TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2016.0000082698

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2030580-57.2015.8.26.0000, da Comarca de Araçatuba, em que são agravantes ADAR MACRO FUND LTD, CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC, LIBYAN FOREING BANK, BLACK RIVER EMERGING MARKETS FUND LTD, WESTERN ASSET MANAGEMENT COMPANY, PINE RIVER FIXED INCOME MASTER FUND LTD, PINE RIVER MASTER FUND LTD, SCHRODER INVESTMENT MANAGEMENT NORTH AMERICA INC e BLUECREST CAPITAL MANAGEMENT (NEW YORK) LP, é agravado O JUÍZO.

ACORDAM , em 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Não Conheceram do recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS ALBERTO GARBI (Presidente) e CAIO MARCELO MENDES DE OLIVEIRA.

São Paulo, 17 de fevereiro de 2016

RICARDO NEGRÃO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº : 31.568 (REC – DIG)

AGRV. Nº : 2030580-57.2015.8.26.0000

COMARCA : ARAÇATUBA

AGTE. : ADAR MACRO FUND LTD

AGTE. : CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC.

AGTE. : LIBYAN FOREING BANK

AGTE. : BLACK RIVER EMERGING MARKETS FUND LTD

AGTE. : WESTERN ASSET MANAGEMENT COMPANY

AGTE. : PINE RIVER FIXED INCOME MASTER FUND LTD.

AGTE. : PINE RIVER MASTER FUND LTD.

AGTE. : SCHRODER INVESTMENT MANAGEMENT NORTH

AMERICA INC.

AGTE : BLUECREST CAPITAL MANAGEMENT (NEW YORK) LP

AGDO. : O JUÍZO

INTDO. : CAPITAL CONSULTORIA ASSESSORIA LTDA.

(ADMINISTRADORA JUDICIAL)

INTDO. : ARALCO S/A INDUSTRIA E COMÉRCIO

(EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) E OUTROS

INTDO. : DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS PREMIUM LTDA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Recuperação judicial concedida Constituição do conselho consultivo Assembleia de credores suspensa para deliberação do juízo acerca de tal formação, sem prejuízo da possibilidade de homologação do plano

Decisão recorrida que determina a realização da assembleia para eleição dos membros do conselho consultivo, aplicando-se o disposto no art. 42 da Lei de Falencias e Recuperações Judiciais Insurgência recursal fundada em preclusão, desnecessidade da assembleia e inaplicabilidade do art. 42 Agravo precedente sobre envolvendo a mesma matéria julgado nesta sessão de julgamento, cujas razões são integralmente adotadas Julgamento prejudicado

Recurso não conhecido.

Dispositivo: Não conhecem

Agravo de instrumento interposto por Adar Macro Fund Ltd e outros dirigido a r. decisão digitalizada em fl. 27-31, complementada em fl. 32-33, proferida pela Dra. Sonia Cavalcante Pessoa, MM . Juíza de Direito da E. 2ª Vara Cível da Comarca de Araçatuba que determinou a convocação da assembleia de credores para eleição do Conselho Consultivo, conforme deliberado na assembleia de credores que aprovou o plano de recuperação .

Consignou a Douta Magistrada:

[…]

Na ata da Assembleia, a respeito da formação do Grupo Consultivo, foi ressalvado: “que a mesa não tem posição fechada sobre a forma correta de votação da constituição do grupo

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consultivo, assim a mesa entende que deve ser levado ao arbítrio do juízo às diferentes formas de deliberação”.

Portanto, nesta decisão serão analisadas as cláusulas a respeito da constituição do grupo consultivo, anotando-se que as cláusulas 20.3.1 e 20.3.2 do plano aprovado estão conflitantes, havendo necessidade de esclarecimento de aspectos importantes sobre a constituição do Grupo Consultivo.

Na cláusula 20.3.1 consta que os membros do Grupo Consultivo serão eleitos, bem como o quórum de eleição, enquanto a cláusula 20.3.2 consta que os membros serão eleitos conforme o critério previsto na cláusula 19.3.1 (atual 20.3.1), por nomeação na Assembleia que aprovar o plano, ou por e-mail ao Grupo Aralco.

