposição de deveres definidos em leis ou atos infralegais, tal como decidido por este STF acerca da educação, mesmo quando desempenhada por particulares, na acima citada ADI nº 1.266, Rel. Min. Eros Grau, mitigando a predominância do princípio da livre iniciativa pela possibilidade de incidência de regulação estatal. ”

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Essa atividade de fomento há de ser cumprida então pela “Organização So cial” previamente assim considerada e credenciada pelo Poder Público, em observância às regras e Princípios Fundamentais à Administração Pública, nos moldes orientados pelo E. Supremo Tribunal Federal, que através do sempre lúcido voto condutor do Ministro LUIZ FUX, traz balizas sobre a etapa inicial desse credenciamento, à luz do disposto na Lei 9637/98, dispondo:

“Em primeiro lugar, deve ser afastada a incidência do art. 37, XXI, da CF quanto ao procedimento de qualificação como OS, porquanto tal ato não se configura como contratação no sentido próprio do termo. É que não ocorre, em tal hipótese, a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, conforme aponta a doutrina10 e conforme já ressaltado pelo voto do ilustre Min. Relator. Ao contrário, a qualificação consiste em uma etapa inicial, embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, que consiste na prestação de serviços sociais para a popula ção. Essa prestação, mais à frente, será fomentada pelo Estado atra vés do repasse de recursos e da cessão de pessoal e de bens, mas a etapa inicial, a condição primeira para que isso ocorra, nos termos da Lei (Art. 1º), é a qualificação da entidade como organização social. Assim, a qualificação como OS consiste apenas na atribuição de um título jurídico de legitimação da entidade, que passa a se habilitar a fruir, se celebrado o contrato de gestão posteriormente, de determinados benefícios.

Pelo regime da lei, os requisitos legais do inc. I do art. 2º podem ser satisfeitos por todas as associações interessadas – com a ressalva do conteúdo discricionário do inc. II, a seguir analisado. Assim, não há, nesta etapa de qualificação, verdadeira disputa entre os interessados, já que, repita-se, todos que satisfizerem os requisitos poderão alcançar o mesmo título jurídico, de “organização social”, a ser concedido pela Administração Pública. A doutrina contemporânea tem feito uso do termo credenciamento para denominar tais casos, em que, repita-se, não incide o dever constitucional de licitar pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de

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qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. ”

Há, portanto, que se fixar em relação a Jurisprudência da E. Suprema Corte algumas premissas e a primeira delas outra não é senão aquela que classifica a natureza do contrato como “convênio”, fruto pois da exclusividade dos objetivos e da premissa de fomento e participação associativa do Poder Público com a iniciativa Privada.

Essa parceria, na doutrina de Gustavo Henrique Justino de Oliveira, na obra “Direito do Terceiro Setor: Atualidades e Perspectivas”, pode ser assim definida:

“De todo modo, está-se diante de uma tentativa de evolução da própria forma de se administrar no setor público estatal.

Um novo modelo de gestão de serviços sociais ou de atividades de interesse público foi criado, razão pela qual, do invés de se prender a controles eminentemente formalísticos que dificilmente redundam em maior eficiência administrativa – impõe-se traçar um novo caminho o caminho da experimentação de novas formas de gestão pública, mais consentâneas com a postura do Estado Contratual e do Estado financiador expostas nesse trabalho. ”

(pág. 134)

Já não se caminha no caso das OS no tradicional terreno do Direito Público, como esclarece com precisão Josenir Teixeira em sua obra “O Terceiro Setor em Perspectiva, da Estrutura à Função Social”, quando classifica essas Entidades como:

A intenção das normas jurídicas a respeito deste título é permitir a aproximação das entidades sem fins lucrativos com o Poder Público e, na figura do Executivo, a implantação de forma de participação privada na execução de atividades administrativas, com transferência da gestão dos serviços até então administrados por órgãos e entidades públicas, no caso da legislação federal para as entidades agraciadas com o título de Organização Social. No âmbito dos estados e municí

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pios, podem ser repassados para a gestão das entidades sem fins lucrativos que comprovadamente possuírem expertise nessa área de atuação, em busca do aumento da eficiência, consubstanciada, basicamente, na profissionalização do gerenciamento, baixando custos, agilizando processos e ampliando o atendimento, dependendo do que for ajustado contratual e bilateralmente por meio das definições de metas de produção e da forma de financiamento.

