Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000395-16.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO LUIS CARLOS GOMES MATTOS

REVISOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

EMBARGANTES: SÉRGIO LUIZ ENZ, PAULO JOSÉ REGINATO CHRIGUER, ORLANDO

APARECIDO CARDOSO, DANIELE NUNES GONZALES CHRIGUER

ADVOGADOS: JOÃO CARLOS CAMPANINI, BIANCA VIEIRA CHRIGUER, MAURICIO

RICARDO DE ALMEIDA, JOSÉ CARLOS PEREIRA, SILVIA HELENA PEREIRA NEGRETTI E WALDINEY CARDOSO FÉLIX

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Extrato de Ata

Órgão Julgador Data da Sessão

11/05/2020 a 14/05/2020

DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade , rejeitou a preliminar arguida pela Procuradoria Geral da Justiça Militar, ressaltando que o quorum necessário para o julgamento dos Embargos Infringentes nesta Corte é o previsto no art. 65 e parágrafos do RISTM. No mérito, por maioria , rejeitou os Embargos, mantendo íntegro o Acórdão hostilizado, nos termos do voto do Relator Ministro LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Os Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, JOSÉ COÊLHO FERREIRA e ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

acohiam os Recursos interpostos pelos Embargantes, para fazer prevalecer o voto minoritário proferido pela Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e, via de consequência, reformar a decisão deste Tribunal nos autos da Apelação 7000109-09.2017.7.00.0000, para absolver os Embargantes, nos termos do art. 439, alínea b, do CPPM.

Acompanharam o voto do Relator os Ministros PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ (Revisor), WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS e CARLOS VUYK DE AQUINO.

O Ministro ALVARO LUIZ PINTO encontra-se em licença para tratamento de saúde.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

EMBARGOS Nº 7000395-16.2019.7.00.0000

RELATOR : MINISTRO GEN EX LUIS CARLOS GOMES MATTOS.

REVISOR : MINISTRO DR. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.

EMBARGANTES : DANIELE NUNES GONZALES CHRIGUER, ORLANDO APARECIDO CARDOSO, PAULO JOSÉ REGINATO CHRIGUER E SÉRGIO LUIZ ENZ.

EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

ADVOGADOS : JOSÉ CARLOS PEREIRA, SILVIA HELENA PEREIRA NEGRETTI E WALDINEY CARDOSO FÉLIX.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. ESTELIONATO. PRELIMINAR. QUÓRUM. FATOS. COMPROVAÇÃO.

Impossibilidade de utilização de técnica de julgamento prevista na seara do direito processual civil na órbita do direito processual penal, em que os Embargos Infringentes continuam em plena vigência.

O Regimento Interno do Superior Tribunal Militar prevê, no seu art. 65 e parágrafos, normas referentes ao quórum necessário para a realização das sessões de julgamento.

Os fatos que acarretaram a condenação dos Embargantes, como incursos no art. 251 do CPM, encontram-se devidamente comprovados.

A participação de cada envolvido no cenário delitivo foi apontada de maneira discriminada no Acórdão guerreado.

Nada do quanto dito pelas Defesas dos Embargantes é capaz de infirmar o que restou decidido por ocasião do julgamento do Apelo.

Rejeição da preliminar, por unanimidade.

Rejeição dos Embargos, por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade , em rejeitar a preliminar suscitada pela Procuradoria Geral da Justiça Militar, ressaltando que o quorum necessário para o julgamento dos Embargos Infringentes nesta Corte é o previsto no art. 65

e parágrafos do RISTM. No mérito, por maioria , em rejeitar os Embargos, mantendo íntegro o Acórdão hostilizado.

Brasília, 14 de maio de 2020.

Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos opostos pelos Civis DANIELE NUNES GONZALES CHRIGUER, PAULO JOSÉ REGINATO CHRIGUER, ORLANDO APARECIDO CARDOSO e SÉRGIO LUIZ ENZ, assistidos por seus advogados constituídos, tendo como alvo o Acórdão do Superior Tribunal Militar de 21/3/2019, lavrado na Apelação nº 7000109-09.2017.7.00.0000 .

