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11/11/2020 PLENÁRIO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.888 DISTRITO FEDERAL
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
REQTE.(S) : CSPB – CONFEDERAÇÃO DOS SERVIDORES
PÚBLICOS DO BRASIL
ADV.(A/S) : HUMBERTO LUCCHESI DE CARVALHO E
OUTRO (A/S)
INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
AM. CURIAE. : SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS
DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – SINDIFISCO NACIONAL
ADV.(A/S) : PRISCILLA MEDEIROS DE ARAÚJO BACCILE E
OUTRO (A/S)
AM. CURIAE. : SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES
FEDERAIS AUTÁRQUICOS NOS ENTES DE FORMULAÇÃO, PROMOÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA POLÍTICA DA MOEDA E DO CRÉDITO – SINAL
ADV.(A/S) : VERA MIRNA SCHMORANTZ E OUTRO (A/S)
AM. CURIAE. : SINDICATO DOS AGENTES FISCAIS DE RENDAS DO
ESTADO DE SÃO PAULO
ADV.(A/S) : THIAGO CARNEIRO ALVES
ADV.(A/S) : FREDERICO DOS SANTOS FRANCA
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. REFORMA DA PREVIDÊNCIA. VÍCIO POR QUEBRA DE DECORO PARLAMENTAR. PRINCÍPIO CONSTITUCIONALIDADE DA MORALIDADE. NÚMERO DE VOTOS TIDOS COMO ILEGÍTIMOS: INSUFICIÊNCIA PARA COMPROMETER A APROVAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL. RESPEITO AO QUÓRUM CONSTITUCIONAL EXIGIDO. AÇÃO DIRETA EM PARTE NÃO CONHECIDA, E NA OUTRA PARTE, JULGADA IMPROCEDENTE.
1. Presente a pertinência temática e os requisitos legais e
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jurisprudenciais, é parte legítima ativa para o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade a Confederação dos Servidores Públicos do Brasil – CSPB. Precedentes.
2. Ausência de argumentação da Autora quanto à inconstitucionalidade material do art. 1º e art. 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003: ação não conhecida nessa parte (art. 3º da Lei n. 9.868/1999).
3. As emendas constitucionais são passíveis de controle abstrato de constitucionalidade. Precedentes.
4. O vício que corrompe a vontade do parlamentar ofende o devido processo legislativo contrariando o princípio democrático e a moralidade administrativa.
5. Quebra do decoro parlamentar pela conduta ilegítima de malversação do uso da prerrogativa do voto pelo parlamentar configura crise de representação.
6. No caso, o número alegado de “votos comprados” não se comprova suficiente para comprometer o resultado das votações ocorridas na aprovação da emenda constitucional n. 41//2003. Respeitado o rígido quórum exigido pela Constituição da República. Precedentes.
Ação direta de inconstitucionalidade em parte não conhecida, e na outra parte, julgada improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade, em não conhecer da presente ação quanto à inconstitucionalidade material das normas previstas no art. 1º e no art. 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003 e julgar improcedente o pedido de inconstitucionalidade formal da Emenda Constitucional, nos termos do voto da Relatora. Sessão Virtual de 30.10.2020 a 10.11.2020.
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Brasília, 11 de novembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.888 DISTRITO FEDERAL
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
REQTE.(S) : CSPB – CONFEDERAÇÃO DOS SERVIDORES
PÚBLICOS DO BRASIL
ADV.(A/S) : HUMBERTO LUCCHESI DE CARVALHO E
OUTRO (A/S)
INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
AM. CURIAE. : SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS
DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – SINDIFISCO NACIONAL
ADV.(A/S) : PRISCILLA MEDEIROS DE ARAÚJO BACCILE E
OUTRO (A/S)
AM. CURIAE. : SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES
FEDERAIS AUTÁRQUICOS NOS ENTES DE FORMULAÇÃO, PROMOÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA POLÍTICA DA MOEDA E DO CRÉDITO – SINAL
ADV.(A/S) : VERA MIRNA SCHMORANTZ E OUTRO (A/S)
R E L A T Ó R I O
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA):
1. Ação direta de inconstitucionalidade, com requerimento de medida cautelar, proposta pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil – CSPB contra os arts. 1º a 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003.
O caso
2. A Autora sustenta que as normas impugnadas na presente ação direta contrariam o art. 55, § 1º, da Constituição da República.
Argumenta que “o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Penal 470, também já reconheceu a comprovação induvidosa da existência de crime contra a República Federativa do Brasil, crime de lesa-pátria alojado no lamentável fenômeno de quebra de decoro parlamentar à ocasião do processo
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legislativo de formação e votação da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, publicada no Diário Oficial da União, em 31/12/03, emenda essa que ensejou a malfadada “Reforma da Previdência”, com redução de direitos previdenciários de servidores públicos e a privatização de parte do sistema político de seguridade”.
Afirma que as normas impugnadas “introduziram situações ofensivas o princípio constitucional da segurança jurídica, cujas expressões concretas se encontram no direito adquirido, ato jurídico perfeito e acabado e a irredutibilidade de vencimentos/proventos e pensões, a pontuar: a uma, introduziu-se a cobrança da contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas à razão de 11% inserta no artigo 4º da EC 41/03 e: a duas, introduziu-se a aplicação de um redutor no valor da pensão de 30%, cujo fato gerador óbito ocorrer a partir da vigência do artigo 40, § 7º, inciso I, da Constituição da República, com a redação que lhe deu o artigo 1º da EC 41/03” (grifos no original).