Esta qualificação acabou se transformando e se realizando em modelo de gestão, por meio do qual os entes políticos passaram de executores ou prestadores diretos de serviços para reguladores da ativida de, por meio da fiscalização e avaliação periódicas das ações desenvolvidas pelas entidades sem fins lucrativos.

Quando uma entidade privada assume a gestão (administração, direção) de um equipamento público ela não assume o papel principal daquele serviço público, que é e continuará sendo de responsabilida de do ente político respectivo. O serviço continua sendo público, sem qualquer transferência para o particular. A atividade propriamente dita, o patrimônio, o custeio a fiscalização e o controle dos serviços a serem executados por terceiros continuam sendo promovidos pela Administração pública, exatamente como determina a Constituição Federal. É o que se pode chamar de gestão compartilhada, acordo de cooperação, parceria ou qualquer outra expressão sinônima que se queira empregar. Nessas relações o patrimônio continua sendo público, mas o gerenciamento ou a execução direta dos serviços passa a ser privado. Por meio da parceria com entidades do Terceiro Setor, os entes políticos procuram introduzir na Administração Pública princípios gerenciais típicos da iniciativa privada, que possui regras mais flexíveis, minimizando a burocracia exagerada e retrógada que a rege.

(pág. 108/110)”

A participação da Entidade não é livre e desvinculada, porque se submete a prévia qualificação como “Organização Social”, posto que se vincula ao interesse público e

os Princípios que regem a Administração Pública, na forma como restou reduzida a termo pelo voto do próprio Ministro LUIZ FUX, que assim estabelece:

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“Assim, o procedimento de qualificação fica condicionado (i) à satisfa ção dos requisitos do inc. I e (ii) à conveniência e oportunidade do Poder Executivo.

Como não se ignora, conveniência e oportunidade são termos que atribuem ao administrador o exercício da cognominada competência discricionária, conferindo-lhe uma margem de concretização do interesse público à luz das particularidades de cada caso, flexibilizando sua atuação, ao menos em parte, das amarras de uma disciplina legal rigidamente pré-estabelecida11.

Discricionariedade, porém, não pode significar arbitrariedade, de mo do que o exame da conveniência e da oportunidade na qualificação não deve ser levado a cabo por mero capricho. Conforme a doutrina contemporânea tem salientado, mesmo nos casos em que há competência discricionária deve o administrador público decidir observando a principiologia constitucional, em especial os princípios da impessoa lidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). Por essa via, informada pela força normativa da Constituição e pelo ideário póspositivista, o conteúdo dos princípios constitucionais serve de instrumento para o controle da Administração Pública, que, como componente da estrutura do Estado, não pode se furtar à observância do texto constitucional12. No cenário do neoconstitucionalismo, portanto, o exercício da discricionariedade não escapa do respeito aos princípios constitucionais, e isso, veja-se bem, mesmo quando a lei seja omissa, já que a legislação infraconstitucional não pode represar, conter ou de qualquer forma mitigar a eficácia irradiante das normas constitucionais “

E conclui esse mesmo voto condutor:

“Assim, o fato de o art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 condicionar à discricionariedade do Poder Executivo o deferimento da qualificação não conduz à violação da Constituição. Seria de fato inconstitucional qualquer leitura, feita pelo administrador ou pelos demais intérpretes, que extraísse dessa competência administrativa um permissivo para a prática de arbitrariedades, criando redutos de favorecimento a ser viabilizado por contratos de gestão dirigidos a determinadas organizações sociais.

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Contudo, tal dispositivo só pode ser interpretado, à luz do texto constitucional, como deferindo o manuseio da discricionariedade com o respeito aos princípios que regem a administração pública, previstos no caput do art. 37 da CF, em especial os princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dos quais decorre o dever de motivação dos atos administrativos, como elemento da necessária controlabilidade dos atos do poder público.

E mais: na realidade, o exercício da competência discricionária, in casu, é balizado não só pela incidência direta dos princípios constitucio nais, combinado com o controle a ser exercido pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas, conforme diante será afirmado, mas também pela própria sistemática adotada pela Lei nº 637/98. Com efeito, a referida Lei dispõe, em seu art. 20, sobre a edição de Decreto consubstanciando o Programa Nacional de Publicização – PNP, “com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I – ênfase no atendimento do cidadão-cliente; II – ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III – controle social das ações de forma transparente”.

