Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Primeira Câmara Cível

Apelação Cível nº 0186259-47.2013.8.19.0001

Apelante: CONDOMÍNIO ECOWAY MAPENDI

Advogado: Doutor Alejandro Augusto Lacayo de Albuquerque

Apelada: COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS CEDAE

Advogado: Jayme Soares da Rocha Filho

Relator: Desembargador ANDRÉ RIBEIRO

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO A ESTE ÓRGÃO JULGADOR. CEDAE. COBRANÇA EFETUADA COM BASE NA TARIFA INDUSTRIAL. ALEGAÇÃO DE INSTALAÇÃO DO CONDOMÍNIO APÓS O TÉRMINO DAS OBRAS. PEDIDO DE REFATURAMENTO. TARIFA RESIDENCIAL. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. Condomínio autor/recorrente que imputou à CEDAE, ora recorrida, a prática de excesso de cobrança por certo período de tempo desde a instalação do condomínio, eis que o faturamento da conta de água teria sido feito com base na tarifa industrial, em lugar da tarifa residencial. Cabimento da cobrança com base na tarifa industrial na hipótese de imóveis em construção. O uso de água no âmbito da construção civil é muito maior do que aquele desenvolvido ordinariamente pelo condomínio. Respaldo no expresso texto de lei (Artigo 94, III e § 2º, do Decreto estadual nº. 553/1976). Realização de perícia para apurar a data do efetivo término das obras. Laudo pericial que consignou a data de 07.05.2012 como o termo final das obras. Alegação de que a cobrança excessiva ocorreu desde março de 2012 até abril de 2013, data em que a apelante se disse coagida a assinar confissão de dívida como condição para obter o parcelamento das dívidas referentes aos meses de outubro de 2012 a março de 2013, que se encontravam em aberto (supostamente por orientação do preposto da recorrida). Apelante que admite ter solicitado junto à recorrida a transferência da titularidade da conta em março de 2012, ou seja, em data anterior à conclusão das obras. Ante a solicitação de transferência de

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titularidade, a concessionária deve proceder em conformidade e passar a cobrar o condomínio solicitante. Nada obstante, agiu em regular exercício de direito ao cobrar com base na tarifa industrial até 07.05.2012. Ressarcimento de eventuais prejuízos do condomínio em razão de atraso da construtora que deve ser deduzido pela via própria. As cobranças posteriores – não há controvérsia até o período de dezembro de 2012 – contêm excesso que deve ser expungido e convertido em crédito em favor da apelante. Instrumento de confissão de dívida que deve ser relativizado, frente à manifesta vulnerabilidade do apelante em face da CEDAE, sobretudo diante do vulto da dívida (seguindo suposta orientação de preposto, o recorrente deixou em aberto a conta de seis meses) e do risco iminente de suspensão do fornecimento de água. Correção do valor que não implica a invalidação do ajuste entre as partes. Aproveitamento do negócio jurídico. Revisão que não contamina por inteiro a confissão de dívida em tela. Devolução na forma simples. Súmula 85 deste Tribunal de Justiça. Sucumbência recíproca. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação

Cível nº 0186259-47.2013.8.19.0001 em que figura como Apelante:

CONDOMÍNIO ECOWAY MAPENDI; e Apelada: COMPANHIA ESTADUAL DE

ÁGUAS E ESGOTOS CEDAE,

A C O R D A M os Desembargadores que integram a

Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos

termos do voto do Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 30 de maio de 2017

Desembargador André Ribeiro

Apelação cível contra a sentença proferida em audiência (índice 114), julgando improcedentes os pedidos deduzidos pelo CONDOMÍNIO ECOWAY MAPENDI em face da COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS – CEDAE, quais sejam: i) declaração de ilegalidade das cobranças efetuadas pela ré com base na “categoria industrial” a partir de março de 2012; ii) condenação de proceder ao recálculo das faturas referidas com base na “tarifa residencial”, constituindo em crédito o valor do excesso apurado; iii) declaração de nulidade de Confissão de Dívida firmada pelo autor; iv) a condenação da ré ao pagamento de repetição de indébito relativo ao excesso apurado; v) devolução em dobro do valor de R$ 15.000,08 (quinze mil reais e oito centavos), exigido como condição para a celebração do Instrumento Particular de Confissão de Dívida.

