Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

15 de agosto de 2018

2ª Câmara Cível

Apelação – Nº 0818289-13.2015.8.12.0001 – Campo Grande

Relator : Exmo. Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira

Apelante : Luiz Carlos Silveira

Advogado : Juliano Tannus (OAB: 10292/MS)

Advogado : Antonio Nunes da Cunha Filho (OAB: 12761/MS)

Apelado : Condomínio Solar das Acácias

Advogado : Flávio Nogueira Cavalcanti (OAB: 7168/MS)

E M E N T A – APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA DE DESPESAS EXTRAORDINÁRIAS DE CONDOMÍNIO – TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA E DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – NÃO CONHECIMENTO – NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – MÉRITO – COBRANÇA DE DESPESAS EXTRAORDINÁRIAS DO CONDOMÍNIO – OBRAS NA ÁREA COMUM – MODIFICAÇÕES E COMPLEMENTAÇÃO FINANCEIRA CONVENCIONADA EM ASSEMBLEIA GERAL – PARTICIPAÇÃO DO APELANTE – PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA – DEVIDA A TAXA EXTRA – MULTA DE 2% – PREVISÃO EM CONVENÇÃO DO CONDOMÍNIO – INCIDÊNCIA – RECONVENÇÃO – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – PREJUDICADO.

1. Controvérsia centrada na discussão sobre: a ) se houve nulidade da sentença por cerceamento de defesa; b ) se o apelante, como cessionário, tem a obrigação de pagar as taxas extras aprovadas em assembleia geral do condomínio para finalização da área comum; c) caso não tenha a obrigação, se tem direito à restituição do que já foi pago; d) a incidência ou não da multa de 2% e juros de mora previstos na convenção do condomínio; e) a aplicação ou não da SELIC sem a cumulação com outro índice.

2. Não conhecimento quanto à modificação do termo inicial dos juros de mora e da correção monetária por ausência de interesse de agir.

3. Cumpre esclarecer que, nos termos do art. 371 , do Código de Processo Civil/15 , o Juiz é o destinatário da prova, possuindo discricionariedade para analisar se aquelas constantes dos autos são ou não suficientes para o esclarecimento das questões controvertidas. Sob esse enfoque, o Juízo a quo, acertadamente, indeferiu o referido pedido, sendo de fato prescindível a produção de prova oral, uma vez que a questão controversa – se há obrigação assumida pelo apelante – pode ser comprovada com base nos documentos apresentados.

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deveres do condômino contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais , salvo disposição em contrário na convenção.

4. Na espécie, o comportamento do apelante questionando a sua obrigação no pagamento da mencionada taxa extraordinária para finalizar a área comum do condomínio viola o princípio da boa-fé objetiva que deve estar presente nas relações contratuais, uma vez que esteve presente às reuniões onde foram discutidas as alterações nas obras da área comum, concordou com os novos aportes para a conclusão da obra em rateio entre todos os condôminos e adimpliu com quase a totalidade das parcelas (deixando de pagar apenas as últimas três), razão pela qual não pode, ao ser cobrado, alegar que não tem a obrigação de pagar.

5. De acordo com o art. 24, caput, da Convenção Condominial do Condomínio Edifício Solar das Acácias, os condôminos concorrerão para o custeio das despesas, extraordinárias ou ordinárias, recolhendo a cota parte que lhe couber mediante rateio proporcional às frações ideais de terreno, sendo que o§ 3ºº, desse mesmo dispositivo, prevê que “a falta de pagamento na data do vencimento implicará em multa de 2% (dois por cento) e mais o juro moratório de 1% (um por cento) ao mês vencido, sobre o valor devido, sem prejuízo de sua cobrança judicial por cação executiva”. No caso em apreço, trata-se de despesa extraordinária para o custeio das obras para finalização da área comum, razão pela qual está correta a sentença ao estabelecer a incidência da referida multa convencionada entre os condôminos.

6. Apelação parcialmente conhecida, e, nesta parte, não provida. Com majoração dos honorários na fase recursal.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por maioria, conhecer em parte do recurso e negaram provimento, nos termos do voto do Relator, vencido o 1º Vogal que lhe dava provimento, nos temos do art. 942, § 1º do CPC.

Campo Grande, 15 de agosto de 2018.

Des. Paulo Alberto de Oliveira – Relator

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R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira.

Trata-se de Apelação interposta por Luiz Carlos Silveira contra sentença proferida pelo Juiz da 15ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande-MS.