Ou seja, é a própria Lei que compele o administrador a fixar, em abstrato, critérios objetivos em ato regulamentar para que exerça, em ca da caso concreto, a competência que lhe foi deferida, com isso instituindo uma auto-limitação da Administração Pública: ao densificar em um ato regulamentar abstrato tais critérios, concretizando o que previsto na Lei, as futuras decisões da Administração deverão se reconduzir, fundamentadamente, às diretrizes fixadas. Em última análise, portanto, a sistemática da Lei, se interpretada à luz da Constituição, conduz a que a discricionariedade seja entendida como um veículo para alcançar a concretização das diretrizes instituídas no art. 20 do diploma, de modo a se reduzir drasticamente a margem de aprecia ção do administrador nos casos futuros, em prestígio à impessoalida de e à igualdade de tratamento.

O cenário de limitação à atuação do administrador fica completo, na sistemática da Lei, pelo ato oposto ao disciplinado pelo art. 2º, de desqualificação, para cuja produção o art. 16, § 1º, impõe um procedimento administrativo formal, com aplicação da garantia da ampla defesa, o que, pelo paralelismo da formas, só reforça a tese de que

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não há espaço para arbitrariedades da Administração no deferimento do título de “organização social” pelo procedimento de qualificação – porquanto toda atividade decisória da administração pública, quando capaz de produzir efeitos a esferas jurídicas de particulares, é necessariamente processualizada.

Deste modo, a qualificação, que, como dito, caberia em tese a qualquer interessado, só pode ser indeferida por critérios comprovada mente objetivos e impessoais, fixados em harmonia com o que prega o art. 20 da Lei, cuja configuração in concreto seja demonstrada por razões fundamentadas nos autos de processo administrativo, preservando-se, assim, o alerta do Procurador-Geral da República no sentido de que o procedimento de qualificação “deve atender a juízos ra cionais do agente público” (fls. 447). É este o conceito de discriciona riedade que, in casu, deve ser extraído da Constituição, sem que de qualquer forma se configure, por essa linha, violação aos princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade, justamente as ba ses axiológicas da regra constitucional da licitação.

Portanto, não há violação à Constituição pela ausência de licitação no procedimento de qualificação, já que se trata, materialmente, de atividade de credenciamento, a ser conduzido sempre com a observância dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública. ”

O atuar do Administrador no credenciamento da Instituição (OS) não é, portanto, livre e discricionário, mas um proceder cuidadoso e veiculado aos Princípios não só da Administração Pública, mas também àqueles orientadores traçados pelo artigo 20 da Lei 9637/98.

Dúvida não há, também, sobre a natureza das OS, que com certeza não se afinam com o conceito de empresa pública, autarquias ou fundações.

Veja-se o que diz a respeito o voto do Relator, Ministro LUIZ FUX no para digma da ADI 1923/DF:

“Com efeito, e com a devida vênia dos que pensam em sentido contrário, não há como vislumbrar qualquer violação, na Lei das Organizações Sociais, aos princípios constitucionais que regem a remuneração dos servidores públicos. Os empregados das Organizações

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Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados. Por isso, sua remuneração não deve ter base em lei, mas sim nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Já o procedimento de seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve, sim, ser posto em prática de modo impessoal e objetivo, porém sem os rigores do concurso público. e a OS não é entidade da administração indireta, pois não se enquadra nem no conceito de empresa pública, de sociedade de economia mista, nem de fundações públicas, nem no de autarquias, já que não é de qualquer modo controlada pelo poder público, não há como incidir a regra do art. 37, II, da CF. O que há de se exigir é a observância de impessoalidade e de objetividade na seleção de pessoal, conforme regula mento próprio, mas não a submissão ao procedimento formal do concurso público, devendo ser interpretada nesse sentido a parte final do art. 4º, VIII, da Lei, ao falar em regulamento próprio contendo plano de cargos dos empregados.”

É bem verdade que o voto do ilustre Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO considera inconstitucional até mesmo a transferência, qualquer que seja ela de pessoal da Administração para as Organizações Sociais, em ofensa ao art. 37, inciso X da Constituição Federal, mas é fato que esse entendimento não terminou referendado em termos de Colegiado.