O necessário esclarecimento judicial é no sentido de que deve prevalecer a disposição que prevê que os membros do Grupo Consultivo serão eleitos pelos Credores, conforme primeira parte da cláusula 20.3.2, evidenciando que o plano é claro e expresso no sentido da essencialidade da eleição.

Consequentemente, é indiscutível a necessidade de realização da Assembleia para a eleição dos membros do Grupo Consultivo, pois a única forma de eleição pelos credores é por meio da Assembleia.

A cláusula 20.3.1, que dispõe sobre a eleição, traz critério com a seguinte diferenciação: I. Os membros descritos nos itens a e b deverão ser eleitos pelos credores; II. Os membros descritos nos itens c e b deverão ser eleitos, respectivamente, pelo Sindicato e pelos acionistas.

Infere-se que somente os indicados descritos nos itens a e b estão sujeitos à deliberação em assembleia.

Os credores extraconcursais descritos na cláusula 1.2.54 do plano como “Sindicato composto pelos bancos Citibank, Scotiabank, Bradesco e Credit Suisse, detentores do Crédito do Sindicato” não se submetem à Assembleia.

Quanto às deliberações dos acionistas são tomadas por Assembleia de Acionistas e, pelo plano não ficou condicionado à eleição pelos credores.

Consta, ainda, na ata da Assembleia, que o administrador “ressalvou que prefere levar para decisão judicial a melhor forma de cômputo do quórum de constituição do Grupo Consultivo, seja pelo quórum do art. 42 ou do art. 45 da LFRJ”.

Quando à forma de votação dos membros descritos nos itens a

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e b da cláusula 20.3.1, constata-se que referidos itens apresentam quóruns de votação não previstos na Lei 11.101/2005.

Com efeito, a LFRJ não prevê votação exclusiva por apenas uma classe de credores, sendo as formas de deliberações aquelas previstas nos artigos 42 e 45.

Destarte, com relação ao quórum de votação para eleição dos membros do Grupo Consultivo, deve ser desconsiderada a previsão contida na cláusula 20.3.1, observando-se o disposto no artigo 42 da Lei 11.101/2005, por exclusão no confronto com o artigo 45 da mesma lei, adotado.

Adotado o artigo 42 da Lei 11.101/2005 para o quórum da Assembleia, os membros serão eleitos se contarem com votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia.

Ressalvo, afinal, que o prazo de trinta dias para as indicações de membros para eleição do Grupo Consultivo fluirá a partir da data da publicação do edital de convocação para a Assembleia, e que todas as indicações deverão ser dirigida ao e-mail 2vcaaralco@gmail.com., devendo o Administrador Judicial protocolar em juízo, no prazo não inferior a dez dias antes da data designada para a Assembleia a relação dos indicados por classe, com vista à publicidade dos nomes dos indicados, mediante publicação no diário oficial.

Outrossim, as indicações para eleição dos membros deverão ser feitas exclusivamente no prazo de trinta dias a contar da publicação do edital que designar a data da Assembleia, de forma que serão desconsideradas eventuais indicações fora deste prazo, bem como sendo vedada a indicação no ato da Assembleia.

Observo que as determinações contidas nos dos últimos parágrafos visam garantir a publicidade dos nomes indicados para a eleição dos membros consultivos.

Para expedição do edital, informe a Administradora Judicial a data para a realização de Assembleia para eleição dos membros do Grupo Consultivo.

Ciência ao M.P. Int.

Após a oposição de embargos declaratórios, a r. decisão foi complementada:

[…]

Neste aspecto, oportuno esclarecer que a desconsideração do

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item 20.3.1 é com relação à eleição por classe, pois a Lei 11.101/05 não prevê esta forma de eleição. Assim, os membros descritos nos itens a e b”da cláusula 20.3.1 deverão ser indicados pelos credores que compõem as respectivas classes, ou seja, quirografários (item a) e garantias reais (item b), nos termos estipulados nesta decisão. Feita a indicação nestes termos, observada a publicidade dos nomes indicados, a eleição será realizada nos termos do art. 42 da Lei 11.101/2005.

Concluo, pois, que a decisão embargada não apresenta as contradições mencionadas pelo embargante. Necessário, apenas, acrescentar à decisão o seguinte: A cláusula 20.3.1 fica desconsiderada quanto ao quórum de eleição, por ser incompatível com as disposições da Lei 11.101/2005, devendo os credores quirografários e garantia real indicarem os membros a serem votados em Assembleia, que adotará o quórum estabelecido no art. 42 da Lei 11.101/2005.