Ação : de Cobrança de Despesas de Condomínio proposta por Condomínio Solar das Acácias contra o apelante, na qual aduz, em suma, que o réu está inadimplente na quantia de R$ 38.057,25 referente a despesas condominiais extraordinárias.

Relata que o requerido é proprietário da unidade 03 do referido condomínio e que foram aprovadas em três Assembleias Gerais a criação de aporte financeiro destinado à finalização de obras.

Ressalta que o requerido está em débito com relação às três últimas parcelas de R$ 9.000,00.

Requereu, assim, a procedência do pedido inicial para que o réu seja condenados ao pagamento das despesas do condomínio, no valor de R$ 38.057,25 (f. 1-5 e emenda à inicial de f. 151-152).

Reconvenção: apresentada pelo réu, aduzindo que não é responsável pelo pagamento do débito indicado, pois trata-se de despesa com a finalização da área externa/comum do empreendimento, o que não pode ser cobrado do réu, que era cessionário do apartamento, sendo esta obrigação apenas dos vendedores-cedentes.

Ressalta que pagou indevidamente cinco parcelas, o que acarretou em enriquecimento ilícito do autor/reconvindo.

Requer: a) a condenação do autor/reconvindo á restituição do valor de R$ 37.000,00; b) a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de 10.000,00, e c) condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, consubstanciado nas despesas dos honorários contratuais do advogado (f. 255-271).

Sentença : julgou procedente o pedido da inicial para condenar o réu Luiz Carlos Silveira ao pagamento das despesas extraordinárias referentes ao condomínio requerente no valor de R$ 38.057,25 , com correção monetária pelo IGPM a partir da última atualização (02/06/2015) e juros de 1% ao mês a partir da citação (16/09/2015), até a data da efetivo pagamento.

Condenou a parte requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

E julgou improcedente os pedidos da reconvenção apresentada pelo réu.

Condenou a parte reconvinte ao pagamento das custas processuais e

honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (f.

394-411).

Embargos de declaração : opostos por Luiz Carlos Silveira aduzindo a ocorrência de omissão e ausência de fundamentação, os quais foram rejeitados pelo juiz a quo (f. 414-422 e f. 423-425).

Apelação : interposta pelo requerido-reconvinte Luiz Carlos Silveira , sustentando que: a ) houve cerceamento de defesa por não ter sido possibilitada a produção de prova para comprovar que não assumiu a obrigação; b ) a impossibilidade de transferência ao cessionário da obrigação dos cedentes conforme estipulado em contrato.

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Requer a declaração de nulidade da sentença, determinando a devolução dos autos ao Juiz a quo ou, no mérito, julgar improcedente o pedido da parte autora, ou, ao menos, excluir a multa de 2% e determinar a atualização e o juros de mora pela SELIC, e a procedência dos pedidos da reconvenção (f. 176-177).

Contrarrazões: em síntese, refuta os argumentos do recorrente (f. 467-473).

V O T O ( E M 1 1 / 0 7 / 2 0 1 8 )

O Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira. (Relator)

Discute-se no presente recurso : a ) se houve nulidade da sentença por cerceamento de defesa ; b ) se o apelante, como cessionário, tem a obrigação de pagar as taxas extras aprovadas em assembleia geral do condomínio para finalização da área comum; c) caso não tenha a obrigação, se tem direito à restituição do que já foi pago; d) a incidência ou não da multa de 2% e juros de mora previstos na convenção do condomínio; e) a aplicação ou não da SELIC sem a cumulação com outro índice.

1 – Nulidade da sentença – cerceamento de defesa

O apelante , réu e reconvinte, sustenta a ocorrência de nulidade da sentença por cerceamento de defesa , haja vista que lhe foi negada a produção de prova para “comprovar que nunca assumira a obrigação de pagamento dos aludidos valores, bem como demostrar que se tratava de incumbência dos cedentes o ônus de custeio da parte externa, mesmo com a ocorrência das assembleias” (f. 434).

O juiz a quo indeferiu o requerimento, pois “a prova foi postulada para demonstrar fatos previstos em documentos acostados aos autos. Nesse prisma, a prova pretendida não teria o condão de elucidar a controvérsia que permeia a lide, já que a questão é passível de ser demonstrada documentalmente.”