Mas se é realidade que o aludido voto enxerga inconstitucionalidades na cessão de pessoal às OS, fez o ilustre Magistrado considerações importantes em termos de fiscalização e atuação do Ministério Público no exercício desses contratos de gestão. Veja-se o que anotou o Min. MARCO AURÉLIO, verbis:

“A par desse aspecto, a gestão de recursos, servidores e bens públicos pela Administração direta e indireta está sujeita a rigoroso contro le do Ministério Público e do Parlamento, auxiliado pelo Tribunal de Contas.

O artigo 70 da Lei Maior preconiza que “a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entida des da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de recei

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tas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder”.

O artigo 71 define as competências do Tribunal de Contas da União, no auxílio prestado ao Congresso Nacional no exercício do controle externo da Administração Pública, entre as quais se destacam: a de “julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Po der Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público” e a de “realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputa dos, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II”.

No tocante ao Ministério Público, o artigo 129 da Constituição estabelece como função institucional “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”, ao passo que a ca beça do artigo 127 prevê incumbir-lhe “a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

o arrepio desses dispositivos constitucionais, o inciso X do artigo 4º da Lei nº 9.637/98 revela ser competência privativa do Conselho de Administração “fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa”.

O artigo 10 do aludido diploma federal, em afronta aos artigos 127 e 129 da Carta da Republica, restringe ainda a atuação do Ministério Público à representação dos “responsáveis pela fiscalização” nos casos em que “assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público” e houver “indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública”.

A mesma limitação ocorre, no artigo 9º da Lei 9.637/98, em relação ao Tribunal de Contas, o que contraria o disposto nos artigos 70 e 71 da Carta Federal. Não pode a legislação infraconstitucional condicio nar a atuação do órgão de controle a que os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão” deem ciência da “irregu

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laridade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública”.

A situação criada pelo legislador federal viabiliza, em última análise, que pessoas jurídicas privadas – qualificadas como “organizações sociais”

– (1) realizem despesas com recursos públicos sem obedecer às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a execução orçamentária;

(2) disponham de agentes estatais, sem observância do regime jurídico dos servidores públicos; (3) façam contratações à margem da regra do concurso público e (4) administrem bens e verbas públicas livres do controle do Tribunal de Contas e do Ministério Público, olvidando as normas constitucionais que regem a matéria e resultando em afronta direta ao princípio republicano. ”

E foi exatamente por conta dessas e outras divergências anotadas pelo votovista do Ministro MARCO AURÉLIO, que o Ministro LUIZ FUX, em prosseguimento ao julgamento, pediu vênia para ler a minuta de ementa de seu voto na sessão de julgamento que se seguiu, onde fez assinalar:

“Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo.

O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais.

A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das organizações sociais não encerra viola ção ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que de

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pendente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor.”

A posição do E. Supremo Tribunal Federal fica então bem definida, no sentido de se acolher parcialmente a ADI 1923/DF, não só pelo acompanhamento da Ministra Carmem Lúcia à posição do Ministro LUIZ FUX, como do voto do Ministro GILMAR MENDES, que na oportunidade e a respeito do assunto fez questão de registrar:

“Mas, hoje, vejo-me numa zona de conforto em poder acompa nhar o ministro Luiz Fux, porque o que Sua Excelência faz é apenas explicitar elementos que, a meu ver, já estavam admitidos, como acaba de dizer a ministra Cármen Lúcia, por exemplo, a ideia de um controle pelo Tribunal de Contas, da possibilidade de que o próprio Ministério Público fiscalize, até porque não se cogitava, creio, de um modelo indene à fiscalização. Os recursos continuam sendo recursos públicos e até orçamentários; há uma integração do sistema.

De que se cuida, basicamente, é de buscar um novo modelo de administração que possa, eventualmente, revelar-se mais eficiente do que aquele que se atinge na forma tradicional, mas sob os controles do próprio Estado. ”

Admitiu-se, então, no âmbito da Suprema Corte, a respeito da Lei 9637/98, por maioria de votos, a constitucionalidade do sistema Nacional de Publicização, chamado também de “Terceiro Setor”, mas atribuindo-se interpretação conforme à legislação questionada, para que, ao que particularmente interessa ao presente tema da inconstitucionalidade da legislação editada por Paraty:

I) A seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos Princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do Regulamento Próprio, a ser editado por cada entidade; e,

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II) Para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União sobre qualquer verba pública utilizada no contrato.

III) Sempre e em qualquer circunstância devem ser observados os Princípios que regem a administração pública, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Pública.

