EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINARES – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – CONDOMÍNIO DE AQUIRENTES – CONTINUIDADE DAS OBRAS – ADQUIRENTE NÃO ADERENTE – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

– A legitimidade ad causam trata de requisito de validade relacionado à relação jurídica de direito material deduzida pelas partes. Sendo assim, possui legitimidade processual a parte que tiver vínculo com o direito material reivindicado.

– Diante da inexistência de vícios, é de se dar guarida a perícia realizada, mormente se o réu demonstra o intuito de protelar a solução da lide, tendo em vista que, para a realização da prova técnica, não forneceu todos os documentos necessários. Demonstrada a inércia por parte do requerido, não há se falar em cerceamento de defesa.

– No caso dos autos, não se cuida de ressarcimento de enriquecimento sem causa, mas, sim, de restituição das parcelas pagas por um dos promitentes compradores que não aderiu ao condomínio. – Dito isso, a demanda se insere na regra geral prevista no art. 205, CC, isto é, ao prazo prescricional de 10 anos.

– A destituição do incorporador pela assembleia dos adquirentes, em razão da inadimplência, tem previsão no art. 43, inciso VI, da Lei 4.591/64.

– Nos casos de promissário comprador não aderente, o condomínio de adquirentes deveria alienar a unidade e, eventual saldo do valor apurado com a venda dos direitos da respectiva unidade, após todas as deduções previstas no art. 63, § 4º, da Lei nº 4.591/1964, deveria ser restituída ao autor.

– A inobservância do procedimento cabível, detalhado no art. 63 da Lei de Incorporações Imobiliárias, enseja a obrigação de reparar o autor, com o ressarcimento de seus respectivos créditos.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0702.07.414577-3/001 – COMARCA DE UBERLÂNDIA – APELANTE (S): CONDOMÍNIO ILE DE FRANCE – APELADO (A)(S): CASTINALDO BRASIL SANTOS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 10ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITAR A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. No mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

JD. CONVOCADO ROBERTO APOLINÁRIO DE CASTRO (JD CONVOCADO)

RELATOR.

JD. CONVOCADO ROBERTO APOLINÁRIO DE CASTRO (JD CONVOCADO) (RELATOR)

V O T O

Foi interposto recurso de apelação pelo CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO ILE DE FRANCE contra decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara Cível da comarca de Uberlândia (número de ordem 23) que, nos autos da “Ação de Cobrança” ajuizada por CASTINALDO BRASIL SANTOS, julgou procedente o pedido inicial, para condenar o Condomínio a pagar ao autor a importância de R$ 149.663,73 (cento e quarenta e nove mil seiscentos e sessenta e três reais, setenta e três centavos), com correção monetária, desde novembro de 2007, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, desde 27 de maio de 2008. Determinou ainda, o reembolso das custas pagas e dos honorários periciais. Por fim, fixou os honorários de sucumbência em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, até o pagamento final.

Embargos de declaração ao número de ordem 25 e rejeitados por decisão (número de ordem 27).

Inconformado, o réu interpõe o presente recurso, arguindo em prefacial, preliminares de ilegitimidade passiva, prescrição e cerceamento de defesa.

Em relação a preliminar de cerceamento de defesa, o condomínio recorrente aduz que a sentença deve ser cassada, uma vez que proferida antes da conclusão do laudo pericial, e de apreciação do pedido de prova oral.

Por outro lado, atesta que a legitimidade para configurar o polo passivo da presente ação é da associação dos condôminos, pessoa jurídica diversa da ora recorrente.

Já acerca da prejudicial de mérito, entende que se operou a prescrição do direito do autor de pleitear o ressarcimento por suposto enriquecimento sem causa, porquanto aplicável o prazo prescricional de 03 (três) anos, nos termos do art. 206, § 3º inciso IV do CPC.

Quanto ao mérito, reforça a tese de que não possui e nunca possuiu qualquer relação jurídica com o autor ora apelado, sequer, recebeu algum valor por parte deste.