Cumpre esclarecer que, nos termos do art. 371 , do Código de Processo Civil/15 , o Juiz é o destinatário da prova, possuindo discricionariedade para analisar se aquelas constantes dos autos são ou não suficientes para o esclarecimento das questões controvertidas.

Sob esse enfoque, o Juízo a quo, acertadamente, indeferiu o referido pedido, sendo de fato prescindível a produção de prova oral, uma vez que a questão controversa – se há obrigação assumida pelo apelante – pode ser comprovada com base nos documentos apresentados (atas das assembleias às f. 72-123 e contrato partícula de compra e venda e cessão de direitos às f. 125-132).

Assim, indefiro o pedido de nulidade da sentença e passo à análise do mérito.

2 – Mérito

2.1 – Cobrança de despesas extras de condomínio

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condominiais extraordinárias, aprovadas em três Assembleias Gerais, para aporte financeiro destinado à finalização de obras. Ressaltou que o requerido está em débito com relação às três últimas parcelas de R$ 9.000,00.

O Juiz a quo julgou procedente o pedido, condenando-o ao pagamento da despesa extraordinária acima mencionada, pois “observa-se pelas atas de assembleia geral do condomínio, nas quais foi estipulada a contribuição extraordinária, que houve alteração no projeto inicial da área comum, o que, por certo, gerou custos extraordinários que devem ser divididos por todos os condôminos, pela própria natureza condominial” (f. 401).

Ressaltou, na sentença recorrida, que “o instrumento particular de transação celebrado entre os condôminos originários (fls. 202/213) foi formulado em fevereiro de 2008, antes da alteração do projeto da área comum e da aquisição da fração ideal pelo requerido, e não tem o condão de vincular futuras alterações do projeto pelos condôminos, mormente em casos em que a alteração tenha por fim trazer melhorias ao prédio e valorização aos imóveis” (f. 402).

Destacou-se ainda, o juiz a quo, a ocorrência de violação à boa-fé objetiva, uma vez que “a parte requerida estava presente na primeira assembleia de geral do condomínio em que foi instituída contribuição extraordinária para finalização das obras da área comum do condomínio edilício; anuiu com a instituição da verba complementar, uma vez que na ata da assembleia consta que a deliberação foi aprovada por unanimidade dos presentes; adimpliu quase a integralidade das parcelas referentes aos aportes complementares criados, ficando em débito apenas em relação às três ultimas parcelas de R$ 9.000,00 (nove mil reais); e apenas após ser interpelada judicialmente para pagamento das três últimas parcelas sustenta a tese de que a cobrança não é cabível porque não deve ser responsável pela finalização da área comum do prédio. Tal conduta evidencia comportamento contraditório por parte do requerido”

O réu-apelante , inconformado com a sentença, sustenta que “jamais poderia ser compelido ao pagamento destes valores, que não constituem despesas extraordinárias de condomínio, muito ao contrário do erroneamente concluiu o d Magistrado, porém se tratam dos custos de finalização da parte externa, em si mesma considerada e que, portanto, deveria ser custeada pelos respectivos cedentes”.

E completa ressaltando que “o contrato de cessão não estabelece qualquer tipo de limite ou vinculação a projeto (específico), somente estabelecendo que os cedentes deveriam arcar com a finalização parte externa; razão pela qual -independentemente da suposta assembleia – os cedentes permanecem obrigados ao pagamento destes valores, nos termos de contrato celebrado com ora Apelante (este na condição de cessionário)”.

De acordo com o art. art. 1.336, inc. I, do Código Civil , são deveres do condômino contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais , salvo disposição em contrário na convenção.

Primeiramente, observa-se que a cláusula quarta do “Contrato Partícular de compra e venda e cessão de direitos” firmado, em 05/10/2010 , entre os vendedores-cedentes que menciona e o apelante , comprador-cessionário, prevê que “compete aos vendedores-cedentes pelo interveniente/anuente condomínio solar das acácias entregar devidamente finalizada toda área comum” (f. 198 e 200).

No entanto, com o decorrer dos anos, houveram alterações no projeto de acabamento da área comum, conforme acordado com os condôminos, em mais de

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uma Assembleia Geral, na qual participou o apelante (f. 84, 88, 92-93), ficando claro que o custo das alterações seria dividido entre todos, principalmente tendo em vista a valorização do imóvel em benefício de todos indiscriminadamente, como se infere dos trechos das atas trasncritos abaixo.

