EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DEMOLITÓRIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – REJEIÇÃO – PROPRIEDADE EM CONDOMÍNIO – IMÓVEL TOMBADO – OBRAS REALIZADAS – AUSÊNCIA DE PROJETO PRÉVIO E AUTORIZAÇÃO DO MUNICIPIO E DO INSTITUTO DO PATRIMÔNIO – DEMOLIÇÃO – PROVIDÊNCIA CABÍVEL – POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DE AMBOS OS CONDÔMINOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

– A legitimidade ad causam trata de requisito de validade relacionado à relação jurídica de direito material deduzida pelas partes. Sendo assim, possui legitimidade processual a parte que tiver vínculo com o direito material reivindicado.

– Uma vez comprovada a ocorrência de irregularidades na obra – ausência de alvará, projeto para construção e sem autorização do IPHAN, tais infringências são capazes de autorizar a demolição da obra questionada. Soma-se a isto, o fato de inexistir divisão cômoda do imóvel, podendo, ambos os condôminos, serem responsabilizados pelas irregularidades apresentadas perante aos órgãos competentes.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0400.17.004332-9/001 – COMARCA DE MARIANA – APELANTE (S): ALEX EDUARDO DE OLIVEIRA – APELADO (A)(S): CRISTIANO HENRIQUE DE OLIVEIRA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 10ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

JD. CONVOCADO ROBERTO APOLINÁRIO DE CASTRO (JD CONVOCADO)

RELATOR.

JD. CONVOCADO ROBERTO APOLINÁRIO DE CASTRO (JD CONVOCADO) (RELATOR)

V O T O

Foi interposto recurso de apelação por ALEX EDUARDO DE OLIVEIRA contra sentença de fls. 108/110 proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Mariana que, nos autos da “Ação Demolitória” ajuizada por CRISTIANO HENRIQUE DE OLIVEIRA, julgou procedente o pedido, para condenar o réu na obrigação de fazer, consistente na demolição do segundo pavimento nos fundos do imóvel, situado na Rua Alphonsus de Guimarães, n. 7 – Fundos, Vento, neste Município de Mariana, no prazo de 30 (trinta) dias, contado do trânsito em julgado desta sentença, às suas expensas, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Confirmou a tutela antecipada deferida às fls. 37/37-v. Acolheu a impugnação apresentada pelo réu em contestação e arbitrou o valor da causa em R$ 6.485,69 (seis mil quatrocentos e oitenta e cinco reais e sessenta e nove centavos). Custas processuais, e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, pelo réu.

Inconformado, o réu interpõe o presente recurso, pretendendo a reforma da sentença, arguindo, em preliminar ilegitimidade ativa do autor.

Quanto ao mérito propriamente, defende que a edificação que está sendo erguida, não pertence ao condomínio, sendo uma unidade autônoma.

Aduz que o ora apelado vendeu-lhe parte do imóvel, dado em adiantamento de legítima, sendo totalmente independente do remanescente. Acrescenta que com a transferência do imóvel, constituindo uma unidade autônoma, pode construir ou modificar as construções sem anuência dos demais condôminos.

Alega que a construção encontra-se afastados por mais de quatro metros do jardim pertencente a ambos os imóveis, razão pela qual não há se falar em proibição de abertura de janela. Pondera que referida alegação poderia ser comprovada através de prova pericial, contudo, não houve o seu deferimento, o que configurou cerceamento de seu direito.

Anota que o Poder Público e o IPHAN não interviram no feito, e os fatos debitados a estes, não outorgam legitimidade ao autor para pleitear direito alheio.

Requer o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, julgando-se improcedentes o pedido inicial.

Contrarrazões às fls. 120/126, nas quais a parte apelada pugna pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer às fls. 131/132-v, manifestando-se pelo desprovimento do recurso.

Relatado, examino-o e, ao final, decido.

Recurso próprio e tempestivo, e dispensado o preparo, gratuidade judiciária deferida à fl. 92.

Conheço do recurso, presentes os demais pressupostos de admissibilidade.

Recebo o apelo nos termos do art. 1.012 do CPC.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA

A legitimidade ad causam trata de requisito de validade pertinente à relação jurídica de direito material deduzida pelas partes.