Fixadas essas premissas pela E. Suprema Corte e considerando mais, o precedente deste Órgão Especial no julgamento da Ação de Inconstitucionalidade nº 0034705.10.2009.8.19.0000, que a exemplo do STF observou interpretação conforme já em relação a observância dos Princípios básicos da Administração Pública, fixados a nosso ver também se acham os requisitos necessários a moldar e balizar o que se entende como permitido nos moldes constitucionais à legislação em comento.

Alega-se inconstitucionalidade formal por conta de limitações que a Constituição Estadual estaria a impor ao âmbito criativo e legislativo da Edilidade (artigo 74, incisos VI, IX, XV e § 1º; art. 77 caput e artigos 209, IV, 343, 345 e 558), mas a certeza que sobra é a de que essas limitações não se coadunam com o sentido e o alcance que o E. Supremo Tribunal Federal atribuiu a esses Organismos Sociais, que à base do interesse comum trabalham em regime de parceria com o Poder Público.

O quadro descrito, em outras palavras, pelo Ministério Público, data máxima vênia, poderia até se justificar frente ao regime tradicional da transferência regular dos serviços públicos ao particular, por concessão ou delegação, mas não se sustenta quando se trata do Terceiro Setor, modulado pela Lei nº 9637/98.

Trata-se de uma outra e diferente dimensão de atuação no âmbito da Administração Pública, que requer novel percepção de toda uma sistemática diferente, a regulamentar os serviços e sua prestação quando vinculados a área da saúde, da cultura, do desporto, lazer, ciência, tecnologia e do meio ambiente.

Não se está a dizer, evidentemente, que os dispositivos invocados pelo Ministério Público da Carta Estadual não estejam a valer, mas sim que essa nova sistemática criada pela Lei 9367/98 pode e deve ser implementada com novo balizamento, como fez o Município de Paraty.

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Também não se trata aqui, com a devida vênia de se “simpatizar” ou não com esse novo paradigma, eis que a E. Suprema Corte já o convalidou, afastando em sua essência vícios que pudessem macular a constitucionalidade da legislação que o implementou.

Há que se ter o mesmo olhar em relação à legislação editada agora pelo Município de Paraty, mais flexível e oxigenado, inclusive no que concerne à composição do Conselho de Administração das Entidades previamente credenciadas pela Administração Pública.

Pode ser até que a legislação, alvo da presente arguição de inconstituciona lidade, esteja em dissonância com os termos específicos da Lei nº 9637/98 (art. 2º, I, d e art. 3º, inciso I), mas isso não desagua na sua inconstitucionalidade, menos ainda se o prisma com que o assunto for enfocado foi aquele ventilado na inicial, da violação ao sistema de controle e segurança com que se hão de ostentar os respectivos credenciamentos.

Trata-se, no mínimo, de alegação transversa e indireta de inconstitucionalidade, apoiada em suposta violação de lei federal, cujo rigor venha a ser temperado e adaptado à realidade pelo julgamento que se evidenciou no âmbito da Corte Suprema.

Inconstitucionalidade, portanto, chamada indireta, implícita ou não manifesta, que na linguagem do mestre UADI LAMMÊGO BULOS in “Curso de Direito Constitucional”, representa:

“- aquela em que uma lei ou ato normativo se contrapõe à constituição de modo oblíquo ou reflexo.—————————————

-“

Para muitos é o mesmo que ferir o espírito da constituição————“

(pag.157)

E leciona mais o renomado autor, a respeito da chamada inconstitucionalidade obliqua ou indireta, verbis:

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“Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgados preferidos sob a égide da Carta de 1988, é firme no sentido de inadmitir a inconstitucionalidade obliqua ou reflexa das leis ou atos normativos.

Concluindo:

“Parece-nos que o entendimento do Supremo Tribunal Federal possui fundamento.

É grave dizer que uma lei ou um ato normativo é inconstitucional sem uma base sólida que justifique essa alegação, ainda mais no Brasil cujo ordenamento jurídico é sobremaneira complexo, marcado por antinomias jurídicas de toda monta, num universo de mais de quarenta e seis mil diplomas legislados.

Ora, o simples ato de invocar o espírito da constituição, dentro de um abstracionismo infundado, não é o bastante para aquilatar a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo.

Do contrário, abriríamos uma brecha para todo tipo de suposições e casuísmos que não justificariam acionar o aparato jurisdicional do Estado.

E como fazer diante das inconstitucionalidades indiretas, das ofensas reflexas ou oblíquas à lex legum? O problema fica sem solução?