A ata de assembleia realizada no dia 28/07/2012 descreveu que “Para a conclusão das obras a projeção é de cerca de um milhão de reais em razão especialmente que o acabamento do prédio na área comum foi em muitos itens modificado para melhorar e valorizar o empreendimento , nisto podendo ser relatado a alteração da tipologia das pinturas, a colocação de pastilhas, a cobertura com uso de vidro, enfim em muitos aspectos o prédio foi modificado quanto a material utilizado o que alterou o valor final das obras, razão porque tais modificações, devidamente aprovadas em assembleia beneficiam financeiramente a todos os condôminos, ficando bem esclarecido a todos que as obras estão sendo realizadas pelos próprios condôminos com alterações constantes objetivando ter um empreendimento altamente valorizado na cidade.” (fls. 86/87).

Em Assembleia Geral, realizada em 23/02/2013 , constou na ata que “a decisão quanto às alterações das especificações importou em aumento do custo do acabamento da obra razão porque todos os novos adquirentes presentes na reunião anuíram com as parcelas do aporte novo e efetuaram devidamente o pagamento. É certo que o contrato de compra e venda de todos os novos compradores foi realizada com cláusula constando que o preço correspondia à entrega do empreendimento com a parte comum acabada e a parte interna por conta do comprador, no entanto, é certo que na reunião de assembleia todos os presentes concordaram em criar novo aporte em razão das alterações aprovadas que ofereceram mais nobreza e valorização do empreendimento“, ficando criado um novo aporte de 4 parcelas de R$ 9.000,00 e a taxa de condomínio ordinária no valor de R$ 1.000,00 (f. 95-96)

Conforme bem ressaltado na sentença, “por tratar-se de obra que visou a melhoria da área comum do condomínio, a qual foi aprovada em assembleia geral pelos condôminos, tal despesa se reveste de caráter propter rem e segue a fração ideal do condomínio pertencente ao requerido, devendo arcar com a sua quota parte das despesas condominiais”

Ademais, conforme pontuado pelo juiz a quo, o comportamento do apelante questionando a sua obrigação no pagamento da mencionada taxa extraordinária para finalizar a área comum do condomínio viola o princípio da boa-fé objetiva que deve estar presente nas relações contratuais, uma vez que esteve presente às reuniões onde foram discutidas as alterações nas obras da área comum, concordou com os novos aportes para a conclusão da obra em rateio entre todos os condôminos e adimpliu com quase a totalidade das parcelas (deixando de pagar apenas as últimas três), trazendo tal alegação apenas neste momento, a partir da cobrança judicial realizada pelo condomínio.

Desse modo, deve ser mantida a sentença neste ponto.

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entendimento pacífico do E. STJ”

O juiz a quo entendeu pela correção monetária pelo IGPM a partir da ultima atualização (02/06/2015) e juros de 1% ao mês a partir da citação (16/09/2015), até a data da efetivo, bem como”a incidência da multa de 2% e juros de mora previstos na convenção do condomínio, em seu art. 24, § 3º (fl. 58)”

De acordo com o art. 24, caput, da Convenção Condominial do Condomínio Edifício Solar das Acácias, os condôminos concorrerão para o custeio das despesas, extraordinárias ou ordinárias, recolhendo a cota parte que lhe couber mediante rateio proporcional às frações ideais de terreno, sendo que o§ 3ºº , desse mesmo dispositivo, prevê que” a falta de pagamento na data do vencimento implicará em multa de 2% (dois por cento) e mais o juro moratório de 1% (um por cento) ao mês vencido, sobre o valor devido, sem prejuízo de sua cobrança judicial por ação executiva”(f. 58).

No caso em apreço, trata-se de despesa extraordinária para o custeio das obras para finalização da área comum, razão pela qual está correta a sentença ao estabelecer a incidência da referida multa convencionada entre os condôminos.

Quanto ao termo inicial dos juros moratórios , falta interesse de agir ao recorrente, pois foi fixado a partir da citação, como requerido no apelo. Na atualização monetária , como o juiz a quo estabeleceu a incidência partir da última atualização (02/06/2015) até o efetivo pagamento, ou seja, em data posterior ao ajuizamento que ocorreu em 25/05/2015, também falta-lhe interesse de agir, uma vez que o pedido na apelação é para a fixação” somente após o ajuizamento do processo “.

Portanto, não conheço o recurso nesses dois pontos.