Alegou a parte autora, na peça inaugural, que a CEDAE vem aferindo o consumo de fornecimento de água com base em tarifa referente à categoria industrial mesmo após a conclusão das obras em 04.11.2011, data em que foi obtido o “habite-se”. Sustentou, assim, o descabimento da cobrança de tal espécie de tarifa a condomínio residencial.

Sustentou que a inscrição no CNPJ ocorreu em 19.12.2011 e a Assembleia Geral de Instalação (AGI) do Condomínio em 19.12.2011, considerando como marco inicial de ocupação residencial dos condôminos com a entrega das unidades aos respectivos compradores.

Aduziu que, não obstante as solicitações no sentido da troca da titularidade (março de 2012) e passados mais de 04 meses, nada foi solucionado pela concessionária, que não procedeu à alteração da espécie de tarifa de industrial para residencial, insistindo a parte ré na cobrança indevida, quando já ocupadas as unidades por seus moradores.

Alegou ainda que, por orientação do preposto da CEDAE e dado o alto valor das faturas, deixou de efetuar os pagamentos, ficando em aberto as contas dos meses de outubro/2012 a março/2013, sendo informada que somente seriam recalculadas as contas de janeiro/2013 a março/2013, ao

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argumento de que havia sido detectado pelo supervisor da área que o prédio ainda estava em obras, com o que não concorda.

Por fim, afirmando que a parte ré não atendeu às diversas solicitações do condomínio autor, o que evidencia seu dolo em promover as cobranças indevidas, bem como em coagi-lo a assinar termo de confissão de dívida sobre cujos valores não concordava, para não ver suspenso o fornecimento de água a 236 famílias.

A ré apresentou contestação em audiência, alegando, em síntese, que o autor vem sendo cobrado na categoria residencial e que a tarifa industrial só foi aplicada quando das obras de edificação do condomínio. Pugnou pela improcedência total, sustentando a inexistência de provas da suposta ilegalidade das cobranças.

Na própria audiência, foi proferida sentença de improcedência, o que ensejou a interposição do presente recurso pela parte autora , tendo as partes reproduzido, nas razões e contrarrazões de âmbito recursal (índices 193 e 240), os mesmos argumentos anteriormente expendidos em relação ao mérito, pugnando ainda o condomínio recorrente pela nulidade da sentença por cerceamento de defesa e negativa de prestação jurisdicional.

Este Relator reconsiderou a decisão monocrática do índice 254, proferida com base no artigo 557 do CPC/1973, e apresentou o presente apelo na pauta de julgamento do dia 26.08.2014, ocasião em que, por unanimidade, este Órgão Julgador converteu o julgamento em diligência para que fosse realizada a prova pericial em segundo grau de jurisdição (índice 288).

Ultimada a perícia (índice 418), as partes firam instadas a dizer sobre a mesma. A apelante manifestou-se no índice 455, sinalizando concordância com o laudo; a apelada deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação (índice 462).

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É o Relatório. Passo ao voto.

Conforme ressaltado anteriormente, o presente feito foi distribuído a este Órgão Julgador por prevenção, nada obstante a matéria nele versada esteja afeta a uma relação de consumo.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Recapitulando brevemente a demanda, o condomínio apelante imputou à CEDAE a prática de excesso de cobrança, sustentando que a medição deve ocorrer com base na tarifa residencial e não mais industrial, ao argumento de que a construção já havia terminado em novembro de 2011 (data do “habite-se”) e que, em virtude da inércia da demandada em adotar as providências solicitadas no sentido da troca da titularidade, foi obrigado a assinar termo de confissão de dívida com o apelado em 08.04.2013 referente

o período de outubro de 2012 a março de 2013 em seu prejuízo (índices 25 e 26).

Pois bem.

Com o objetivo de esclarecer a efetiva data final das obras de construção do empreendimento CONDOMÍNIO ECOWAY MAPENDI, foi realizada perícia cujo laudo se encontra no índice 418. Mediante análise dos documentos por ele solicitados e anexados ao processo, o perito consignou que a construtora Dominus concluiu definitivamente seu contrato de construção firmado com a proprietária, Ecoway, em 07.05.2012, quando foi assinado o termo de recebimento definitivo da obra (conforme o termo de recebimento definitivo de obra acostado no índice 397).