Aduz que “a apreciação, a compreensão e o julgamento da presente ADI, deverá ser dirimida à luz da de vício insanável de decoro parlamentar, vedado expressamente no artigo 55, § 1º, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, conduta antidemocrática e criminosa de compra e venda de apoio político e de votos do Congresso Nacional entre 2003 e 2005, num REGIME DE MACROESQUEMA CRIMINAL E MACRODELINQUENCIA organizado pelo PT, para ampliar a base de apoio ao governo da época, no parlamento nacional, com efeitos colaterais corrosivos tais como o malferimento da (a) soberania popular; (b) cidadania; (c) conceito de representatividade popular; (d) moralidade administrativa; (e) probidade administrativa” (grifos no original).
Alega presentes a fumaça do bom direito e o perigo da demora a justificar o deferimento de medida cautelar.
Requer medida cautelar para suspender “a vigência e a eficácia dos artigos 1º e 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003,
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publicada no Diário Oficial da União em 31/12/03, com efeitos ex tunc e erga omnes, até decisão definitiva desse Egrégio Tribunal”.
No mérito, pede a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 1º e 4º da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003.
3. Em 11.12.2012, adotei o rito do art. 12 da Lei n. 9.868/1999.
4. Em suas informações, o Presidente do Senado Federal defendeu, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da Autora porque “não h[averia] correlação entre o âmbito de atuação da entidade, que tem natureza sindical, com a espécie normativa objeto de controle, qual seja, o § 1º do art. 55 da Constituição da República”.
Argumentou haver “óbice processual intransponível ao seguimento da presente ação” pois “a controvérsia proposta esgotou-se e foi solucionada completamente quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 3105-8 e 3128-7”.
Alegou que “o Judiciário não tem competência para declarar a quebra de decoro parlamentar. Ainda que se desse guarida à tese absurda da autora, a nulidade dos atos parlamentares praticados em quebra de decoro deveria ser precedida necessariamente pela declaração da quebra de decoro pela Casa respectiva”.
Observou, ao final, que “os atos do Poder Legislativo, como os atos de qualquer órgão da Administração Pública, revestem-se de presunção de legitimidade, que só pode ser elidida por prova idônea. Haja vista que esses atos, em si, não foram, nem poderiam ser objeto da Ação Penal n. 470, e que os fundamentos de decisão judicial não integram a coisa julgada, nos termos do art. 469 do Código de Processo Civil, o processo legislativo de que se originou a Emenda 41 é hígido e válido”.
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Requereu o “indeferimento da inicial, nos termos do art. 4º da Lei n. 9.868 de 1999”.
5. A Advocacia-Geral da União manifestou-se pela improcedência do pedido, argumentando que “a matéria relaciona-se estritamente com o estatuto constitucional dos parlamentares. Isso significa que a perda de mandato por parlamentar não tem implicação direta com a higidez do processo legislativo constitucionalmente delineado”, nos termos dos arts. 54 e 55 da Constituição da República.
Aduziu que “o exame acerca de fato que possa configurar quebra de decoro por parlamentar federal é de competência exclusiva da Câmara dos Deputados ou do Senado, nos termos do § 2º do artigo 55 da Lei Maior”.
Destacou que, “ainda que fosse possível reconhecer a existência de quebra do decoro parlamentar independentemente da prévia apreciação do Poder Legislativo, a pretensão da autora não mereceria ser acolhida, uma vez que dependeria da comprovação de fatos concretos e subjetivos que não foram por ela demonstrados. Com efeito, eventual declaração de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 41/2003 demandaria uma verificação concreta acerca de quais parlamentares teriam incidido em conduta incompatível com o decoro que lhes é exigido, a fim de que se verificasse, também, se o número de votos supostamente viciados influiria na aprovação da referida emenda”.
Ponderou que “o número de parlamentares condenados na Ação Penal n. 470 não é suficiente para comprometer as votações que culminaram na aprovação das emendas constitucionais atacadas”, pelo que “a suposta quebra de decoro parlamentar não é suficiente para desconstituir o processo legislativo referente à Emenda Constitucional n. 41/2003”.
Quanto ao artigo 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003 alegou que nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 3.105 e 3.128 “essa Suprema Corte decidiu que a contribuição previdenciária, como espécie tributária, pode
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incidir sobre proventos de aposentadoria e pensões, uma vez que a Carta Maior não prevê nenhuma espécie de imunidade tributária que impeça a cobrança dessas exações”.
6. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela improcedência da ação.
Defendeu, preliminarmente, a legitimidade ativa da Autora e afastou a “alegação de que ‘a controvérsia proposta esgotou-se e foi solucionada completamente’ no julgamento das ADI’s 3.105 e 3.128”, argumentando que a) “admite-se a reapreciação da questão sempre que houver alteração da realidade, dos valores sociais ou da concepção geral acerca do direito” e, b) “no que diz respeito ao processo legislativo de reforma do texto constitucional, a jurisprudência da Corte reconhece a estatura constitucional da controvérsia, não havendo que se falar em não censurabilidade em razão da natureza interna corporis (ADI 2.666, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 6.12.2002)”.