De maneira alguma. Como veremos abaixo, os princípios implícitos também fazem parte do bloco de constitucionalidade da Carta de 1988.

Se é certo que a constituição pode sofrer investidas implícitas no seu corpo normativo, mais exato ainda é que o remédio adequado para sanar a problemática trilha um caminho sobremodo preciso.

Esse caminho sobremodo preciso concerne à especificação do preceptivo violado pela atividade legislativa comum. Nesse passo, o que é obliquo passa a ser palpável.

Noutras palavras, se a ofensa oblíqua ou reflexa comprometer certos valores emanados de normas prescritas pelo constituinte e dessumidas da lógica geral do sistema, a exemplo da bo -fé (art. 37, caput), da razoabilidade (art. 5º, LIV), do ideário da paz entre os homens (art. 4º, VI), dentre tantos, restará ao Poder Judiciário defender a ordem constitucional transgredida.

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Todavia, a mera invocação subjetiva de argumentos abstratos, que apenas demonstram a existência de violações oblíquas ou reflexas ao texto da constituição, não servem de suporte para decretar a inconstitucionalidade das leis ou dos atos normativos.

Numa palavra, a inconstitucionalidade indireta só pode ser aceita à luz do princípio da especificação das normas. Somente transgressões concretas à lex mater justificam seu reconhecimento.

Nesse caso, a inconstitucionalidade deixa de ser implícita, oblíqua, reflexa, não manifesta, para transmutar-se numa inconstitucionalidade direta, explícita, manifesta.

Conclusão: a inconstitucionalidade indireta só é admissível se promanar de uma ofensa às próprias normas expressas na constituição. É como se existisse uma violação implícita daquilo que está explícito. ”

A bem da verdade, com o máximo respeito que sempre está a merecer o Parquet, não há fragilidade alguma na Lei Municipal nº 2005/2015, que em vários outros dispositivos se reporta a outros meios de controle da atividade da Organização Social credenciada e habilitada, incluindo a fiscalização do próprio Ministério Público e do E. Tribunal de Contas.

A esse respeito, a título exemplificativo, a lei impugnada permite, em seus artigos 9º a 12º, a exemplo do que fizera a Lei Federal nº 9637/98, ampla gama de obriga ções do Poder Público em termos de fiscalização dos Contratos. Dispõe textualmente esses dispositivos, verbis:

Art. 9º A execução do contrato de gestão celebrado por Organização Social será fiscalizada pelo Secretário Municipal das áreas correspondentes.

§ 1” O contrato de gestão deve prever a possibilidade de o Poder Público requerer a apresentação pela entidade qualificada ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, de relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro, assim como suas publicações no Diário Oficial do Município.

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§ 2º Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão serão analisados, periodicamente, por comissão de avaliação indica da pelo Secretário Municipal composta por profissionais de notório especialização, que emitirão relatório conclusivo, a ser encaminhado àquela autoridade e aos órgãos de controles interno e externo.

Art. 10 Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por Organização Social, dela darão ciência a Procuradoria do Município, ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público, para as providências rela tivas aos respectivos âmbitos de atuação, sob pena de responsabilidade solidária.

Art. 11 Qualquer cidadão, partido público, associação ou entidade sindical é parte legítima para denunciar irregularidades cometidas pelas Organizações Sociais à Administração Municipal, ao Tribunal de Contas ou à Câmara Municipal.

Art. 12 O balanço e demais prestações de contas da Organização Social deverá necessariamente, ser publicados no Diário Oficial do Município e analisados pelo Tribunal de Contas do Município”

Nota-se da relação desses dispositivos criterioso controle das atividades das OS, analisadas que serão não só por uma Comissão de Avaliação especialmente criada pela Secretaria Municipal, com profissionais de notória especialização, mas presente de forma muito próxima o Tribunal de Contas e o Ministério Público, este último o Autor da presente ação de inconstitucionalidade.

Esses dispositivos espelham as obrigações, em termos de fiscalização, tal como contempladas nos artigos 8º a 10º da própria Lei nº 9.637/98, que relembre-se mais uma vez mereceu em linhas gerais o aval da constitucionalidade da E. Suprema Corte.

Resumindo, inexiste a inconstitucionalidade vislumbrada pelo Autor, quer seja em seu aspecto formal ou mesmo material no texto da Lei nº 2.005/2015 do Município de Paraty, pelo fato de não constar do texto legal previsão expressa de representantes do Poder Público e de “membros natos” da Sociedade Civil na composição do Conselho de Administração das OS.