Convém ressaltar, a propósito, que nenhuma das partes manifestou qualquer reserva quanto ao laudo (o apelante manifestou plena concordância; a recorrida quedou-se inerte).

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A prova nos autos indica que a Assembleia Geral de

Instalação do Condomínio recorrente deu-se em 29.02.2012. Contudo, nem

esse evento e muito menos o “habite-se” (expedido em novembro de 2011) têm

o condão de, por si só, descaracterizar a circunstância geradora da incidência

da “tarifa industrial” na cobrança, dado o que dispõe o artigo 94, III e § 2º, do

Decreto estadual nº. 553/1976:

Art. 94 – O consumo de água é classificado em três categorias:

I – consumo domiciliar, quando a água é usada para fins domésticos, em prédios de uso exclusivamente residencial;

II – consumo comercial, quando a água é usada em estabelecimentos comerciais ou industriais e, em geral, em prédios onde seja exercida qualquer atividade de fim lucrativo;

III – consumo industrial, quando a água e usada em estabelecimentos industriais, como elemento essencial à natureza da indústria.

§ 1º – Ficam incluídos na categoria de consumo domiciliar e não sujeitos à tarifa de consumo domiciliar excedente, os imóveis ocupados pelos órgãos do Estado, dos Municípios e da União; os estabelecimentos hospitalares e os de educação; os templos e prédios ocupados por congregações religiosas e por associações desportivas, sociais ou recreativas, sem fins lucrativos.

§ 2º – Fica incluída na categoria de consumo industrial a água destinada ao abastecimento de embarcações e a fornecida a construções .

Assim, não há qualquer dúvida de que, durante todo o

período de construções, a tarifa a incidir sobre o fornecimento de água será a

de consumo industrial.

Anote-se a propósito didático precedente sobre o tema.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.355.820 – MS (2010/0172455-6) – RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO JULGADA IMPROCEDENTE. FORNECIMENTO DE ÁGUA. CONFIGURAÇÃO DA UNIDADE CONSUMIDORA COMO SENDO “INDUSTRIAL”. ARTIGO 535 DO CPC. OFENSA NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO INEXISTENTE. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL. NECESSIDADE DE EXAME DOS FATOS DA CAUSA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

DECISÃO

(…)

O apelo especial enfrenta acórdão assim ementado (fl. 401):

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL. DIFERENCIAÇÃO DA TARIFA. COBRANÇA COMO CATEGORIA INDUSTRIAL. LEGALIDADE. RECURSO PROVIDO.

É legal a diferenciação na cobrança da tarifa de consumo de água, empregada na construção de unidade residencial, classificada como industrial, a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro estabelecido no contrato de concessão.

Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados às fls. 416.

(…)

É o relatório. Decido.

Inicialmente, no tocante à apontada ofensa ao art. 535, II, do CPC, registre-se que as razões desenvolvidas no voto condutor da apelação e do recurso aclaratório foram suficientemente claras e o motivo de o julgador não fazer menção sobre as normas ventiladas nos embargos de declaração não teriam o condão de interferir no resultado do julgamento.

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Ademais, anote-se que a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que o julgador não está adstrito a responder a todos os argumentos das partes, contanto que suficientemente fundamente sua decisão.

Rejeita-se, pois, a alegada violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil.

Quanto ao mérito, (…) O Tribunal de origem, analisando o contexto fático-probatório dos autos, assentou o seguinte (fls. 402-403):

O cerne da questão a ser dirimida consiste na possibilidade da diferenciação da cobrança da tarifa de consumo de água em razão da realização de construção residencial.

Ao celebrar o contrato de concessão com a municipalidade, a apelada editou o regulamento de serviços, que dispõe em seu artigo 99 acerca da diferenciação na cobrança da tarifa de consumo de água, o fazendo nos seguintes termos:

“art. 99 O solicitante para obter a ligação provisória para construção obedecerá ao que dispõe o artigo 13 para obras novas.

I – A categoria de consumo nestes casos será a industrial, ficando a CONCESSIONÁRIA obrigada a instalar a ligação em 72 (setenta e duas) horas e o usuário obrigado a comunicar à CONCESSIONARIA a finalização da obra com o objetivo de regularizar o cadastro com a confirmação da categoria de consumo definitiva.