No mérito, entretanto, sustentou ser “o pedido … improcedente”.
Esclareceu não “h (aver) dúvida (…) de que o vício na formação da vontade no procedimento legislativo viola diretamente os princípios democrático e do devido processo legislativo e implica, necessariamente, a inconstitucionalidade do ato normativo produzido. Ocorre que, por força desses mesmos princípios, bem com em razão da garantia constitucional da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, CR), é indispensável que haja a comprovação da maculação da vontade de parlamentares em número suficiente para alterar o quadro de aprovação do ato normativo, o que não ocorre na hipótese ora analisada”.
Afirmou que, “mesmo com a desconsideração dos votos dos sete deputados condenados, os dois turnos de votação das emendas constitucionais na Câmara dos Deputados superam o quórum qualificado exigido pela Constituição para a sua aprovação”.
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7. O Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil – Sindifisco Nacional e o Sindicato Nacional dos Servidores Federais Autárquicos nos Entes de Formulação, Promoção e Fiscalização da Política da Moeda e do Crédito – SINAL foram admitidos como amici curiae na presente ação.
É o relatório, cuja cópia deverá ser encaminhada a cada um dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 9º da Lei n. 9.868/1999 c/c art. 87, inc. I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.888 DISTRITO FEDERAL
V O T O
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):
1. Ação direta de inconstitucionalidade, com requerimento de medida cautelar, proposta pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil – CSPB, contra os arts. 1º e 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003 à Constituição da República pela alegada contrariedade ao inc. II e § 1º do art. 55 da Constituição da República.
2. Sustenta a autora a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 41/2003, conhecida como “reforma da previdência”, por alegado processo legislativo fraudulento pelo qual corrompida a expressão da vontade popular.
Narra que “o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Penal 470, também já reconheceu a comprovação induvidosa da existência de crime contra a República Federativa do Brasil, crime de lesa-pátria alojado no lamentável fenômeno de quebra de decoro parlamentar à ocasião do processo legislativo de formação e votação da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, publicada no Diário Oficial da União, em 31/12/03, emenda essa que ensejou a malfadada ‘Reforma da Previdência’, com redução de direitos previdenciários de servidores públicos e a privatização de parte do sistema político de seguridade”.
Da legitimidade ativa ad causam
3. A Confederação dos Servidores Públicos do Brasil – CSPB é confederação sindical composta por mais de trinta federações (e-doc. 11), com abrangência nacional, estando legitimada para o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade.
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Está preenchido, igualmente, o requisito da pertinência temática, pois os dispositivos impugnados atingem os filiados da autora e o pedido na presente ação se relaciona às finalidades estatutárias da entidade.
Sobre a legitimidade da autora para o ajuizamento de ações de controle abstrato de constitucionalidade, confiram-se, por exemplo, os seguintes precedentes: ADI n. 5.026, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe de 12.3.2020; ADI n. 5.046, de minha relatoria, Plenário, DJe de 18.12.2019; ADI n. 5.348, de minha relatoria, Plenário, DJe de 28.11.2019; ADI n. 4.736, Relator o Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe de 26.11.2019; ADO n. 5, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe de 26.2.2018).
Preliminar de não conhecimento – alegada inconstitucionalidade material do art.
1º e art. 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003
4. Este Supremo Tribunal consolidou entendimento no sentido de que não se há de conhecer de ações diretas de inconstitucionalidade que impugnem normas de forma genérica e abstrata.
Em 22.11.2006, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.410/MG, o Plenário do Supremo Tribunal, acompanhando o voto do Ministro Relator, Joaquim Barbosa, não conheceu da ação quanto a várias normas nela impugnadas, nos termos seguintes:
“Não conheço da ação quanto ao art. 85, XV, do RICMS/MG e ao art. 422, caput, do Capítulo LIV da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/MG, com a redação dada pelo Decreto 42.891/2004 (…) gerador, e quanto aos incisos I, II e IIIdo § 2o do art. 422 do Capítulo LIV da Parte 1 do Anexo IX do RICMS (…). Da leitura da petição inicial, verifico que o requerente não apresenta argumentos sobre a inconstitucionalidade da sistemática de antecipação, nem impugna especificamente as limitações ao
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reconhecimento de créditos, mas volta-se ao benefício fiscal da redução da base de cálculo, que o requerido instituiu aparentemente em função da procedência ou do destino das mercadorias postas em circulação. Com efeito, falta à inicial indicação analítica de fundamentos capazes de confirmar o juízo de incompatibilidade entre os específicos dispositivos e a Constituição (art. 3o, [inc.] I, da Lei 9.868/1999)” (DJ 8.6.2007).
E ainda:
“EMENTA: (…) IMPUGNAÇAO GENERICA DEDUZIDA EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO. INADMISSIBILIDADE. DEVER PROCESSUAL, QUE INCUMBE AO AUTOR DA AÇAO DIRETA, DE FUNDAMENTAR, ADEQUADAMENTE, A PRETENSAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SITUAÇAO QUE LEGITIMA O NAO-CONHECIMENTO DA AÇAO DIRETA. PRECEDENTES” (ADI n. 514/PI, Relator o Ministro Celso de Mello, decisão monocrática, DJ 28.3.2008).