Quanto ao índice para a correção monetária , deve ser o IGPM, conforme já decidido por esta 2ª Câmara Cível :

“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA DE DESPESAS CONDOMINIAIS – PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ANALISADA COM O MÉRITO – TAXA CONDOMINIAL – OBRIGAÇÃO PROPTER REM – LEGITIMIDADE PASSIVA DO ATUAL PROPRIETÁRIO DO BEM – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – EXCLUSÃO DO ANTIGO PROPRIETÁRIO – ADQUIRENTE QUE, NO ATO DE TRANSFERÊNCIA DO IMÓVEL, RECONHECEU A EXISTÊNCIA DA PRESENTE DEMANDA E ASSUMIU EVENTUAIS DESPESAS CONDOMINIAIS EXISTENTES SOBRE A UNIDADE IMOBILIÁRIA – ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO – PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO VERIFICADA – SENTENÇA MODIFICADA. Demonstrado pelo recorrente as razões do seu inconformismo e os motivos que ensejam a modificação da decisão, não há se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade. Ao adquirir o bem imóvel, torna-se o adquirente responsável pelas dívidas pendentes referens ao condomínio, impondo-se a substituição do primitivo condômino pelo atual proprietário do imóvel. Nos termos do artigo 290, do CPC, tratando-se de ação de cobrança de quota condominial, cabível a exigência das parcelas vincendas até o efeito

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adimplemento da obrigação. Os juros de mora incidem a partir de cada cota condominial vencida, porque já se considera em mora o devedor, independentemente de interpelação. A correção monetária deve ser feita pelo IGPM/FGV, desde o vencimento de cada parcela.”( Apelação n. 0036117-31.2010.8.12.0001 , Campo Grande, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Marcos José de Brito Rodrigues , j: 13/10/2015).

Tendo em vista a manutenção da sentença que condenou o réu ao pagamento das despesas extraordinárias referentes ao condomínio requerente no valor de R$ 38.057,25 , resta prejudicada a análise do recurso no tocante ao pedido realizado em reconvenção.

Diante do exposto , conheço parcialmente o recurso interposto por Luiz Carlos Silveira , e na parte conhecida, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Considerando o não provimento do recurso interposto pela parte vencida, cabe a majoração dos honorários advocatícios fixados, totalizando 12% sobre o valor da condenação para a ação de cobrança e 12% sobre o valor da causa para a reconvenção, conforme § 11, do art. 85, do CPC/15.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADO, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 1º VOGAL (DES. ALEXANDRE BASTOS), APÓS O RELATOR CONHECER EM PARTE DO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO. O 2º VOGAL AGUARDA. SUSTENTAÇÃO ORAL PROFERIDA PELO DR. JULIANO TANNUS – OAB/MS – 10.292

V O T O ( 1 8 / 0 7 / 2 0 1 8 )

O Sr. Des. Alexandre Bastos. (1º Vogal)

Pedi vista para uma melhor análise da questão posta à apreciação e consiste da obrigação ou não do requerido pagar os valores de despesas condominiais extraordinárias decorrente de melhoria na área de convivência comum do condomínio (no valor de R$ 38.057,25), nos termos da aprovação da Assembleia Geral realizada em 23 de fevereiro de 2013 (terceira Assembleia para aporte financeiro para término das obras).

Com razão à sentença e ao relator ao mencionar que o condômino, ainda que ausente da Assembleia Geral, fica condicionado ao que ali foi votado e, portanto, se apurado aporte financeiro ela passa a integrar o valor do boleto de cada um dos condôminos e com obrigação de pagamento por todos eles, nos termos do art. 1.315, art. 1.334, inciso I e art. 1.336, inciso I, todos do Código Civil Lei n. 10.406/2002.

Essa é a regra geral.

Contudo, este caso tem uma DISTINÇÃO e consiste no fato de que o requerido não ficou obrigado pelo pagamento destas despesas condominiais extraordinárias, por dois argumentos.

O primeiro argumento é que a cláusula 4.7 (fls. 296) do” Instrumento Particular de Transação e outras Avenças “é expressa ao mencionar que:

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” os valores advindos da venda das unidades vagas, serão utilizadas para a conclusão do empreendimento , sendo que ocorrendo diferenças, para mais ou para menos, serão suportadas pelos condôminos originários descritos no item 4.1 e 4.2 deste”.

Este” Instrumento Particular de Transação e outras Avenças “foi assinado em fevereiro de 2008 (fls. 295) e consistiu na união de esforço de 33 (trinta e três) pessoas para construção de um empreendimento a preço de custo, ou seja, realizariam sistema de condomínio pro diviso entre eles, como se infere das assinatura de fls. 295/296, o que foi feito em fazendo nascer o” Condomínio Solar da Acácias “.