II – O solicitante poderá obter contratação de consumo esporádico baseado na categoria industrial, mas mesas condições mencionadas no Artigo 98, e pelo período estimado de construção.”

Referido dispositivo legal é claro ao estabelecer que nos casos de ligação provisória para construção, o consumo da água se enquadra na categoria industrial, submetendo-se a suas tarifas e peculiaridades.

É inegável que a realização de construção civil, mesmo sendo prédio residencial, implica em maior consumo de água, uma vez que depende de sua utilização para o preparo de concreto, argamassa, limpeza, etc.

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A natureza da diferenciação da tarifa a ser cobrada para o caso de construção residencial decorre do elevado consumo de água em obras dessa natureza, visando justamente manter o equilíbrio financeiro e econômico da prestação de serviços, bem como compelir o consumidor a racionalizar sua utilização.

(…) Portanto, deve ser reconhecida a legalidade da diferenciação na cobrança da tarifa de consumo de água, uma vez que o apelado se encontra em situação diversa daquela dos consumidores que se enquadram na categoria residencial, sendo correta a aplicação da tarifa industrial.

Como se observa, a análise da suposta violação dos arts. 6º, IV e 39, V, do CDC e 302 do CPC, a fim de acolher a tese acerca do enquadramento da unidade consumidora do recorrente na categoria residencial, bem como do julgamento extra petita, demanda reexame de fatos da causa, obstando o provimento do recurso, quer pela alínea a, quer pela alínea c, em razão do óbice contido na Súmula 7/STJ. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília/DF, 17 de agosto de 2011.

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Relator

(Ministro BENEDITO GONÇALVES, 22/08/2011)

Como é sabido, o uso de água no âmbito da construção

civil é muito maior do que aquele desenvolvido ordinariamente pelo

condomínio. Isso justifica a já mencionada previsão legal para a cobrança da

tarifa industrial nesses casos.

É como observou o Perito em seu laudo no índice 418:

elementos essenciais para a construção civil, pois sem eles não há como executar uma obra de grande porte.

É inegável que a realização de tamanha obra, implica em um elevado e permanente consumo de água, uma vez que dela depende todas as fases da obra como para o preparo de concreto, argamassa, limpeza, dentre outros.”

Como já asseverado, as obras somente foram finalizadas em 07.05.2012 , sendo esse o termo assinalado pelo perito como o de conclusão das obras no condomínio.

Também não há o que censurar em relação ao endereçamento da cobrança. O próprio condomínio apelante asseverou que o seu síndico compareceu em março de 2012 à agência da recorrida com a finalidade de transferir para si a titularidade da conta .

Nada obstante o ilustre Perito tenha manifestado sua própria intuição de justiça no sentido de ser a construtora a responsável pelo pagamento das contas de água até o término definitivo das obras, a análise técnica das relações jurídicas em tela não permite concluir desse modo.

Com efeito: a própria apelante, em sua petição inicial, admitiu ter solicitado junto à recorrida a transferência da titularidade da conta em março de 2012, ou seja, em data anterior à conclusão das obras. Ante a referida solicitação, a concessionária deve proceder em conformidade e passar a cobrar o condomínio solicitante.

Nessa esteira, o ressarcimento de eventuais prejuízos do condomínio em razão de atraso da construtora deve ser deduzido pela via própria. Trata-se de responsabilidade não pode jamais ser transferida à CEDAE – que, no que se refere ao valor da cobrança, agiu segundo os ditames da lei; e, no que se refere ao direcionamento da cobrança, agiu de acordo com a manifestação de vontade do próprio condomínio quando da solicitação de transferência de titularidade da conta.

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Portanto, a recorrida agiu em exercício regular de direito o cobrar com base na tarifa industrial até a data do termo final de conclusão das obras (ou seja, em 07.05.2012), nos termos do já citado artigo 94, III e § 2º do Decreto estadual 553/1976.

Por outro lado, a utilização da tarifa industrial após o referido termo é indevida – e restou incontroverso que assim foi feito até dezembro de 2012 – então o excesso verificado deve ser expungido e convertido em crédito em favor da apelante

Nesse sentido, o instrumento de confissão de dívida celebrado entre as partes (índices 25 e 26) deve ser relativizado, reconhecida a manifesta vulnerabilidade por parte do condomínio recorrente frente à concessionária recorrida. Com efeito. Na circunstância da elaboração de tal instrumento, o apelante havia deixado em aberto as cobranças relativas às medições de outubro de 2012 a março de 2013. Diante do vulto da dívida e do risco concreto de suspensão do fornecimento de água, tal instrumento foi assinado como condição de viabilização do parcelamento.