O eminente processualista Fredie Didier Jr. elenca a legitimidade processual como um dos requisitos de validade da demanda:

“A todos é garantido o direito constitucional de provocar a atividade jurisdicional. Mas ninguém está autorizado a levar a juízo, de modo eficaz, toda e qualquer pretensão, relacionada a qualquer objeto litigioso. Impõe-se a existência de um vínculo entre os sujeitos da demanda e a situação jurídica afirmada, que lhes autorize a gerir o processo em que esta será discutida.

Surge, então, a noção de legitimidade ad causam.

A legitimidade para agir (ad causam petendi ou ad agenum) é requisito de admissibilidade que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. Não basta que se preencham os ‘pressupostos processuais’ subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juízo. É necessário, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo.

É a ‘pertinência subjetiva da ação’, segundo celebre definição doutrinária.

A esse poder, conferido pela lei, dá-se o nome de legitimidade ad causam ou capacidade de conduzir o processo. Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual (autor e réu) coincidente com a situação legitimadora, ‘decorrente de certa previsão legal, relativamente àquela pessoa e perante o respectivo objeto litigioso’.

(…)

Essa noção revela os principais aspectos da legitimidade ad causam: a) trata-se de uma situação jurídica regulada pela lei (‘situação legitimante’; ‘esquemas abstratos’; ‘modelo ideal’, nas expressões normalmente usadas pela doutrina); b) é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do processo (autor e réu); c) afere-se diante do objeto litigioso, a relação jurídica substancial deduzida – ‘toda legitimidade baseia-se em regras de direito material’, embora se examine à luz da situação afirmada no instrumento da demanda.

A legitimidade ad causam é bilateral, pois o autor está legitimado para propor ação em face daquele réu, e não em face de outro. ‘Pode-se dizer, no que tange à legitimidade do réu, que não constitui ela normalmente uma legitimidade autônoma e desvinculada daquela do autor. Ambos são legitimados quando inseridos na mesma relação jurídico-processual emergente da pretensão. Da mesma forma, serão ambos carentes de legitimidade quando um deles estiver alheio a tal relação’.”

(Curso de Direito Processual Civil. Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. Vol. 1. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 345/346).

Tem-se que a legitimidade para agir trata-se da capacidade da parte de sofrer os influxos da decisão a ser proferida, como sujeito da relação jurídica deduzida.

Sendo assim, possui legitimidade processual a parte que tiver vínculo com o direito material reivindicado.

No caso dos autos, o autor/apelante como proprietário de imóvel pertencente a um condomínio do qual o réu/apelante também faz parte, tem legitimidade ativa para pleitear a demolição de obra construída com alegada ofensa aos regulamentos administrativos e às prescrições da lei civil. Certidão de Registro de fls. 26/28.

De mais a mais, ainda que assim não fosse, remanesce a legitimidade ativa do autor, na medida em que alega que a construção não só extrapolou a área que lhe pertence, como desrespeitou o direito de vizinhança.

Rejeito, portanto, A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA.

DO MÉRITO

Cuida-se de ação demolitória ajuizada por Cristiano Henrique de Oliveira em face de Alex Eduardo de Oliveira, objetivando a condenação do réu na obrigação de fazer, consistente na demolição, as suas expensas, do segundo pavimento edificado na Rua Alphonsus de Guimarães, n. 7- Fundos, Centro, Mariana. (fl. 05)

Pois bem.

A ação demolitória tem como escopo o desfazimento de uma determinada obra já concluída até o prazo de um ano e um dia. Por outro lado, a ação de nunciação de obra nova, pressupõe que à época de seu ajuizamento, a obra não esteja integralmente concluída. É a questão do caso, embora o nomem juris da ação seja outro, o que não interfere na análise do mérito.

E, em que pese a ação de nunciação de obra nova tenha sido excluída dos procedimentos especiais, no qual se encontrava disciplina, é possível que os prejudicados busquem o desfazimento e/ou impedimento de obra nova, por meio de ação ordinária, pelo rito comum, com base nos artigos 1.299 e seguintes do CC.

A propósito, o art. 1.299 do Código Civil atribui ao proprietário o direito de levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.

Na espécie, restou devidamente comprovado pelos documentos acostados aos autos, a realização de obra irregular por parte do apelante.