Veja-se então, que 33 pessoas se uniram e resolveram morar numa mesma área com a divisão da unidade residencial de cada um e com divisão de despesas entre eles para este fim.

Este elemento é importante e o que traz a DISTINÇÃO que me fez pedir vista, no sentido de que não estamos diante de uma empresa/incorporadora que constrói unidades autônomas e vende a quem tiver interesse e de acordo com as regras postas em seu contrato de adesão.

Neste caso posto à apreciação, os próprios proprietários reuniram esforço para constituir o condomínio pro diviso e eles mesmo estabeleceram regras entre eles, o que inclui a regra de que a área comum seria custeada pela venda das unidades vagas e se acaso não bastasse eles seriam responsáveis diretos pelo valor residual.

Então, a responsabilidade para este despesa extra é dos 33 proprietários originários que assinaram o” Instrumento Particular de Transação e outras Avenças “.

O segundo argumento é que a cláusula quarta (fls. 281) do” Contrato Particular de Compra e Venda e Cessão de Direitos “, assim dispõe:

” compete aos Vendedores -Cedentes pelo interveniente /anuente, Condomínio Solar das Acácias , entregar devidamente finalizada toda área comum “.

Veja que o próprio condomínio/autor que cobra esta taxa extraordinária por meio deste processo, assinou contrato onde atribui a responsabilidade pela obrigação de ‘toda área comum’ ao cedente, ou seja, de um dos 33 (trinta e três) compradores originários. Esta cláusula, justamente, afasta a regra que o acessório segue o principal, ou seja, que a compra de uma unidade autônoma importa na assunção das obrigações pela área comum, já que EXPRESSAMENTE EXCLUÍDA da responsabilidade do requerido.

Eis art. 232 do Código Civil:

” A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso “.

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constituir o regime de comunhão, estabeleceram que a área comum seria custeada pelas unidades ainda não vendidas e s e houvesse saldo ficaria na responsabilidade dos proprietários originário s.

Após isso, um dos proprietários originários e com assinatura tanto do condomínio quando dos demais proprietários originários foram expressos no contrato, em isentar o comprador/requerido das despesas da área comum, ou seja, indicação expressa de que a responsabilidade ficaria nas mãos do vendedor/cedente .

Nesta visão da relação negocial trazida aos autos e diante desta DISTINÇÃO, o requerido não integra a relação obrigacional das despesas para término da área comum. Se ele não integra esta relação negocial, então, nos termos do art. 18 do CPC, ele é parte ilegítima para responder por esta obrigação, ainda que legitimamente aprovada pela Assembleia Geral e neste ponto que surge minha divergência com o nobre relator.

Veja-se a respeito da legitimidade processual:

“A legitimidade ad causam decorre de uma simetria que deve haver entre os titulares da relação jurídica de direito material subjacente à demanda e da relação jurídica de direito processual. Assim, porque A e B celebraram um contrato é que tem legitimidade para estar em juízo, discutindo a respeito da validade desse contrato”( Luiz Rodrigues Wambier. Curso avançado de processo civil. Volume I. Processo de conhecimento. São Paulo: Saraiva; p. 222)

“Assim, em princípio, é titular da ação apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material cuja tutela pede (legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente – legitimidade passiva”( Antônio Carlos de Araújo Cintra . Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros. 15ª edição; p. 258)

“Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual coincidente com a situação legitimadora perante o objeto litigioso (toda legitimidade baseia-se em regras de direito material (…) afere-se diante do objeto litigioso, a relação jurídica substancial deduzida”( Fredie Didier Júnior . Curso de direito processual civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Salvador. Podivm, 2007, p. 166)

“Como regra, o pedido de tutela jurisdicional só pode ser formulado por quem se afirme titular do direito litigioso. Apenas o suposto integrante da relação jurídica substancial está autorizado a pleitear em juízo a satisfação de algum interesse por ela regulado. Somente ele é parte legitima” ( José Roberto dos Santos Bedaque . Código de processo civil interpretado. Coordenação de Antônio Carlos Marcato. 3 ed. São Paulo: Atlas, p. 20).

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São esses elementos que me revela a ilegitimidade passiva.