Diz que não há provas quanto ao suposto pagamento de valores a este condomínio, tampouco, de enriquecimento sem causa por parte deste recorrente.

Afirma que a aquisição do apartamento que gerou a interposição desta ação se deu pela associação dos condôminos e não, pelo requerido.

Pelo princípio da eventualidade, contesta os valores supostamente devidos, infirmando a tabela apresentada pelo autor. Acrescenta que os juros de mora devem incidir a partir da citação, quando realmente foi constituído em mora.

Requer o provimento do recurso, para que seja cassada a sentença, acolhendo-se as preliminares arguidas. No mérito, requer o provimento do recurso, para que seja julgado improcedente o pleito da exordial.

Contrarrazões apresentadas ao número de ordem 34, oportunidade em que rechaçou as alegações apresentadas no recurso.

Relatado, examino-o e, ao final, decido.

Recurso próprio, tempestivo e preparado, pelo que, dele conheço, presentes os demais pressupostos de admissibilidade.

Recebo a apelação nos termos do art. 1.012 do NCPC.

PRELIMINARES

I – DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

A legitimidade ad causam trata de requisito de validade pertinente à relação jurídica de direito material deduzida pelas partes.

O eminente processualista Fredie Didier Jr. elenca a legitimidade processual como um dos requisitos de validade da demanda:

“A todos é garantido o direito constitucional de provocar a atividade jurisdicional. Mas ninguém está autorizado a levar a juízo, de modo eficaz, toda e qualquer pretensão, relacionada a qualquer objeto litigioso. Impõe-se a existência de um vínculo entre os sujeitos da demanda e a situação jurídica afirmada, que lhes autorize a gerir o processo em que esta será discutida.

Surge, então, a noção de legitimidade ad causam.

A legitimidade para agir (ad causam petendi ou ad agenum) é requisito de admissibilidade que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. Não basta que se preencham os ‘pressupostos processuais’ subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juízo. É necessário, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo.

É a ‘pertinência subjetiva da ação’, segundo celebre definição doutrinária.

A esse poder, conferido pela lei, dá-se o nome de legitimidade ad causam ou capacidade de conduzir o processo. Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual (autor e réu) coincidente com a situação legitimadora, ‘decorrente de certa previsão legal, relativamente àquela pessoa e perante o respectivo objeto litigioso’.

(…)

Essa noção revela os principais aspectos da legitimidade ad causam: a) trata-se de uma situação jurídica regulada pela lei (‘situação legitimante’; ‘esquemas abstratos’; ‘modelo ideal’, nas expressões normalmente usadas pela doutrina); b) é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do processo (autor e réu); c) afere-se diante do objeto litigioso, a relação jurídica substancial deduzida – ‘toda legitimidade baseia-se em regras de direito material’, embora se examine à luz da situação afirmada no instrumento da demanda.

A legitimidade ad causam é bilateral, pois o autor está legitimado para propor ação em face daquele réu, e não em face de outro. ‘Pode-se dizer, no que tange à legitimidade do réu, que não constitui ela normalmente uma legitimidade autônoma e desvinculada daquela do autor. Ambos são legitimados quando inseridos na mesma relação jurídico-processual emergente da pretensão. Da mesma forma, serão ambos carentes de legitimidade quando um deles estiver alheio a tal relação’.” (Curso de Direito Processual Civil. Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. Vol. 1. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 345/346).

Tem-se que a legitimidade para agir trata-se da capacidade da parte de sofrer os influxos da decisão a ser proferida, como sujeito da relação jurídica deduzida.

Sendo assim, possui legitimidade processual a parte que tiver vínculo com o direito material reivindicado.

A parte autora, em sua peça inicial, reputa indevida a cobrança realizada pelo condomínio réu para o término das obras. Aduz que efetuou pagamentos tanto para a incorporadora destituída como para o requerido, para a construção do empreendimento, e mesmo assim, ao final, teve a unidade adjudicada pelo condomínio.