Os Embargantes foram condenados pelo Juízo de origem à pena de 2 (dois) anos de reclusão como incursos no art. 251, caput, na forma do art. 53, ambos do CPM, com o benefício do sursis da pena pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

No Acórdão hostilizado, de relatoria do Ministro Marco Antônio de Farias, o Superior Tribunal Militar, por unanimidade de votos, rejeitou as

preliminares defensivas. No mérito, por maioria de votos, negou provimento aos Apelos das Defesas de todos os Réus e deu provimento parcial ao Apelo do MPM para, mantendo a condenação imposta na

Sentença hostilizada, elevar a pena aplicada a ORLANDO APARECIDO CARDOSO para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, com o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto, cassando-se o benefício do sursis da pena que lhe fora concedido pelo Juízo de 1º grau. No que se refere aos demais Acusados , esta Corte manteve a Sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Os ministros integrantes da corrente minoritária negavam provimento ao Apelo do MPM e davam provimento ao Apelo da Defesa de SÉRGIO LUIZ ENZ para absolvê-lo, com fundamento no art. 439, alínea b, do CPPM, bem como davam provimento ao Apelo da Defesa de DANIELE NUNES GONZALES CHRIGUER, PAULO JOSÉ REGINATO CHRIGUER e ORLANDO APARECIDO CARDOSO (que na ocasião eram defendidos pela mesma advogada), absolvendo-os com fulcro no já citado art. 439, alínea b, do CPPM.

O Acórdão vergastado recebeu a seguinte Ementa :

“EMENTA: APELAÇÃO. ART. 251 CPM. PRELIMINARES

DEFENSIVAS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA

UNIÃO PARA JULGAR E PROCESSAR CIVIS.

INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. REJEIÇÃO. DECISÕES POR UNANIMIDADE. PREGÃO ELETRÔNICO. EXECUÇÃO DO CONTRATO. FRAUDULENTA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. COAUTORIA. AGENTES DA ADMINISTRAÇÃO E DA CONTRATADA. LIAME SUBJETIVO. PRESENÇA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. ORGANIZAÇÃO E COOPERAÇÃO NO CRIME. AGRAVAÇÃO DA PENA. APELOS DEFENSIVOS. DESPROVIMENTO. APELO MINISTERIAL. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO POR MAIORIA.

1. Compete à JMU, nos termos da alínea a do inciso III do art. 9º, aliado ao art. 251, caput, ambos do CPM, processar e julgar civil que atente contra o patrimônio sob a Administração Militar. Preliminar rejeitada por unanimidade.

2. A prova pericial conduzida por Oficial da ativa e detentor de habilitação específica é idônea. Por este motivo, não constitui cerceamento de Defesa a denegação da realização de nova Perícia. Eventuais discordâncias acerca de Laudos Periciais devem estar acompanhadas de argumentos suficientes para a realização de novo Exame, não sendo admitidos pedidos genéricos. Preliminar rejeitada por unanimidade.

3. A reunião de agentes da Administração Militar e de empresa contratada, com a finalidade de obter vantagem, em nítido prejuízo ao Erário, mediante a execução fraudulenta de contrato administrativo e movidos pelo ardil de enganar, subsome-se ao crime de estelionato.

4. Comprovado o liame subjetivo entre os agentes, voltado à prática de crime, evidencia-se a coautoria, merecendo a agravação da pena daquele que promoveu ou organizou a cooperação no delito.

5. Os crimes que afetam, diretamente, o Erário merecem maior repressão do Estado, o qual, diante dos escassos recursos disponíveis, sofre para atender os anseios mais básicos da sociedade.

6. Negado provimento aos Apelos defensivos e dado provimento parcial ao Apelo ministerial. Decisão por maioria.”.

Nas suas Razões de embargar (evento 1, item 1), a Defesa de DANIELE

NUNES GONZALES CHRIGUER e PAULO JOSÉ REGINATO CHRIGUER, tomando como base essencialmente o Voto Vencido da Ministra Revisora, Drª Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, aduz, em suma, que não há nos autos comprovação de prejuízo nem demonstração de que os referidos Embargantes mantiveram a Administração Militar em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento para fins de configuração do crime de estelionato. Transcreve longo trecho do voto da Ministra, chamando a atenção para os pontos considerados relevantes. Alega que os Réus “sequer entendiam que poderiam ter cometido qualquer ato danoso”. Diz que não há comprovação de crime, já que o Laudo elaborado ainda na fase inquisitorial seria inservível. Ao final, assevera que todo o conjunto probatório converge em favor da tese absolutória, ressaltando, em favor dessa conclusão, o que se segue:

“1) Houve uma ordem superior para execução dos serviços,

2) A ordem foi cumprida além das expectativas,

3) Nenhum dos acusados valeu-se de artimanhas, todos, inclusive na sede administrativa, desprovidos de defensor constituído, disseram a verdade dos fatos, o que desaguou no absoluto entendimento convergente a absolvição.