E, em se diga que não há pedido de extinção do processo por ilegitimidade passiva e que não pode o magistrado agir de ofício por aplicação do princípio da inércia (art. 2º, CPC), uma vez que o instituto está atrelado à legitimidade de parte e, portanto, reveste-se como condições da ação (art. 17 e art. 18 e art. 485, VI do CPC) e que constitui matéria de ordem pública (§ 3º do art. 485 do CPC), o que legitima o agir sem pedido sem que se fale em julgamento ultra petita do art. 141 e art. 492, ambos do CPC.

Eis entendimento do STJ:

“A insubsistência das condições da ação é matéria de ordem pública e, portanto, pode ser conhecida de ofício pelo magistrado. Independe de provocação das partes” (AgRg no AgRg no REsp 1210173/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS , SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 20/11/2012).

“Esta Corte tem pronunciando no sentido de que as matérias de ordem pública (e.g. prescrição, decadência, condições da ação, pressupostos processuais, consectários legais, incompetência absoluta, impenhorabilidade, etc) não se sujeitam à preclusão, podendo ser apreciadas a qualquer momento nas instâncias ordinárias” (AgRg no AREsp 223.196/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS , SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 24/10/2012).

Assim sendo, de ofício, extingo o processo sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva em relação à ação principal (proposta pelo autor/reconvindo), nos termos do art. 17 e art. 18 e art. 485, VI e § 3º do CPC. Condeno o autor/reconvindo ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo no corresponde a 20% sobre o valoro atualizado da causa, nos termo art. 85 do CPC.

Passo à reconvenção (dano material).

O apelante/requerido apresentou reconvenção com pedido de condenação da autora/reconvinda por danos materiais, consistente nos valores despendidos pelo gastos com a contratação de advogado para demandar em juízo.

Tenho que o pedido deve ser atendido.

Explica-se.

Isso porque, se há conduta culposa por imprudência e dano causado ao consumidor pelo exercício irregular de um direito e por abuso de direito (cobrança de taxa extra expressamente excluída no contato de cessão do imóvel), então, presentes todos os requisitos do dever de indenizar (quer por dano moral quer por dano material, o que incluir o valor gasto com contratação de advogado por regra expressa do art. 404 1 do Código Civil) pela teoria do ato ilícito do art. 186 do CPC.

Este o entendimento pacífico do STJ:

“O STJ já se manifestou no sentido da possibilidade da inclusão do valor dos honorários contratuais na rubrica de danos materiais. Precedentes: AgRg no AREsp 606.676/RS, Rel. Ministro Humberto

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Martins, Segunda Turma; AgRg no REsp 1.312.613/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma; AgRg nos EDcl no REsp 1.412.965/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma; REsp 1.134.725/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma”(AgInt no AREsp 809.029/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN , SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 08/09/2016).

“Esta Corte já se manifestou no sentido da possibilidade da inclusão do valor dos honorários contratuais na rubrica de danos materiais. Precedentes: AgRg no REsp 1.312.613/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma; AgRg nos EDcl no REsp 1.412.965/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma; REsp 1.134.725/MG, Rel. Min. NANCY Andrighi, Terceira Turma”(AgRg no AREsp 606.676/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS , SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 19/02/2015)

E mais, se ocorreu a declaração da ilegitimidade passiva pela obrigação da taxa extra para término da área comum do condomínio, então, revela-se que a cobrança e pagamento dos valores feitos pelo requerido/reconvinte deve ser devolvido, até para que não ocorra o enriquecimento sem causa, já que estes valores serão repassados por terceiro (cedente – um dos trinta e três proprietários originários) acrescido de juros de mora de 1% a contar da citação (art. 397 do Código Civil) e de correção monetária pelo IGPM a contar de cada pagamento.

Passo reconvenção (dano moral).

Pede dano moral diante da exposição que a ação judicial levou aos moradores do condomínio que lhe atribui a qualidade de não pagador da taxa extra afeta à reforma da área comum dos condôminos, sendo que o contrato expressamente lhe isenta desta responsabilidade.

É certo que se assentou na jurisprudência pátria o entendimento que o inadimplemento por si só não gera dano moral.

Eis acórdão do STJ:

“Como anotado em precedente (REsp 202.504-SP, DJ 1.10.2001),”o inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante – e normalmente o traz – trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade”(REsp 338.162/MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/11/2001, DJ 18/02/2002, p. 459)

Contudo, esse caso tem um colorido especial e não se trata inadimplemento contratual (cobrança de taxa por quem ficou excluída desta obrigação), por si só.