Ora, segundo a teoria da asserção, as condições da ação devem ser aferidas com base na análise sumária da petição inicial e das alegações deduzidas pela parte.

Nesse sentido, posiciona-se a jurisprudência do STJ:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CIRURGIA BARIÁTRICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA Nº 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR. RAZOABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/1973. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.

(…)

3. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial.

(…)

(AgInt no REsp 1651138/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 26/10/2018)

Logo, in status assertionis é que a inicial é recebida, havendo pertinência subjetiva em relação ao autor e o réu na ação.

Se os adquirentes das unidades do edifício já se organizaram em condomínio e se há síndico eleito, sendo as decisões tomadas em assembleia de, por enquanto, condôminos, o condomínio tem legitimidade passiva para a ação em que um promitente comprador, que teve seu bem adjudicado, requer a devolução dos valores já repassados.

Demais disso, o condomínio é representado em juízo pelo síndico, nos termos do art. 75, XI do CPC:

“Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

(…);

XI – o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.”

Portanto, com base nas alegações da parte autora na sua peça inicial, é possível extrair a legitimidade do condomínio para compor o polo passivo da presente ação.

Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva.

II – CERCEAMENTO DE DEFESA

Ainda em preliminar, argui o apelante que teve seu direito cerceado, por ter sido a sentença proferida antes de concluída a prova pericial, além de não ter sido apreciado o pedido de produção de prova oral.

É cediço ser o litigante detentor do direito fundamental ao devido processo legal, do qual desdobra o direito à produção probatória. Contudo, sabe-se que tal direito não é absoluto, encontrando limites de exercício no próprio ordenamento jurídico.

Não é por outro motivo que o Direito pátrio permite ao Magistrado indeferir provas inúteis e prescindíveis ao deslinde da questão controvertida, nos termos expressos no art. 370, parágrafo único, do CPC, bem como conhecer diretamente do pedido e proferir sentença, se entender pela desnecessidade da produção de outras provas além das já existentes nos autos, conforme dicção do art. 355, inciso I, daquela mesma legislação.

Analisando os autos, vejo que a perícia não foi corretamente desenvolvida em razão da desídia do ora recorrente em apresentar os documentos solicitados em tempo oportuno, agindo de maneira a procrastinar a conclusão da presente demanda.

O recorrente peticionou nos autos, manifestando-se que os documentos que não foram apresentados, especificamente o Livro Razão e Livro Diário, não são livros obrigatórios ao réu, em razão da sua natureza tributária (condomínio) pelo que não existem. (fl. 249 – documento 20)

Em resposta, a perita judicial informou que diante da falta da documentação solicitada à fl. 147, torna-se impossível apresentar o trabalho e ainda concluiu:

“Às fls. 155/156 o Dr. Rogério Gosuem, assentou”…3. Livros Diário e Razão da Associação dos Condôminos do Edifício Ile de France; não possuímos informações sobre os livros diário e razão solicitados, pelo fato de não realizar atividade contábil para a Associação. Todos os documentos fiscais da época foram devolvidos quando do término da prestação de contas…”Com a devida vênia, de acordo com o documento de fls. 157 a 220 o Dr. Rogério Gosuen acompanha os trabalhos tanto do Condomínio quanto da Associação desde as suas fundações. Notadamente na escritura de transferência do apartamento de nº. 604, documento de fls. 68/69 onde o Dr. Rogério Gosuen foi procurador tanto da vendedora Construtora Simão Ltda., quanto da compradora Associação dos Condôminos do Edifício Ile de France.” (fl. 254 – documento 20)

Nesse contexto, diante da inexistência de vícios, é de se dar guarida a perícia realizada, mormente se o réu/apelante demonstra o intuito de protelar a solução da lide, já que não forneceu todos os documentos necessários para a realização da prova técnica.

Por seu turno, entendo como desnecessária a produção de prova oral, conforme requerido pelo recorrente, uma vez já colacionados aos autos documentos e produzida a prova pericial.