4) Nenhum dos argumentos de acusação se sustentou: 1) A empresa não foi constituída ou teve seu objeto social trocado: ela se manteve na forma de sua constituição. 2) não foi a qualidade dos serviços prestados ou qualquer irregularidade nos pagamentos que deu origem a investigação: tal se deu por desconfiança de ser a empresa – três anos depois de terminar o trabalho, ser de propriedade de um empregado, portanto, viciada a denúncia na origem; não fosse o fato comprovado de na sede daquela OM, não existir impedimento para a contratação de empresas que pertecem os parentes de empregados – sejam militares ou não.

5) A necessidade dos serviços era evidente, e não houve por parte dos réus a intenção de enganar, de esconder.

6) Houve regular pregão eletrônico – total publicidade – e não se sustentou também a acusação de que outra empresa teria sido desclassificada para consecução de um plano de ação. O dono da empresa citada na denúncia, MASM, compareceu em juízo, chamado que foi pelo acusador, e desmentiu a acusação.

7) Não ficou comprovada a alegação de conluio – concurso de agentes – não existiu, por isso não se comprovou.

8) Não houve comprovação da intenção de enganar a administração pública;

9) E por fim, não há comprovação de prejuízo necessário a figura do estelionato como nenhuma, absolutamente nenhuma prova de vantagem – inclusive ilícita.” (Grifos no original).

Em suas Razões de embargar (evento 1, item 2), a Defesa de ORLANDO APARECIDO CARDOSO sustenta que não há, nos autos, indícios de que o Embargante tenha impedido qualquer empresa de contratar com a União. Afirma que não foi comprovado o prejuízo necessário à caracterização do delito e que, ademais, inexistem provas inequívocas de que ORLANDO tenha mantido a Administração Militar em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento para fins de configuração do estelionato. Pondera que a contratação da empresa da corré DANIELE, esposa do corréu PAULO, não foi planejada, apesar de o Embargante ter dito “para inscrever-se” no pregão realizado. Atribui a vitória da empresa DAN, de propriedade de DANIELE, no certame ao fato de nenhuma empresa ter se interessado, “uma vez que o serviço era de difícil acesso e o valor publicado não despertava interesse devido à margem de lucro”. Tece comentário acerca do sentimento de surpresa que o acometeu quando soube do resultado do certame, pois “a empresa DAN não tinha experiência na execução daquele serviço”. Elenca os motivos que o levaram a dizer para o corréu PAULO que “conhecia pessoas capacitadas para a realização do objeto do contrato”. Assevera que os fatos somente vieram à tona depois, tendo em vista uma posterior subcontratação da empresa DAN para a prestação de novo serviço. Diz que irregularidades apontadas nos laudos periciais constantes do processo foram motivadas pela necessidade de celeridade do serviço. Traz justificativas para as irregularidades que cita, salientando, inclusive, que, em determinada situação, houve benefício para a Administração Pública. Realiza severas críticas à perícia, ao perito que a realizou e ao laudo elaborado em 26/1/2016. Sustenta que não se pode tratar “um excesso de informalidades” como dolo de lesar a União. Pondera inexistir prova acerca da obtenção de qualquer vantagem ilícita por parte do

Embargante . Nesse sentido, explicita a razão que o levou a movimentar valores da empresa DAN na sua conta bancária. À guisa de fecho, a Defesa postula o conhecimento e o provimento dos Embargos , com a consequente absolvição do Embargante , com fundamento no art. 439, alínea e, do CPPM.