Na mesma linha: ADI n. 1.811-MC/DF, Relator o Ministro Neri da Silveira, Tribunal Pleno, DJ 25.2.2000; ADI n. 259, Relator o Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 19.2.1993; ADI n. 1.708/MT, Relator o Ministro Marco Aurelio, Tribunal Pleno, DJ 13.3.1998; n. ADI 1.775/RJ, Relator o Ministro Mauricio Correa, Tribunal Pleno, DJ 18.5.2001; ADI n. 2.561/MG, Relator o Ministro Eros Grau, decisão monocrática, DJ 1o.2.2005.
5. A autora não deu cumprimento à exigência legal estabelecida no inc. I do art. 3º da Lei n. 9868/1999, que impõe que o autor da ação direta de inconstitucionalidade apresente as razões da arguição, limitando-se a afirmar quanto à inconstitucionalidade material das normas impugnadas que:
“(…) os artigos 1º e 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, publicada no Diário Oficial da União em 31/12/03 introduziram situações ofensivas ao princípio constitucional da segurança jurídica, cujas expressões concretas se encontram no
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direito adquirido, ato jurídico perfeito e acabado e a irredutibilidade de vencimentos/proventos e pensões, a pontuar: a uma , introduziu-se a cobrança da contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas à razão de 11% inserta no artigo 4º da EC 41/03 e : a duas , introduziuse a aplicação de um redutor no valor da pensão de 30%, cujo fato gerador óbito ocorrer a partir da vigência do artigo 40, § 7º, inciso I, da Constituição da República, com a redação que lhe deu o artigo 1º da EC 41/03” (e-doc. 1, fl. 4).
6. Este Supremo Tribunal já se pronunciou sobre a constitucionalidade material das normas impugnadas previstas no art. 1º e no art. 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003.
7. Nesse sentido, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 3.105 e n. 3.128, Relatora a Ministra Ellen Gracie, este Supremo Tribunal analisou a constitucionalidade do art. 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003:
“EMENTA: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad eternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo
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absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. 3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. 4º, § único, I e II). Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões “cinquenta por cento do” e “sessenta por cento do”, constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as expressões “cinquenta por cento do” e “sessenta por cento do”, constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda
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Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda” (ADI n. 3.105, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Redator para o Acórdão o Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJ 18.2.2005).
“EMENTA: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad eternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem
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como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. 3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. 4º, § único, I e II). Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões “cinquenta por cento do” e “sessenta por cento do”, constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as expressões “cinquenta por cento do” e “sessenta por cento do”, constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda” (ADI n. 3.105, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Redator para o Acórdão o Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJ 18.2.2005).
8. Também no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 3133 e n. 3.143, de minha relatoria, este Supremo Tribunal analisou a constitucionalidade material da norma do art. 1º da Emenda Constitucional n. 41/2003. Confiram-se as ementas dos julgados:
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“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA DE INATIVOS E PENSIONISTAS. ART. 40, CAPUT, § 7º, INC. I E II, § 18, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARTS. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. I E II, E 5º DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE
OS ARTS. 5º, CAPUT, INC. XXXVI, 37, INC. XV, 60, § 4º, INC. IV, 150, INC. II E IV, E 195, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Ausência de argumentação da Autora quanto à inconstitucionalidade do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003: ação não conhecida nessa parte (art. 3º da Lei n. 9.868/1999). 2. No julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 3.105/DF e 3.128/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu constitucional a cobrança da contribuição previdenciária instituída no caput do art. 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003 e declarou a inconstitucionalidade das expressões “cinquenta por cento do” e “sessenta por cento do”, contidas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003: prejuízo do pedido quanto ao art. 40, caput, da Constituição da República e ao art. 4º, caput e parágrafo único, inc. I e II, da Emenda Constitucional n. 41/2003. ‘ 3. A Emenda Constitucional n. 103/2019 alterou substancialmente a norma do § 7º do art. 40 da Constituição, acarretando a perda superveniente do objeto: pedido prejudicado nessa parte. 4. A discriminação determinada pelo art. 40, § 18, da Constituição da República, segundo a qual incidirá contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadorias e pensões que excederem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social configura situação justificadamente favorável àqueles que já recebiam benefícios quando do advento da Emenda Constitucional n. 41/2003, incluídos no rol dos contribuintes (Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 3.105/DF e 3.128/DF): improcedência do pedido nessa parte. 5. Ação não conhecida quanto ao art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003; julgada prejudicada quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade das normas postas no
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art. 40, caput e § 7º, incs. I e II, da Constituição da República e no art. 4º, parágrafo único, inc. I e II, da Emenda Constitucional n. 41/2003 e improcedente quanto à norma do art. 40, § 18, da Constituição da República” (ADI n. 3133, Plenário, DJ 18.9.2020).