Fls. 10.873/10.908 – Manifestem-se as Recuperandas, no prazo de três dias. Fls. 10.909/11.079 – Ciência. Fls. 11.082/11.083 -Ciência.

Fls. 11.084/11.086 – Designo o dia 06 de abril de 2015 para realização da Assembleia Geral com vista à eleição dos membros do grupo Consultivo. Expeça-se Edital para conhecimento da data designada para a Assembleia e, cumprida a determinação supra, intime-se as Recuperandas para que providenciem o recolhimento das despesas de publicação do Edital, no valor de R$ 407,10, bem como para publicação do mesmo em jornal de grande circulação, no prazo de 48 horas.

Fls. 11.087/11.109 – Ciência. Intime-se.

Defendem que o plano de recuperação judicial aprovado e homologado previu a forma de indicação e eleição dos membros do conselho consultivo. Asseveram que o Juízo não pode estabelecer procedimento diverso daquele apresentado no Plano de Recuperação aprovado e, com argumentos fundados na preclusão, soberania da assembleia defendem a desnecessidade da realização de novo conclave e inaplicabilidade do disposto no art. 42 da Lei n. 11.101/2005

Recurso tempestivo (fl. 35-41), com preparo comprovado em fl. 25.

Distribuídos os autos ao Exm . Des. José Reynaldo (fl. 849), o efeito suspensivo pretendido foi deferido (fl. 850).

Contraminuta da administradora judicial em fl. 861-864 pelo desprovimento.

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Pelo Ministério Público, o Excelentíssimo Procurador de Justiça, Dr. Carlos Alberto Amin Filho, opinou pelo desprovimento do recurso. Consignou que a r. decisão está em perfeita harmonia com o decidido em assembleia pelos credores (fl. 867-870).

Manifestação dos agravantes em fl. 873-876.

Em razão da aposentadoria do Exm . Des. José Reynaldo e nova designação atribuída ao Exm . Des. Ramon Mateo Júnior, os autos vieram então redistribuídos a este Relator (fl. 892).

É o relatório.

Nesta sessão de julgamento esta E. Turma Julgadora negou provimento ao agravo de instrumento interposto contra a mesma r. decisão recorrida com os seguintes fundamentos (agravo de instrumento n. 2020447-53.2015.8.26.0000 ):

I – DO MÉRITO RECURSAL

As recuperandas pretendem a reforma da r. decisão agravada que determinou a realização de nova assembleia de credores para eleição dos membros do Conselho Consultivo, observandose o disposto no art. 42 da Lei n. 11.101/2005.

Defende o Grupo Aralco preclusão acerca da discussão, desnecessidade de realização da nova assembleia e inaplicabilidade do art. 42 da LFER.

Os argumentos recursais não se sustentam.

A primeira tese apresentada pelas recorrentes para fundamentar o pedido de reforma da r. decisão versa sobre a preclusão consumativa.

Asseveram que uma vez homologado o plano, iniciou-se o cumprimento das obrigações previstas. Os nomes para eleição do Conselho Consultivo foram indicados pelos credores via correio eletrônico e, embora já exaurida a jurisdição acerca do controle de legalidade diante da r. decisão homologatória, sobreveio a r. decisão agravada que anulou a cláusula 20.3.1. Com esses argumentos, apontam que a r. decisão foi alcançada pela preclusão.

Sem razão, no entanto.

A ata da assembleia realizada (fl. 129-140) é suficientemente clara a afastar o equivocado raciocínio das recorrentes.

Destarte, não há que se falar em preclusão. A eleição do

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Conselho Consultivo foi prevista no Plano de maneira dúbia e, em assembleia, decidiu-se pela convocação da assembleia para este fim, após os necessários esclarecimentos a serem decididos pelo Juízo. Tal fato, por si só, já afasta a alegada preclusão.

Conforme mencionado no parecer ministerial apresentado nesta jurisdição, “não apenas nenhum dos credores opôs-se a tal deliberação – que se sobrepôs ao contido no plano anterior sob debate, cumpre dizer-, como diversos destes fizeram questão de especificar que a nova assembleia, a ser realizada em continuação àquela, deveria limitar-se à deliberação referente ao grupo consultivo, sem prejuízo de se pleitear em juízo a imediata homologação do plano. Neste sentido, posicionou-se a Pine River Master Fund, dentre outros credores não especificados (fl. 137)”. – fl. 206.