Nas suas Razões de embargar (evento 1, item 3), a Defesa de SÉRGIO LUIZ ENZ explicita as circunstâncias em que teria se dado a sua contratação como responsável técnico pelas duas obras que a empresa de DANIELE teria executado no Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo. Aduz, em síntese, que o Embargante prestou um favor a seu amigo, o corréu ORLANDO, expedindo as Anotações de Responsabilidade Técnica (ART ‘s) necessárias para que a empresa de DANIELE, vencedora de procedimento licitatório, pudesse

entregar a devida documentação. Salienta que a função do Embargante , como engenheiro, “nada diz respeito ao objeto desta ação penal, ou seja, à entrega de materiais de menor qualidade e em menor quantidade pela empresa Daniele (…)”. Salienta, ainda, que suas atribuições “diziam respeito unicamente aos indicadores técnicos da engenharia civil, (…)”. Argumenta que “a contratação foi apenas por amizade e sem a cobrança de quaisquer valores pelo serviço”. Afirma que o Embargante “não agiu na situação de forma dolosa visando fraudar a Administração Pública Militar”. Pondera que inexistem, nos autos, provas que demonstrem a obtenção de vantagem financeira por parte do Embargante . Alega que o depósito realizado pela empresa de DANIELE, na sua conta bancária, tratou-se da quitação de um empréstimo. Diz ser o único acusado que ainda permanece nos quadros da Marinha do Brasil, em razão de contrato de trabalho firmado por intermédio da AMAZUL. Tece comentários acerca dos efeitos psicológicos suportados pelo Embargante em decorrência do presente processo. Por derradeiro, a Defesa requer o conhecimento e o provimento dos Embargos , com a reforma do Acórdão recorrido, a fim de se absolver o Embargante , nos termos do art. 439, alínea b, do CPPM.

Impugnando os Embargos opostos pela Defesa de DANIELE NUNES GONZALES CHRIGUER e PAULO JOSÉ REGINATO CHRIGUER (evento nº 9, item 1), a Procuradoria-Geral da Justiça Militar salienta, preliminarmente , que o julgamento do presente Recurso somente poderá ocorrer com a presença de todos os membros da Corte. Nessa esteira, aduz que, na hipótese, deve-se aplicar, por analogia, o disposto no art. 942 do CPC. No mérito, aponta para a existência de contingente probatório seguro a evidenciar um sofisticado esquema para se vencer a licitação. Pondera que o laudo pericial atestando o prejuízo causado à administração militar sequer restou impugnado pelos

Embargantes , tratando-se, portanto, de matéria preclusa. Diz que o voto vencido questionou indevidamente a prova pericial, baseando-se, unicamente, nos depoimentos dos Acusados . Ao final, pugna pela rejeição dos Embargos .

Impugnando os Embargos opostos pela Defesa de SÉRGIO LUIZ ENZ (evento nº 9, item 2), a Procuradoria-Geral da Justiça Militar repisa o quanto precedentemente alegado, em que, preliminarmente , aponta constituir requisito para o julgamento do presente Recurso a composição plenária completa desta Corte (quórum completo). No mérito, afirma que a condenação do Embargante se lastreou “nas provas coligidas e a convicção não se extrai pela quantidade de páginas e laudas a esse respeito da conduta, mas da prova de seu efetivo envolvimento na fraude (…)”. Faz diversas considerações acerca da participação do Embargante na empreitada criminosa. Diz que o voto vencido não trata especificamente das provas de seu envolvimento na prática delitiva, limitando-se “a estender os argumentos de que não existem provas quanto ao envolvimento dos demais no esquema, a começar por contestar a perícia realizada (…)”. Por fim, postula a rejeição do Recurso .

Impugnando os Embargos opostos pela Defesa de ORLANDO APARECIDO CARDOSO (evento nº 9, item 3), a Procuradoria-Geral da Justiça Militar reproduz mais uma vez o quanto salientado preliminarmente acerca do quórum completo para julgamento do presente Recurso . No mérito, assevera que o Embargante é o mentor de toda a trama criminosa, apesar de o voto vencido considerar que não existe prova em seu desfavor. Ressalta que o fundamento evocado no aludido voto, colocando em dúvida a prova pericial, “é o mesmo para os demais réus”. Enfatiza que o Embargante não impugnou a referida prova. Refere que “analisando de perto o voto vencido é como se a prova de envolvimento no crime pudesse ser extraída unicamente pela confissão do réu”. Também tece considerações sobre a participação de ORLANDO na empreitada criminosa. Finalmente, requer a rejeição dos Embargos .

É o Relatório.

VOTO

Inicialmente, analisa-se o quanto alegado, preliminarmente , pela PGJM , acerca da necessidade de quórum completo, ou seja, a presença de todos os membros da Corte para o julgamento dos presentes Embargos .