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA DE INATIVOS E PENSIONISTAS. ARTS. 40, CAPUT – EXPRESSÕES ‘E SOLIDÁRIO’ E ‘E INATIVOS E DOS PENSIONISTAS’ -, § 7º, INC. I E II, E § 18, E 149, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA; E ART. 4º, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, INC. I E II, DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES DE CONTRARIEDADE AO ART. 5º, CAPUT, INC. XXXVI E LIV E § 2º, C/C O ART. 40, § 12, ART. 150, INC. II, ART. 195, INC. II, C/C ART. 60, § 4º, INC. I E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. No julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 3.105/DF e 3.128/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da cobrança da contribuição previdenciária instituída no caput do art. 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003 e declarou a inconstitucionalidade das expressões “cinquenta por cento do” e “sessenta por cento do”, contidas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003: prejuízo do pedido quanto ao art. 40, caput, da Constituição da República e ao art. 4º, caput e parágrafo único, inc. I e II, da Emenda Constitucional n. 41/2003. 2. A Emenda Constitucional n. 103/2019 alterou substancialmente a norma do § 7º do art. 40 da Constituição, acarretando a perda superveniente do
objeto: pedido prejudicado nessa parte. 3. A discriminação determinada pelo art. 40, § 18, da Constituição da República, segundo a qual incidirá contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadorias e pensões que excederem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social configura situação justificadamente favorável àqueles que já recebiam benefícios quando do advento da Emenda Constitucional n. 41/2003, incluídos no rol dos contribuintes (Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.
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3.105/DF e 3.128/DF): improcedência do pedido nessa parte. 5. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.138, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 149, § 1º, da Constituição da República: prejuízo do pedido quanto a essa norma. 6. Ação julgada prejudicada quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade das normas postas no art. 40, caput e § 7º, incs. I e II, e 149, § 1º, da Constituição da República e no art. 4º, caput, parágrafo único, inc. I e II, da Emenda Constitucional n. 41/2003, e improcedente quanto à norma do art. 40, § 18, da Constituição da República” (ADI n. 3143, Plenário, DJ 18.9.2020).
9 . Pelo exposto, não conheço da presente ação quanto à alegada inconstitucionalidade material do art. 1º e do art. 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003.
Do mérito: alegada inconstitucionalidade formal da Emenda Constitucional n.
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10. O caso em exame refere-se a alegado vício que contaminaria o processo de reforma constitucional. Parlamentar que participou da votação da Emenda Constitucional n. 41/2003 foi declarado como tendo incorrido em quebra de decoro parlamentar, por esquema de compra de votos. Aquela nulidade, afirma a autora, conduziria à inconstitucionalidade formal da Emenda Constitucional.
11. A questão posta nesta ação direta tem sido reiterada neste Supremo Tribunal.
No julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.885, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ 1º.8.2019, na qual se discutiu a mesma matéria, concluiu este Supremo Tribunal pela não ocorrência de inconstitucionalidade formal por vício de decoro parlamentar da Emenda Constitucional n. 41/2003.
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No voto condutor proferido pelo Relator, o Ministro Marco Aurélio, pontuou-se:
“como é sabido, ao Tribunal, à semelhança do que ocorre com as demais Cortes Constitucionais, apenas cabe exercer o papel de legislador negativo. Surge a relevante – e por si só avassaladora – função de extirpar do ordenamento jurídico normas incompatíveis com a Lei Maior, devendo, justamente por isso, atuar com cerimoniosa parcimônia. Não há qualquer traço de incompatibilidade direta com a Constituição Federal, seja sob o ângulo material, seja o formal. O teor dos dispositivos revela, isso sim, legítima atuação parlamentar mediante a fixação de razoáveis balizas temporais ao exercício da opção franqueada aos servidores públicos pelo Constituinte derivado no § 15 do artigo 40 da Lei Maior”.
No mesmo sentido, o Ministro Roberto Barroso, anotou em seu voto que,
“apesar de se aceitar, em tese, a inconstitucionalidade de ato legislativo que contenha vício grave na formação da vontade popular, não se observa, no presente caso, um vício apto a gerar a invalidade da norma impugnada. Isso porque não houve plena demonstração pelas requerentes de que o vício da vontade dos parlamentares fosse tamanho a ponto de alterar o quadro de aprovação da EC no 41/2003. Como bem observado pela Procuradoria-Geral da República, ainda que fossem desconsiderados os votos de todos os parlamentares condenados na Ação Penal no 470, a referida emenda constitucional seria aprovada exatamente como estabelece o procedimento do art. 60 da Constituição Federal. A presunção de que existiria a participação de um número maior de parlamentares esbarra na ausência de um juízo de certeza que deve estar presente nesta forma de controle”.
Consta da ementa daquele julgado:
“PROCESSO OBJETIVO – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – LIMINAR – INDEFERIMENTO. O implemento de medida acauteladora pressupõe a plausibilidade jurídica da pretensão e o risco de manter-se com plena eficácia o
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quadro normativo impugnado, circunstâncias não verificadas. SERVIDOR PÚBLICO – REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR – INGRESSO – OPÇÃO – TERMO FINAL – PARLAMENTO – ESCOLHA POLÍTICO-NORMATIVA – LEGITIMIDADE. Descabe ao Supremo, no exercício da função de legislador negativo, suspender a eficácia de dispositivos que definem novo termo final para a formalização, por servidor público – gênero –, de opção pelo ingresso no regime de previdência complementar ao qual se refere o § 16 do artigo 40 da Constituição Federal, sob pena de indevida manipulação de opção político-normativa do Parlamento” (Plenário).