Rejeito, portanto, a preliminar de CERCEAMENTO DE DEFESA.

DA PREJUDICIAL DO MÉRITO – PRESCRIÇÃO

Defende o apelante, que a ação está fundamentada em ressarcimento por suposto enriquecimento sem causa, aplicável o prazo prescricional de 03 (três) anos, nos termos do art. 206, § 3º inciso IV do CPC.

Em que pese às alegações do recorrente, tal hipótese não se ajusta ao caso presente, porque, aqui, não se cuida de ressarcimento de enriquecimento sem causa, mas, sim, de restituição das parcelas pagas por um dos promitentes compradores que não aderiu ao condomínio.

Dito isso, a demanda se insere na regra geral prevista no art. 205, CC, isto é, ao prazo prescricional de 10 anos. Confira-se:

“Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.”

No caso, verifico que o autor foi notificado em outubro de 2003, tanto para aderir ao condomínio, que daria continuidade à construção paralisada, como para adimplir os débitos, sob pena de adjudicação da fração ideal pela associação dos condôminos.

Entendo que a partir daí, flui o prazo do autor para perseguir os valores descritos na inicial. A ação foi ajuizada e distribuída em 07/12/2007, portanto, dentro do prazo legal.

Rejeito, portanto, PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO.

DO MÉRITO

Primeiramente, a destituição do incorporador pela assembleia dos adquirentes, em razão da inadimplência, tem previsão no art. 43, inciso VI, da Lei 4.591/64.

Como se vê dos autos, as obras do Edifício ILe de France passaram a ser executadas por administração do Condomínio, em substituição à antiga incorporadora/construtora, obrigando-se os condôminos a pagar as despesas relativas à construção, na proporção de suas cotas de participação.

Nestes casos, o Superior Tribunal de Justiça em julgado elucidativo recente esclareceu o procedimento a ser adotado no caso das “unidades dos não aderentes”, ao examinar o processo da ENCOL.

Confira a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO. EMPREENDIMENTO NÃO CONCLUÍDO.

FALÊNCIA. ENCOL S.A. CONDOMÍNIO FORMADO POR ADQUIRENTES PARA CONCLUSÃO DA OBRA. UNIDADE DE PROMITENTE COMPRADOR NÃO ADERENTE. ART. 535 DO CPC/1973. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINARES. PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO DE COISA JULGADA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. SUB-ROGAÇÃO DO CONDOMÍNIO NOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA ENCOL. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONFIGURAÇÃO. ART. 63 DA LEI Nº 4.591/1964. PROCEDIMENTO PREVISTO. INOBSERVÂNCIA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cuida-se de ação de reparação ajuizada por adquirente de imóvel inacabado devido à falência da incorporadora Encol S.A., que não aderiu à Comissão de Representantes constituída para continuidade das obras, e teve indeferido o pedido de habilitação de crédito no juízo falimentar. 3. Consoante a jurisprudência desta Corte, as comissões constituídas por adquirentes de unidades habitacionais com o objetivo de concluir as obras interrompidas após a falência da construtora Encol S.A. não se sub-rogam nos direitos e obrigações da massa falida. Diante da falência da incorporadora, os promitentes compradores das unidades inacabadas possuem como alternativas (a) aderir à Comissão de Representantes e contribuir para a finalização do empreendimento imobiliário ou (b) habilitar seus respectivos créditos no processo falimentar.

4. De acordo com o procedimento da Lei 4.591/1964, em caso de falência da incorporadora, a Comissão de Representantes ou condomínio podem ser autorizados a alienar as unidades imobiliárias que permanecem na propriedade da falida, por meio de leilão. Do produto obtido, após a dedução das despesas havidas e dos percentuais que cabem ao condomínio, o saldo porventura existente deve ser destinado para pagar o passivo da falida, nos termos do art. 63, § 4º do referido diploma legal.