Em suma, acerca da necessidade de realização da assembleia, nenhum reparo a ser realizado na r. decisão agravada, vez que vem de encontro à vontade dos credores manifestada em assembleia, atendendo à alteração no plano de recuperação deliberada em assembleia.

O segundo fundamento do inconformismo do Grupo Aralco versa sobre a adoção do disposto no art. 42 da Lei de Falencias e Recuperações Judiciais. Entre seus fundamentos, mais uma vez, suscitam preclusão diante r. decisão que anulou a cláusula conflitante expressa no Plano quando já proferida a decisão homologatória.

Mais uma vez, a questão se resolve na própria assembleia, cuja ata encontra-se em fl. 129-140:

“Dr. Marcelo, representante do credor Pedro Tassinari Filho, questionou se a composição do conselho será feita apenas pelos Bondholders ao que foi respondido que a composição do grupo consultivo será votado na assembleia, o que entende que deve ser feito na forma do art. 42 da LFRJ, ao que a mesa resguardou para análise futura mais detalhada”.

Em outro momento da assembleia, assim constou:

“(…) a mesa ainda se resguarda ao direito de futura manifestação sobre a formatação do voto da constituição do conselho consultivo, se na forma do art. 42 do art 45 da LFRJ”.

[…]

“Feitas as manifestações dos credores, o administrador encerrou a fase de deliberação, ressalvando que a mesa não tem posição fechada sobre a forma correta de votação da constituição do

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conselho consultivo, assim, a mesa entende que deve ser levado ao arbítrio do Juízo as diferentes formas de deliberação”.

[…]

“Assim, o administrador judicial declarou os atos suspensos, por uma questão específica, qual seja, para nomeação dos membros do grupo do conselho consultivo, a serem retomados no dia 20 de janeiro de 2015, às 14 horas, com cadastramento a partir das 13 horas, no mesmo local constante no preâmbulo da presente ata”.

[…]

“BONDHOLDER Pine River Master Fund e outros – ressalva que a suspensão da assembleia refere-se exclusivamente à deliberação sobre a constituição do grupo consultivo, sem prejuízo da imediata homologação do plano aprovado em assembleia”.

Diante de tais registros, não restam dúvidas de que a assembleia geral de credores realizada em continuação no dia 8 de dezembro de 2014 encontra-se suspensa, sendo necessária sua continuidade para deliberação da questão em aberto, qual seja, formação do conselho consultivo.

Aos fundamentos da r. decisão, acrescenta-se que a decisão acerca do quórum, por deliberação assemblear foi direcionada ao Juízo. Não restam dúvidas acerca da soberania da assembleia neste contexto.

E, neste ponto, nenhuma vedação à incidência do art. 42.

Conforme muito bem observado pelo Douto Procurador de Justiça, “não se pode deixar de notar, ainda, que, ao assim deliberarem os credores em assembleia, estes mesmos modificaram o disposto no item 20.3.1 do plano original. Mais uma das diversas modificações realizadas nos dias 03 e 08.12.14, ocasiões em que as assembleias ocorreram. O que significa que nem seria necessária qualquer anulação do item citado por parte do juízo, como ocorrido, uma vez que já havia sido modificado pela coletividade de credores presentes na AGC, não sendo mais válido”.

A r. decisão é mantida, portanto, por seus judiciosos fundamentos, complementados neste julgamento.

II – DISPOSITIVO

Pelos fundamentos expostos, revoga-se o efeito suspensivo, negase provimento ao recurso e determina-se a imediata baixa dos

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autos para a adoção das medidas necessárias à realização do conclave.

Diante deste resultado, tendo em vista que o presente recurso dirige-se à mesma r. decisão, com os mesmos fundamentos na pretensão de reforma, tem-se que o julgamento mostra-se prejudicado, adotando-se integralmente os fundamentos do julgamento anterior (agravo de instrumento n. 2020447-53.2015.8.26.0000).

Em razão do exposto, julga-se prejudicado o recurso.

RICARDO NEGRÃO

RELATOR