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A diversidade da legislação impugnada em relação ao paradigma da Lei 9637/98 não induz data vênia à conclusão, como faz o Ministério Público, de que estaria sendo violada competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa em todas as suas modalidades.

Já se demonstrou exaustivamente, que in casu a contratação entre as OS e o Poder Público decorre do interesse comum, que resulta na celebração de um simples convênio.

A prevalecer o entendimento do Parquet a lei original (Lei nº 9.637/98) esta ria eivada de total inconstitucionalidade e foi exatamente o contrário que proclamou o E. Supremo Tribunal Federal, com o voto divergente e isolado do Ministro Marco Aurélio de Mello.

Dar razão agora ao M.P seria com o devido respeito contrariar todo o sistema validado pela Suprema Corte, a exigir o controle e a submissão das Organizações Sociais as regras que regem os procedimentos tradicionais de licitação.

O Município ostenta competência legislativa, inclusive para regulamentar as regras do chamado Terceiro-Setor, a exemplo do que já fez inclusive o Município do Rio de Janeiro com o aval, ainda que parcial da interpretação conforme deste C. Órgão Especial.

Não há que se falar, portanto, em violação ao artigo 358 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

Avalia-se agora o alegado desrespeito aos Princípios da Administração Pública, a pretexto da presença da invocada inconstitucionalidade material.

O que busca o Ministério Público, com o devido respeito é taxar de inconstitucional a legislação, deitando por terra toda a sistemática já amplamente convalidada pelo E. Supremo Tribunal Federal para permitir a atuação privada nas áreas da saúde, educação, cultura, pesquisa e do desporto

Na oportunidade do julgamento por este Colegiado da Ação de Inconstitucio nalidade de nº 32 de 2009, votou o ilustre Desembargador Cláudio Brandão com a propriedade de sempre, quando abriu divergência sofre a limitação que se propunha dos contra tos à atividade meio do Poder Público, ao assinalar:

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“Portanto, o que se examinou na presente Representação é materialmente idêntica ao que foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. Não se pode, em sede de controle concentrado de constitucionalida de, no âmbito estadual, contrariar entendimento já consolidado pela corte constitucional”.

Mutatis mutantis é o que pretende data máxima vênia o Ministério Público aqui nesta ação de inconstitucionalidade, ou seja, inviabilizar a implementação de todo um sistema de gestão pública que já foi referendado e chancelado pelo E. Supremo Tribunal Federal.

Já se evidenciou, também, que a ausência de membros de representantes do Poder Público no Conselho de Administração das OS não importa em retirar ou prejudicar a fiscalização dos serviços, amplamente regulamentada que se acha pela criação de uma Comissão e sempre à sombra do Tribunal de Contas e do próprio Ministério Público.

Repita-se, por mais uma vez, a legislação do Município de Paraty em termos de composição do Conselho da Administração das Organizações Sociais, repete o critério antes implementado pelo Município do Rio de Janeiro, que igualmente não previa a presença obrigatória de representantes indicados pelo Poder Público.

Relembre-se, novamente, a legislação do Rio de Janeiro já foi avaliada pela E. Órgão Especial, que a validou com a ressalva da interpretação conforme. Na ocasião o curioso é que o Parquet, com o devido respeito, sequer impugnou o texto legal com a pecha da inconstitucionalidade pelo vício agora invocado de formação do Conselho das OS.

No caso, portanto, não só o E. Supremo Tribunal Federal ratificou a proposta do Terceiro Setor mas este próprio Colegiado o fez em relação à legislação editada pelo Município do Rio de Janeiro, é certo com as ressalvas implementadas que por questão de lógica aqui precisam ser igualmente adotadas, dado que o Ministério Público invoca desrespeito aos Princípios que regem a Administração Pública, editados pelo artigo 77, caput da Constituição Estadual e artigo 37, caput da Constituição Federal.