Nessa esteira, a PGJM considera que devem ser aplicados, por analogia, os ditames do art. 942 do novo CPC, que estabelece:

“Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.

§ 1º Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado.

§ 2º Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento.

§ 3º A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em:

I – ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno;

II – agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.

§ 4º Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento:

I – do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas;

II – da remessa necessária;

III – não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.”.

Como se sabe, o CPPM prevê, em seu art. 3º, que os casos omissos no Código devem ser supridos pela legislação processual penal comum, “quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar”, pela jurisprudência, pelos usos e costumes militares, pelos princípios gerais de Direito e, finalmente, pela analogia.

Entretanto, nem ao menos de longe é possível se cogitar da aplicação analógica do novo CPC na espécie.

No fio, diga-se que o novo CPC (Lei nº 13.105/2015), justamente buscando reduzir o número de recursos existentes no código, extinguiu os embargos infringentes previstos no art. 530 do CPC anterior (Lei nº 5.869/73).

Ainda nesse diapasão, em que pese não se tratar de recurso, a técnica de julgamento prevista no art. 942 do CPC possui, em essência, objetivo similar aos embargos infringentes previstos no CPC/73, qual seja, o de qualificar os debates e produzir julgados mais consistentes, com a finalidade que se traduz na criação e na manutenção de uma jurisprudência uniforme, estável e coerente.

Destarte, clara é a impossibilidade de utilização da aludida técnica, proveniente da seara do direito processual civil – na qual nem mais existe o Recurso objeto de análise – na seara do direito processual penal, onde os Embargos Infringentes continuam em plena vigência.

E, agora somente para argumentar, diga-se que, ainda que se admitisse hipoteticamente a incidência, por analogia, do art. 942 do CPC/2015 na esfera de atuação do direito processual penal, também não seria possível aplicá-lo nesta Corte, em que todos os julgamentos são realizados em Sessão Plenária. É que o § 4º, inciso III, do citado artigo dispõe, de forma absolutamente clara, que este não se aplica aos julgamentos proferidos “pelo plenário”.

Ressalte-se, por oportuno, que o Regimento Interno desta Corte prevê, no art. 65 e seus parágrafos, normas referentes ao quórum necessário para a ocorrência das sessões de julgamento.

Dessa forma, deixo de acolher o quanto alegado, preliminarmente , pela

PGJM , ressaltando que o quórum necessário para o julgamento dos Embargos Infringentes nesta Corte é o previsto no art. 65 e parágrafos do RISTM.

No mérito.

Os fatos que acarretaram a condenação dos Embargantes encontram-se devidamente comprovados.

Segundo consta na Sentença condenatória prolatada em 1º grau, a empresa, de titularidade da Embargante DANIELE NUNES GONZALES CHRIGUER, foi contratada pelo Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo – CTMSP, para a prestação dos seguintes serviços (Fl. 12 do APENSO nº 62): a) implantação e troca de 40 (quarenta) postes da rede telefônica da unidade militar, objeto do pregão eletrônico nº 221/2011, nos termos do contrato nº 42000/2012-004/00, firmado em 06/02/2012 (contrato no valor de R$ 95.990,00, às fls. 8 a 26 do APENSO nº 90 às fls. 1 a 3 do APENSO nº 91); b) implantação e modernização de redes de dados corporativa e de telefonia, objeto do pregão eletrônico nº 054/2013, nos termos do contrato nº 42000/2013-039/00, firmado em 01/08/2013 (contrato no valor de R$ 512.189,20, às fls. 31 a 36 do APENSO nº 110 às fls. 1 a 15 do APENSO nº 111).

Cumpre ressaltar, com relação ao último contrato, a celebração de um aditamento contratual em 28/11/2013, no valor de R$ 112.965,00, nos termos do contrato nº 42000/2013-039/01, às fls. 19 a 23 do APENSO nº 115.

Também consta na Sentença que a aludida empresa, denominada Daniele Nunes Gonzales Sorocaba M.E., que anteriormente atuava no ramo de locação de automóveis, participou dos procedimentos licitatórios que geraram as contratações citadas acima, embora não tivesse condições de “futuramente cumprir o eventual contrato que lhe fosse decorrente”.