Não estamos diante de simples cobrança de despesas extras de condomínio onde os condôminos não tem conhecimento dos inadimplentes, mas sim, de condôminos que reuniram esforços para constituição de condomínio com divisão de

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despesas entre eles e com conotação de que o requerido/reconvinte seja o diferente, uma vez que recusa a unir esforço comum para as despesas da para área comum.

Esse condomínio é diferente porque, pelos elementos dos autos, os proprietários administram diretamente o condomínio e participam diretamente de seu funcionamento, de forma a estar claro o conhecimento deste fato (inadimplemento do requerido/reconvinte). Repita-se, eles estão muito próximos um do outro e proximidade esta, não de localização, mas sim, de atuação em bem comum.

Por interpretação a fortiori, se a negativação, por si só e ainda que não tenha qualquer reflexo social traz o dever de indenização, então, este caso a ele se equipara e ainda com maior intensidade, porque o requerido/reconvinte é visto pelos demais como aquele que se recusa a contribuir para que seja finalizada e emblemática área comum, já que passou até agora por 03 (três) aportes financeiros e em valores consideráveis.

Desta feita e levando em conta o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade do art. 8º, onde há mesma regra aplica-se o mesmo direito, então, entendo que o valor por dano moral em R$ 10.000,00 (dez mil reais), uma vez que é o valor aproximado que esta 2ª Câmara tem adotado para a hipótese de negativação indevida.

Isto posto e demais que dos autos consta, de ofício, extingo a ação principal sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva (proposta pelo autor/reconvindo), nos termos do art. 17 e art. 18 e art. 485, VI e § 3º do CPC. Condeno o autor da ação principal, Condomínio Solar das Acácias, ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo no corresponde a 20% sobre o valoro atualizado da causa, nos termo art. 85 do CPC. Em relação à ação reconvencional proposta pelo requerido/reconvinte, Luiz Carlos Silveira julgo procedente o pedido de dano material para condenar o autor/reconvindo a devolver os valores pagos a título de taxa extra para término da área comum pelos valores indicados na inicial e constitui objeto deste processo, bem como, os valores pagos ao seu advogado para demandar em juízo, ambos acrescidos de juros de mora de 1% a contar da citação (art. 397 do Código Civil) e de correção monetária pelo IGPM a contar de cada pagamento, bem como, para condenar o autor/reconvinte ao pagamento de danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) com juros de mora de 1% ao mês e correção monetária, ambos a contar do ato ilícito (que deve ser considerada a data da citação, um vez que não há elemento que indique o dia do ato ilícito – art. 398 do Código Civil). Condeno o autor/reconvindo ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo no corresponde a 20% sobre o valor da condenação, nos termo do art. 85 do CPC. Sem condenação em honorários recursais (art. 85, § 11 do CPC).

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA PARA A PRÓXIMA SESSÃO, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 2º VOGAL (DES. BERTELLI), APÓS O RELATOR CONHECER EM PARTE E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E O 1º VOGAL DAR-LHE PROVIMENTO.

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V O T O ( 2 5 / 0 7 / 2 0 1 8 )

O Sr. Des. Vilson Bertelli. (2º Vogal)

Acompanho o voto do Relator.

POR MAIORIA, CONHECERAM EM PARTE E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR E DO 2º VOGAL, VENCIDO O 1º VOGAL QUE DAVA PROVIMENTO. ASSIM, FICA ADIADA A CONCLUSÃO DE JULGAMENTO, EM FACE DA NECESSIDADE DE CONVOCAÇÃO DE NOVOS MEMBROS, NOS TERMOS DO ART. 942, DO CPC.

V O T O ( E M 1 5 / 0 8 / 2 0 1 8 )

O Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues. (3º Vogal)

Acompanho o voto do Relator.

A Srª. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges. (4ª Vogal)

Acompanho o i. Relator, conhecendo parcialmente e, na parte conhecida, negando provimento ao recurso, nos termos por ele delineados.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIOIRA, CONHECERAM EM PARTE DO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º VOGAL QUE LHE DAVA PROVIMENTO, NOS TEMOS DO ART. 942, § 1º DO CPC.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira

Relator, o Exmo. Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Paulo Alberto de Oliveira, Des. Alexandre Bastos, Des. Vilson Bertelli, Des. Marcos José de Brito Rodrigues e Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges.

Campo Grande, 15 de agosto de 2018.