12. No sistema brasileiro, emenda constitucional submete-se ao controle abstrato de constitucionalidade por este Supremo Tribunal, quando for o caso. Como o processo de sua formação e os limites materiais à atuação do constituinte reformador são expressas na Constituição (§ 4º do art. 60), há possibilidade processual constitucional de se submeter alguma ao crivo judicial em caso de dúvida sobre a validade do procedimento de sua elaboração e promulgação.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados: ADI n. 939, Relator o Ministro Sydney Sanches, Plenário, DJ 18.3.1994; ADI n. 1.946-MC, Relator o Ministro Sydney Sanches, Plenário, DJ 14.9.2001; ADI n. 3.128, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Redator para o acórdão o Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJ 18.2.2005; ADI n. 3.297, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJ 25.10.2019.
O constituinte reformador limita-se, expressa e implicitamente, pelas normas constitucionalmente estabelecidas para a alteração formal da Constituição, delas não se podendo afastar o constituinte derivado.
No aspecto formal, devem as emendas constitucionais respeito ao devido processo constituinte reformador, devendo, entre outros requisitos, obedecer à iniciativa da proposta por um dos legitimados
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previstos no art. 60 e a aprovação, em dois turnos, por maioria de três quintos de votos, em ambas as casas legislativas.
13. Entretanto, o devido processo constituinte reformador não tem apenas aquelas restrições expressas no art. 60 da Constituição, submetendo-se também aos princípios que legitimam a atuação das Casas congressuais brasileiras.
Inclui-se no devido processo constituinte reformador a observância, no procedimento de elaboração da Emenda constitucional, dos princípios da moralidade e probidade, voltados a “impedir que os dispositivos constitucionais sejam objeto de alteração através do exercício de um poder constituinte derivado distanciado das fontes de legitimidade situadas nos fóruns de uma esfera pública que não se reduz ao Estado” (OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Devido processo legislativo e controle jurisdicional de constitucionalidade no Brasil. In: Jurisdição e hermenêutica constitucional no Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 385).
Nesse sentido, em obra doutrinária, anotei:
“Somente pela ação do poder constituinte originário – cujo processo não é deflagrado apenas pela eventual vontade de um governante ou de um grupo que chegue ao poder – se podem desfazer situações constituídas, solapar direitos anteriormente aceitos como coerentes com os princípios e valores antes acatados. Somente pela atuação do poder constituinte originário se podem desconstituir o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, nos termos do sistema constitucional vigente (art. 5º, XXXVI, da Lei Fundamental da República). O mais, é fraude à Constituição, é destruição da Constituição em seus esteios-mestres. Quando, por meio de uma reforma constitucional, se investem contra situações firmadas em condições jurídicas pretéritas sobre as quais retroagem as novas normas, não se tem como prejudicado apenas o princípio do direito adquirido, mas também o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 109).
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Para Pedro Lenza, há inconstitucionalidade de Emenda constitucional ou norma infraconstitucional decorrente de processo constituinte reformador ou legislativo em cujo processo de formação e promulgação se demonstre quebra de decoro parlamentar caracterizado pela irregularidade na fase de votação pelo parlamentar:
“Como se sabe e se publicou em jornais, revistas etc., muito se falou em esquema de compra de votos, denominado “mensalão”, para votar de acordo com o governo ou em certo sentido.
As CPIs vêm investigando e a Justiça apurando, e, uma vez provados os fatos, os culpados deverão sofrer as sanções de ordem criminal, administrativa, civil etc.
O grande questionamento que se faz, contudo, é se, uma vez comprovada a existência de compra de votos, haveria mácula no processo legislativo de formação das emendas constitucionais a ensejar o reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Entendemos que sim, e, no caso, trata-se de vício de decoro parlamentar, já que, nos termos do art. 55, § 1º, ‘é incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas’.
Dito isso, cabe lembrar que, no julgamento da AP 470 (conhecida como “mensalão”), ficou demonstrado o esquema de corrupção para compra de apoio político (matéria pendente)” (Direito constitucional esquematizado. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 273 – grifos nossos).
14. Sobre o decoro parlamentar, José Anacleto Abduch Santos, ensina:
“(…) é o conjunto de princípios éticos e normas de conduta que devem orientar o comportamento do parlamentar no exercício de seu mandato. (…) O parlamentar deve guardar conduta compatível com a dignidade da função pública e do mandato recebido – o que deve ser interpretado em conformidade com os princípios constitucionais a que estão sujeitos os agentes públicos”. (…) O parlamentar, como todo agente público, tem o dever do decoro – dentro e fora do Parlamento€
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Tem o dever de, com sua conduta, transmitir aos seus outorgantes (o povo) uma mensagem clara de respeito aos padrões sociais contemporâneos de moralidade, ética, honestidade e probidade. O Parlamento é instituição fundamental e indispensável à democracia, e seus integrantes recebem a responsabilidade de exercer com dignidade e honra a função parlamentar e a de prestar contas quanto aos deveres outorgados junto com o mandato recebido – o que inclui o dever de observância das leis e normas vigentes, de retidão moral e de caráter (Decoro parlamentar. Boletim de direito municipal: BDM, 2008, v. 24, n. 10, páginas 751-752).
15. No regime democrático, a política deve ser utilizada como instrumento de defesa do interesse público, concebido na perspectiva de uma sociedade pluralista, resultante na formação das normas que indicarão a conduta de cada pessoa ou grupo de pessoas na sociedade. Entretanto, a defesa de interesses legítimos transmuta em corrupção quando a busca pelo ideal comum cede espaço a interesses individuais e desvirtua a diretriz na formação da vontade política e das leis.