Note-se que, na ocasião em que celebrado aquele negócio jurídico, a concessionária já havia concordado em recalcular as cobranças referentes a janeiro, fevereiro e março de 2013, alterando as dos moldes de tarifa industrial para residencial.

Como visto, houve excesso de cobrança, ainda, relativo o período posterior a 07.05.2012, razão pela qual, nada obstante o reconhecimento, os débitos de então devem ser recalculados de acordo com a tarifa residencial, conforme ressaltado na perícia.

Não é o caso de invalidar aquele ajuste entre as partes, no entanto, uma vez que, nada obstante a necessidade de correção do valor, tem-se que a dívida com efeito existia, uma vez que o condomínio restou inadimplente em relação àqueles meses já citados.

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O ordenamento pátrio, em concretização ao princípio da segurança jurídica, prescreve como norma – também ela principiológica – o aproveitamento dos negócios jurídicos. Nada obstante a revisão operada sobre o valor, não se vislumbra nenhum vício capaz de contaminar por inteiro a confissão de dívida em tela.

Observe-se desde logo que, nada obstante a extrema vulnerabilidade do recorrente caracterizada quando da celebração daquele instrumento, seu prejuízo poderia ter sido mitigado caso, tão logo instaurada a controvérsia a respeito dos valores, se consignassem em juízo as importâncias que entendia devidas, requerendo-se de igual modo a tutela inibitória para impedir a suspensão do serviço.

Também não é o caso de impor a condenação à devolução em dobro de qualquer valor indevidamente vertido, porque não há qualquer prova de má fé por parte da recorrida – muito pelo contrário até, já que esta, tendo percebido parcialmente o equívoco na cobrança, se prestou a recalcular a dívida a partir de janeiro de 2013 .

Observe-se que esse recálculo, embora não admitido pela recorrente, é a única explicação para o fato de os débitos referentes a outubro de 2012 até janeiro de 2013 totalizarem “apenas” R$ 195.000,00, quando as cobranças relativas aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2013 (índices, 43, 44 e 45), somadas, perfazem aproximadamente R$ 185.000,00. É evidente que esse último valor foi revisto.

De outro lado, a controvérsia a respeito de até onde incidiria o cabimento da tarifa industrial foi tamanha, que chegou a ser necessária a produção de prova pericial. Ressalte-se que a recorrente postulava pelo recálculo das contas a partir de março de 2012, ou seja, dois meses antes do devido.

Súmula nº. 85 “Incabível a devolução em dobro pelo fornecedor e pela concessionária, se a cobrança por eles realizada estiver prevista em regulamento, havendo repetição simples do indébito.”

Dessa forma, a devolução há que ser feita na forma simples.

Encerrada a análise acerca da questão de fundo, adentra se o âmbito das condenações acessórias.

O recorrente obteve a revisão parcial do julgado, mas sucumbiu em relação a: i) a revisão da tarifa no período compreendido entre março de 2012 a maio de 2012; ii) pedido de invalidação da confissão de dívida; iii) pedido de devolução em dobro do valor de entrada daquele instrumento; e iv) pedido de devolução em dobro das importâncias cobradas a maior em razão da aplicação indevida da tarifa industrial. Analisando os pedidos em sua substância, conclui-se que a sucumbência foi recíproca.

O recurso foi interposto sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, razão pela qual vigoram as normas ali contidas na hipótese versada.

Dispunha o artigo 21, caput, do CPC/73:

Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.

Por ser esta a solução mais adequada ao caso em tela, condeno ambas as partes ao rateio das despesas processuais e determino a compensação de honorários advocatícios, nos termos da norma supracitada.

condenando a recorrida a proceder à revisão das prestações referentes

o período compreendido entre 07.05.2012 até dezembro de 2012; e ii) declarar a sucumbência recíproca, determinando, nos termos do então vigente artigo 21, caput, do CPC/73, a compensação de honorários advocatícios e o rateio das despesas processuais entre as partes.

Desembargador ANDRÉ RIBEIRO

Relator

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