Conforme também narrado na Sentença , o marido de DANIELE, corréu e

Embargante PAULO José Reginato Chriguer, bem como os demais Embargantes , SÉRGIO Luís Enz e ORLANDO Aparecido Cardoso, à época dos fatos, eram funcionários da Empresa Gerencial de Projetos Navais -EMGEPROM, substituída pela Amazônia Azul Tecnologias de Defesa S.A. -AMAZUL, e se conheciam. A referida empresa tinha vínculo com o Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo – CTMSP.

Nesse contexto, com exceção de DANIELE, todos os Embargantes exerciam funções junto ao CTMSP: ORLANDO era o Encarregado da Seção de Manutenção Telefônica do CEA (Centro Experimental Aramar), PAULO trabalhava como Encarregado da Seção de Hardware do CEA e SÉRGIO atuava

como Chefe da Seção de Implantação de Obras Civis. Ressalte-se, ainda, que ORLANDO atuou como fiscal dos contratos firmados com a empresa de DANIELE, e SÉRGIO figurou como responsável técnico pelas obras implementadas pela empresa de DANIELE no CTMSP, após firmar contrato de prestação de serviços de engenharia com esta.

Igualmente, ressalte-se que o Acórdão guerreado deixa claro que DANIELE constituiu nova empresa com objeto social diverso da anterior, a fim de adequála às características exigidas pelos certames licitatórios promovidos pelo CTMSP. Confira-se:

“Cumpre ressaltar que a constituição da referida empresa, com o objeto social adequado às características exigidas pelos certames licitatórios do CTMSP, ocorreu em 1º.6.2011, consoante a Ficha Cadastral da Empresa na Junta Comercial do Estado de São Paulo .

Nesse sentido, coincidentemente, ORLANDO, por intermédio de mensagem de e-mail, endereçado à Sra Fátima, do Setor de Finanças do CTMSP, solicitou o cancelamento da Autorização de Compra (AC0715/0/21) em 1º.6.2011, mesma data da constituição da empresa DAN. O argumento ardiloso foi o de que a empresa fornecedora beneficiada (MASM) não poderia emitir notas fiscais eletrônicas.

Contudo, o próprio ORLANDO recebeu uma mensagem de e-mail do Setor de Compras, a qual veiculou uma orientação sobre a desnecessidade de emissão de nota fiscal eletrônica para a contratação de serviços.

Assim, estruturou-se a deliberada intenção de modificar a razão social da empresa DAN, de propriedade da ré DANIELE, com o incontroverso intuito de estar apta a participar das diversas licitações do CTMSP.”. (Grifo nosso.)

No ponto, não constitui demasia dizer que o voto vencido da Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha aponta para a constituição da empresa de DANIELE em 31/5/2011, nos termos de documento emitido pelo CREA, constante do Apenso nº 45. Entretanto, conforme explicitado acima, o voto vencedor do Ministro-Relator, retirou a informação acerca da constituição da empresa em 1/6/2011 da ficha cadastral expedida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo, igualmente constante do Apenso nº 45, às fls. 12 e 13.

Em que pese a existência de divergência de um dia nos documentos acima citados, resta evidente que tal fato não altera o panorama apresentado acima, qual seja, o da constituição da empresa com o claro objetivo de firmar contratos

com a Marinha.

Nessa toada, o voto vencido também aponta para o fato de que o cancelamento de compra em favor da empresa MASM, referida na transcrição mencionada, diz respeito a objeto de contratação de serviços outros.

De fato, o cancelamento da aludida compra ensejou apenas a primeira contratação (entre várias) da empresa DANIELE pelo CTMSP, logo após a sua constituição, por meio de compra direta (dispensa de licitação), para obras diversas das mencionadas nas perícias discriminadas na Sentença . Recordese, entretanto, que essa situação foi citada, tanto na Denúncia quanto no Acórdão , com o intuito de ilustrar o contexto de constituição da empresa de DANIELE para fins de lograr êxito em celebrar contratos com a Marinha (ver documentos constantes do APENSO nº 57, às fls. 20 a 31, APENSO nº 58, às fls. 1 a 7, APENSO nº 59, fls. 1 e 2, APENSO nº 66, fl. 33, e APENSO nº 67, fls. 1 a 3).