Depreende-se do relatório de vistoria realizado pela Prefeitura de Mariana, em 15/10/2015, restou constatado que o réu executou uma ampliação da casa dos fundos sem aprovação do projeto e alvará de construção, em desconformidade ao art. 1º, § único da Portaria 22 de 23/04/2001, do Município de Mariana, o que ocasionou na continuidade da paralisação da obra até que fosse efetuada a regularização junto aos órgãos competentes. (fl. 20)

Em novo relatório de vistoria, realizado em 09/05/2017, constatou-se que o ora apelante não atendeu a solicitação de paralização e regularização da obra, razão pela qual lavrado Auto de Infração. (fl. 32)

Sobreleva o fato de que o imóvel objeto da lide integra o Conjunto Arquitetônico e Urbanístico de Mariana, protegido em nível federal, e cujo perímetro de tombamento foi instituído pela Portaria do IPHAN.

Assim ressai do art. 17 do Decreto-Lei n. 25 de 30 de novembro de 1.937:

“as coisas tombadas não poderão, em caso nenhum, ser destruídas, demolidas ou mutiladas, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de dez por cento sobre o valor da coisa.” (fl. 104)

E em razão da irregularidade, foi lavrado o Auto de Infração também pelo Instituto do Patrimônio.

Vê-se ainda, que até a data da prolação da sentença, ainda não havia sido regularizada a situação, ausente provas em sentido contrário.

Neste contexto, entendo que tais infringências são capazes de autorizar a demolição da obra questionada, conforme pretendido pelo autor, ainda mais, se levar em consideração, que a obra irregular esta sendo edificada dentro de um condomínio, podendo o autor/condômino também responder perante o órgão municipal e estadual competentes.

Nesse sentido jurisprudência deste Tribunal:

“EMENTA: APELAÇÃO. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C PEDIDO DEMOLITÓRIO. OBRA IRREGULAR. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. Merece acolhimento o pleito de embargo e demolição de obra quando o contexto probatório demonstra irregularidade na construção realizada pelo réu e a possibilidade desta prejudicar imóvel vizinho. (TJMG – Apelação Cível 1.0145.13.032394-5/001, Relator (a): Des.(a) Cláudia Maia , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/05/2019, publicação da sumula em 31/05/2019)”

Ademais, tem-se ainda a afirmação do autor/apelado de irregularidade quanto a abertura de janelas que dão para a divisa, dela distando menos de metro e meio, o que viola o disposto no artigo 1.301 do Código Civil.

O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, a teor do que dispõe o artigo 1.302 do Código Civil.

No caso, analisando detidamente os autos, as fotografias, juntas pelo autor e não impugnadas devidamente pelo réu/apelante, tenho que merece consideração a afirmativa de que as janelas abertas no imóvel violaram, de fato, a distância mínima de um metro e meio do terreno vizinho, causando evidente prejuízo ao apelado.

E em que pese o apelante tenha alegado cerceamento de defesa, sequer pugnou pela produção de prova pericial.

Por todo o contexto, não vislumbro alternativa outra, a não ser manter a sentença guerreada, que determinou a obrigação do réu/apelante a demolir o segundo pavimento nos fundos do imóvel descrito na inicial, porquanto comprovada a irregularidade na edificação.

Por fim, acolho o pedido feito pelo apelado, e determino seja riscado as expressões consideradas ofensivas, conforme discriminado à fl. 123, a teor do art. 78, § 2º do CPC.

Apesar de não desconsiderar a imunidade profissional dos advogados, deve haver limites a sua atuação, de modo que a peça recursal não é seara para ofensas pessoais.

Por outro lado, deixo de acolher o pedido para que seja oficiado o Ministério Público e Polícia Federal a respeito das alegações quanto a possível fraude na aposentadoria do causídico do apelante, porquanto devem ser feitas na seara própria, e em nada diz respeito ao discutido na presente ação.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA, e no mérito, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Acolho o pedido feito pelo apelado, e determino seja riscado as expressões consideradas ofensivas, conforme discriminado à fl. 123, a teor do art. 78, § 2º do CPC.

Custas recursais e honorários advocatícios, que ora majoro em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da obra, a teor do art. 85, § 11 do CPC, pelo apelante. Observado, no caso, o disposto no art. 98, § 3º do mesmo diploma legal.

É como voto.

DES. CLARET DE MORAES – De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. VALÉRIA RODRIGUES QUEIROZ – De acordo com o (a) Relator (a).

SÚMULA: “REJEITARAM A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.”