O princípio da representação democrática, no modelo de democracia semidireta, abrigada no parágrafo único do art. 1º da Constituição da República, comporta, na lição de J J Canotilho, o princípio da representação popular formal e material:
“A representação democrática significa, em primeiro lugar, a autorização dada pelo povo a um órgão soberano, institucionalmente legitimado pela Constituição (criado pelo poder constituinte e inscrito na lei fundamental), para agir autonomamente em nome do povo e para o povo. A representação (em geral parlamentar) assenta, assim, na soberania popular. (…) Esta autorização e legitimação jurídico formal concedida a um órgão governante (delegação da vontade) para exercer o poder político designa-se representação formal. (…)
A representação democrática, constitucionalmente conformada, não se reduz, porém, a uma simples delegação da vontade do povo.
A força (legitimidade e legitimação) do órgão representativo
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assenta também no conteúdo dos seus actos, pois só quando os cidadãos (povo), para além das suas diferenças e concepções políticas, se podem reencontrar nos actos dos representantes em virtude do conteúdo justo destes actos, é possível afirmar a existência e a realização de uma representação democrática material” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Edição Almedina. p. 293-294).
O vício de corrupção da vontade do parlamentar e seu compromisso com o interesse público ofende o devido processo legislativo por contrariar o princípio da representação democrática e a moralidade que deve, obrigatoriamente, nortear a produção de normas jurídicas, a ensejar, quando demonstrada a prevalência de interesses individuais, a inconstitucionalidade da norma produzida em desacordo com os parâmetros constitucionais.
A interferência ilícita na manifestação livre do parlamentar subverte o regime democrático e deliberativo adotado pela Constituição de 1988. Nesse sentido, por exemplo:
“Nas democracias constitucionais contemporâneas apenas as normas postas pelos representantes do povo construídas por meio de um processo específico podem obrigar ou proibir uma ação ou omissão, como consta, p. ex. no art. 5º, II, da Constituição Federal. Isso significa que a soberania popular deve ser exercida nos limites determinados pela ordem jurídica, cujas normas apenas são válidas se criadas nos marcos constitucionais do devido processo legislativo.
Nessa linha, doutrina e jurisprudência reconhecem que o devido processo legislativo é uma garantia, do parlamentar e do cidadão, inscrita na cláusula do substantive due process of law (art. 5º, LIV, da CF/88), envolvendo a correta e regular elaboração das leis.
Para além da tramitação formal, a dimensão substantiva da due process of law impõe que o processo legal seja justo e adequado, o que deve ser preservado já na fase de produção das leis.” (MARRAFON, Marco Aurelio e ROBL FILHO, Ilton Norberto.
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Controle de constitucionalidade no projeto de lei de conversão de medida provisória em face dos ‘contrabandos legislativos’: salvaguarda do Estado Democrático de Direito. In €ELLET, Andre e NOVELINO, Marcelo (Orgs). Constitucionalismo e Democracia. Salvador: JusPodivm: 2013, p. 236-237).
16. A quebra do decoro parlamentar, em especial, pela conduta ilegítima e imoral da malversação do uso da prerrogativa do voto pelo parlamentar, gera ou anuncia crise de representação, impedindo a observância dos princípios do regime democrático.
Na lição de José Afonso da Silva, em referência à Luís Carlos Sáchica:
“A representação é montada sobre o mito da ‘identidade entre povo e representante popular’ que tende a fundar a crença de que, quando este decide é como se decidisse aquele, que o segundo resolve pelo primeiro, que sua decisão é a decisão do povo;…que, em tal suposição, o povo se autogoverna, sem que haja desdobramento, atividade, relação intersubjetiva entre dois entes distintos; o povo, destinatário das decisões, e o representante, autor, autoridade, que decide para o povo” (Curso de direito constitucional positivo. 33 ed. Malheiros Editora, 2010. p. 140).
17. Admite-se o reconhecimento de inconstitucionalidade formal no processo constituinte reformador quando eivada de vício a manifestação de vontade do parlamentar no curso do devido processo constituinte derivado, pela prática de ilícitos que infirmam a moralidade, a probidade administrativa e fragilizam a democracia representativa.
18 . Entretanto, também é certo que, pelo princípio da presunção de inocência e da legitimidade dos atos legislativos, há de se comprovar que a norma tida por inconstitucional não teria sido aprovada se não houvesse o grave vício a corromper o regime democrático pela espúria prática denominada “compra de votos”.
Sem a demonstração inequívoca de que sem os votos viciados pela
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ilicitude o resultado do processo constituinte reformador ou legislativo teria sido outro, com a não aprovação da proposta de emenda constitucional ou com a rejeição do projeto de lei, não se há declarar a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional ou da lei promulgada.
Deve ser realçado que, na análise da constitucionalidade de norma jurídica, há questões do contexto fático em sua produção que não devem ser ignorados.
Por isso se põe, no art. 9º da Lei n. 9.868/1999, a admissão de amicus curiae para elucidar a matéria e trazer questões de fato que contribuam para elucidação dos pontos que importam ao julgamento das ações em sede de controle abstrato de constitucionalidade.