5. No caso concreto, relativo ao Empreendimento Costa Verde, o juízo falimentar transferiu à Comissão de Representantes a propriedade das “unidades estoque” (as não comercializadas pela Encol S.A.), e das “unidades dos não aderentes” (daqueles que não quiseram aderir à comissão) para alienação. Quanto a estas últimas, foi expressamente determinada a observância do procedimento previsto na Lei de Incorporações Imobiliárias, motivo pelo qual não poderiam ter sido incluídas no contrato de permuta celebrado pela Comissão com a Construtora Via Engenharia, contratada para finalizar as obras.

6. Com a desvinculação das “unidades dos não aderentes” do ativo da massa falida, o saldo eventualmente existente após o leilão e a dedução das despesas cabíveis deveria ter sido destinado aos promitentes compradores para satisfação de seus respectivos créditos, com base no disposto no art. 63, § 4º, da Lei nº 4.591/1964.

7. Para não haver enriquecimento ilícito dos promitentes compradores que não aderiram à Comissão, em prejuízo desta e da massa falida, a reparação que lhes cabe após a venda de suas respectivas unidades fica necessariamente adstrita a dois limites: (i) o saldo eventual do valor apurado com a venda dos direitos da sua unidade, após todas as deduções previstas no art. 63, § 4º, da Lei nº 4.591/1964, e (ii) a quantia efetivamente paga por cada um à incorporadora falida.

8. A inobservância do procedimento previsto na Lei nº 4.591/1964 por parte da Comissão de Representantes do empreendimento imobiliário para alienação das “unidades dos não aderentes” gerou o dever de indenizar o recorrido, com base no montante pago por este à antiga incorporadora, apurado em liquidação de sentença. 9. A demonstração da ocorrência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor é ônus que competia à ré, nos termos do art. 333, II, do CPC/1973, do qual não se desincumbiu.

10. A divergência jurisprudencial com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, nos termos do Código de Processo Civil de 1973 e do Regimento Interno desta Corte, exige comprovação e demonstração da similitude fática entre os casos apontados, o que não ocorre na hipótese que versa a respeito de relação jurídica e causa de pedir distintas das examinadas no acórdão apontado como paradigma.

11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

(REsp 1573595/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 30/11/2017)

Assim sendo, caberia a ora apelante alienar a unidade do autor – não aderente e, eventual saldo do valor apurado com a venda dos direitos da respectiva unidade, após todas as deduções previstas no art. 63, § 4º, da Lei nº 4.591/1964, deveria ter sido restituído ao requerente.

Não obstante, conforme ponderado pelo magistrado primevo, a venda realizada da unidade do autor se deu somente para a formalidade de aquisição pelo próprio condomínio, e não na forma da legislação acima mencionada.

Sendo assim, a inobservância do procedimento cabível, detalhado no art. 63 da Lei de Incorporações Imobiliárias, ensejou a obrigação de reparar o autor, com o ressarcimento de seus respectivos créditos.

Entender ao contrário conduziria ao enriquecimento ilícito do condomínio, haja vista que foi beneficiado com a aquisição do bem.

Quanto ao valor devido, o recorrente impugna os cálculos apresentados na inicial, entretanto, não apresenta meios capazes de afastar o direito do autor de receber tais valores, ônus que lhe cabia a teor do disposto no art. 373, inciso II, do CPC.

Ademais, como bem afirmado na sentença, o montante está lastreado em reconhecimento pelo próprio condomínio apelante, razão pela qual não há qualquer irregularidade a ser sanada.

Por fim, vejo que não tem interesse recursal acerca da incidência dos juros, já que a sentença os fixou a partir da citação.

Ante o exposto, REJEITO AS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITO A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. No mérito, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Custas recursais pelo apelante. Deixo de majorar a verba honorária, nos termos do art. 85, § 11 do CPC, porquanto já fixada em patamar máximo permitido por Lei.

DES. CLARET DE MORAES – De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. VALÉRIA RODRIGUES QUEIROZ – De acordo com o (a) Relator (a).

SÚMULA: “REJEITARAM AS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITARAM A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. No mérito, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.”