Fica então subentendido e não há outra maneira de se interpretar a legislação objeto da ação, que a exemplo do que decidiu este Tribunal no julgamento da ADI

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FLS. 027

nº 0034705-10.2009.8.19.0000 em relação à Lei nº 5026/2009 do Município do Rio de Janeiro, seja qual for a composição do Conselho de Administração das Organizações Sociais e assim consideradas pelo Poder Público, deverá ser rigorosamente observado o seguinte roteiro:

I) a opção pela transferência dos serviços ou atividades relevantes titularizadas pelo Município, descritas no caput, do art. 1º, há de ser conduzida de forma pública, baseada em critérios objetivos, motivada e materializada em procedimento administrativo formal prévio, devidamente justificada mediante estudos técnicos apresentados pelas Secretarias competentes que concluam pela conveniência e oportunidade da transferência do serviço/atividade, em razão da superior qualidade da iniciativa privada frente à atuação direta pelo próprio Município, em observância aos princípios da publicidade, moralidade, impessoalidade, eficiência, economicidade e transparência;

II) o procedimento de qualificação e credenciamento deverá ser precedido de edital e desenvolver-se através de processo objetivo e transparente, em que garantida a impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, devendo a entidade interessada possuir, além dos critérios formais previstos no art. 4º da Lei nº 5026/09, e em seu decreto regulamentar (Decreto nº 30780/2009), idoneidade moral, financeira e habilitação técnica específica para atuação na área de interesse da edilidade anteriormente definida;

III) a celebração de contrato de gestão não prescinde de prévio processo seletivo transparente que atenda, igualmente, os critérios de publicidade, moralidade, impessoalidade, economicidade e eficiência, para que, dentre as entidades qualificadas como “OS”, escolha-se aquela com maior capacitação;

IV) a contratação de bens, serviços e recursos humanos pelas “OS’s” com terceiros, na execução do contrato de gestão, deverá observar, igualmente, os princípios da publicidade, moralidade, impessoalidade, economicidade e eficiência, a fim de alcançar os melhores resultados com o menor custo;

V) a destinação de recursos orçamentários, bens púbicos e cessão de servidores, devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com a observância dos princípios da moralidade, proporcionalidade, razoabilidade, eficiência e transparência, inclusive com a divulgação do orçamento anual e eventuais créditos suplementares, em Diário Oficial e páginas na internet;

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Órgão Especial

Representação de Inconstitucionalidade nº 0032336-96.2016.8.19.0000

FLS. 028

VI) texto20 suprimido, em votação pelos Desembargadores integrantes do E. Órgão Especial, por maioria.

VII) o controle externo a ser realizado, também pelo Ministério Público, além do Tribunal de Contas do Município (art. 124, §§ 3º e 4º, da CE/RJ), na forma preconizada no art. 1º, § 3º, da própria Lei nº 5.026/2009, quanto à aplicação de verbas públicas e eficiência do serviço, pressupõe a transparência da gestão e deve ser garantida mediante amplo acesso aos cidadãos, através de divulgação na imprensa oficial e disponibilização, regularmente, em páginas na internet da prestação de contas, balanços, relatórios financeiros, quadros estatísticos, metas propostas e resultados alcançados, tanto pela entidade contratada, quanto pelo Poder Executivo.

Por tais motivos julga-se procedente em parte a presente Representação, não para se ter o decreto de inconstitucionalidade como quer o M.P da legislação impugnadas, mas que se lhe confira interpretação conforme à Lei nº 2005 de 06 de julho de 2015 do Município de Paraty, a fim de que independentemente da participação efetiva de servidor público no Conselho de Administração das Organizações Sociais, sigam as celebrações dos respectivos Convênios rigorosamente os parâmetros já estabelecidos por este Órgão Especial no julgamento da ADI nº 0034705-10.2009.8.19.0000, de forma a permitir a mais ampla publicidade e fiscalização dos serviços pelo livre acesso aos cidadãos, incluindo a publicização dos dados e informações via Diário Oficial e internet, através de regulares prestações de conta, balanços, relatórios, estatísticas, metas e resultados alcançados pelas entidades conveniadas, de modo que a sociedade, as comissões designadas, o Tribunal de Contas e o próprio Ministério Público possa fiscalizar o serviço e os termos de sua contratação, conforme o disposto na Lei nº 9637, observados a todo mo mento, na fase de qualificação e credenciamento das Entidades assim como na celebra ção dos Convênios, contratação e execução dos serviços os Princípios Constitucionais da impessoalidade Moralidade, Publicidade, Transparência, Economicidade e Eficiências Administrativas.

Rio de Janeiro, 07 de maio de 2018.

DESEMBARGADOR CAETANO E. DA FONSECA COSTA

RELATOR

Secretaria do Órgão Especial

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