Bernardo Gonçalves €ernandes, por exemplo, assevera:
“Fica claro que o STF, na análise de uma ADI, não trabalha apenas com questões de direito. O STF passa a trabalhar, também, com questões de fato, que não são meramente técnicas, jurídicas. (…) O art. 9º da Lei nº 9.868/99 traz para o Brasil a lógica da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição (Peter Haberle). O STF, literalmente, à luz da dicção legal, chama a sociedade para o debate, pois passa a reconhecer que existem outros intérpretes da Constituição que devem participar do jogo de concretização e de densificação da Constituição. Nesses termos, peritos, especialistas e interessados, como o amicus curiae, são chamados a participar da concretização das normas constitucionais. Embora, é bom que se registre, o intérprete oficial continue a ser o STF” (Curso de direito constitucional. 5 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013. p. 1.125).
19. No caso examinado, o argumento posto pela autora vale-se do que decidido por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Penal n. 470. Nela se comprovou “amplo esquema de distribuição de dinheiro a parlamentares, os quais, em troca, ofereceram seu apoio e o de seus correligionários aos projetos de interesse do Governo Federal na Câmara dos
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Deputados” (Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJ 22.4.2013).
€oram, então, condenados sete parlamentares pela participação no que se denominou “esquema de compra e venda de votos e apoio político”, apelidado de “mensalão”.
20. Releve-se, porém, para deslinde do presente caso, que, mesmo se desconsiderando os votos dos sete parlamentares condenados naquela ação penal, a Emenda Constitucional n. 41, aqui questionada em sua validade, teria sido aprovada em dois turnos com três quintos dos votos em cada Casa do Congresso Nacional, em atendimento ao rígido quórum exigido pela Constituição da República.
A Procuradoria-Geral da República assim se manifestou:
“Não se pode presumir, sem que tenha havido a respectiva condenação judicial, que outros parlamentares foram beneficiados pelo esquema e, em troca, venderam seus votos para a aprovação da EC 41/2003. Assim, mesmo com a desconsideração dos votos dos sete deputados condenados, os dois turnos de votação da emenda constitucional na Câmara dos Deputados superam o quórum qualificado exigido pela Constituição para sua aprovação” (e-doc. 25, fl. 14).
O número comprovado de “votos comprados”, na comprovação da ação penal n. 470, não é suficiente para comprometer as votações ocorridas na aprovação da Emenda Constitucional n. 41//2003, pois ainda que retirados os votos viciados, permanece respeitado o quórum de três quintos, necessários à sua aprovação.
de se ressaltar que no curso do julgamento da ação penal se assentou que não seria possível, pelos elementos probatórios coligidos, precisar quais votações estariam eivadas de vício por quebra de decoro parlamentar decorrente de valores recebidos a influir nas decisões parlamentares.
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No contexto do julgamento da Ação Penal n. 470 por este Supremo Tribunal, quando da análise de propostas legislativas, o Ministro Relator, ressaltou em seu voto:
“(…) o fato de determinado grupo ter-se reunido e ter tido uma motivação ilícita, esse ilicitude, então, não se transmite e não se comunica, necessariamente, para o produto legislativo que, eventualmente, decorra, ainda que parcialmente, dessa motivação espúria”.
21. Não há, pois, na espécie, inconstitucionalidade formal por vício de decoro parlamentar a ser declarada, por não estar evidenciado que a Emenda Constitucional n. 41/2003 foi aprovada apenas em razão do ilícito “esquema de compra de votos” de alguns parlamentares no curso do processo de reforma constitucional.
22. Pelo exposto, voto no sentido de não conhecer da presente ação quanto à inconstitucionalidade material das normas previstas no art. 1º e no art. 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003 e julgar improcedente o pedido de inconstitucionalidade formal da Emenda Constitucional.
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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.888
PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
REQTE.(S) : CSPB – CONFEDERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO BRASIL
ADV.(A/S) : HUMBERTO LUCCHESI DE CARVALHO (58317/MG) E OUTRO (A/S)
INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
AM. CURIAE. : SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS DA RECEITA
FEDERAL DO BRASIL – SINDIFISCO NACIONAL
ADV.(A/S) : PRISCILLA MEDEIROS DE ARAÚJO BACCILE (14218/DF) E
OUTRO (A/S)
AM. CURIAE. : SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES FEDERAIS
AUTÁRQUICOS NOS ENTES DE FORMULAÇÃO, PROMOÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA
POLÍTICA DA MOEDA E DO CRÉDITO – SINAL
ADV.(A/S) : VERA MIRNA SCHMORANTZ (17966/DF) E OUTRO (A/S)
AM. CURIAE. : SINDICATO DOS AGENTES FISCAIS DE RENDAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADV.(A/S) : THIAGO CARNEIRO ALVES (176385/SP)
ADV.(A/S) : FREDERICO DOS SANTOS FRANCA (299295/SP)
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, não conheceu da presente ação quanto à inconstitucionalidade material das normas previstas no art. 1º e no art. 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003 e julgou improcedente o pedido de inconstitucionalidade formal da Emenda Constitucional, nos termos do voto da Relatora. Plenário, Sessão Virtual de 30.10.2020 a 10.11.2020.
Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Assessora-Chefe do Plenário