Nessa toada, verifica-se que, antes das contratações que foram objeto das perícias referidas na Sentença , a empresa de DANIELE já havia obtido três contratos com a Marinha, por meio de compra direta, conforme notas fiscais de serviços nos valores de R$ 3.525,00, R$ 5.899,00 e R$ 6.560,00, constantes às fls. 12, 15 e 18 do APENSO Nº 53. Além desses contratos, a empresa celebrou mais um, conforme nota fiscal de serviço no valor de R$ 15.500,00, constante à fl. 9 do APENSO nº 54.

Assim, a partir da leitura das mensagens eletrônicas trocadas por ORLANDO com funcionários dos Setores de Finanças e de Compras, é possível perceber o começo do esquema montado para beneficiar a empresa de DANIELE. Por conseguinte, já nesse ponto, torna-se inviável dizer ter havido apenas “excesso de informalidades” ou até mesmo “ausência de intenção de ludibriar a Administração Castrense”, conclusão a que se chegou, equivocadamente, no voto vencido.

Da análise dos dados bancários (fls. 12 a 21 do APENSO nº 118, fls. 1 a 16 do APENSO nº 119 e fls. 1 a 8 do APENSO nº 120) obtidos a partir da quebra do sigilo bancário dos Embargantes , constatou-se, conforme detalhamento constante do Acórdão recorrido, o vínculo bancário entre os Embargantes , com depósitos e transferências realizados a partir das contas: de ORLANDO para a empresa de DANIELE e para SÉRGIO; da empresa de DANIELE para ORLANDO, para PAULO e para a própria DANIELE; de PAULO e de DANIELE para ORLANDO. Veja-se o quadro a seguir:

Depositante Beneficiário Valor (RS)

Nome/razão CPF/CNPJ Nome/razão CPF/CNPJ

social social

Daniele Nunes

Orlando 067.187.248-66 Gonzales 13807.778/0001-59 R$ 13.733.00

Sorocaba ME

Orlando 067.187.248-66 Sérgio 051.437.538-80 R$ 5.556.00

Daniele

Nunes

Gonzales 13 807.778/0001-59 Orlando 067.187.248-66 R$ 210.793.76 Sorocaba

ME

Daniele

Nunes 071.959.628-90

Gonzales 13.807.778/0001-59 Paulo Daniele 361.126.838-06 R$ 208.950.00

Sorocaba

ME

Paulo 071.959.628-90 Daniele Nunes

Daniele 361.126.838-06 Gonzales 13.807.778/0001-59 R$ 28.965.00

Sorocaba ME

Paulo 071.959.628-90 Orlando 067.187.248-66 R$ 8.267.00

Daniele 361.126 838-06

As perícias realizadas nos autos e citadas no Acórdão guerreado atestaram, de

maneira inequívoca, uma série de divergências relacionadas aos materiais

empregados e às instalações efetuadas. Confira-se:

“(…) E, portanto, respondem aos quesitos que:

A) Os materiais entregues e instalados não estão em sua totalidade

de acordo com o especificado no Termo de Referência e Termo Aditivo do contrato 42000/2013-039, uma vez que, conforme

previamente abordado neste laudo de perícia, existem divergências

em:

• Instalação de um ponto intermediário concentrador da rede de

dados por meio de um quadro Distribuidor Geral Óptico (DGO) por

onde foi intermediada a conexão dos prédios AUDITÓRIO, MARCENARIA e B200, e conexão cascateada entre o prédio do RH

e prédio da DSG, alterando a topologia de rede prevista em

contrato (ligação direta dos prédios objetos do contrato com o

prédio concentrador da rede);

• Metragem de cabo óptico especificado e lançado para os prédios

objetos do contrato apresentam uma divergência considerável,

totalizando uma diferença de custo estimada em R$39.474,80 ;

• Switches especificados (2 x CISCO SW3750G-24WS-24 e 2 x

CISCO SW3350G 48P) não foram encontrados em nenhum prédio

objeto do contrato, totalizando o valor de contrato em R$78.600,00; e

• Emendas (fusões) especificadas nas tarefas básicas do Termo de Referência do Contrato diferem da quantidade de emendas encontradas nos prédios DSG, MARCENARIA, AUDITÓRIO, LABCHOQUE, DECAPAGEM e OFMEPRE. Em razão da dificuldade de visualização deste serviço no prédio OFMEQ não foi possível afirmar com precisão a quantidade total de emendas realizadas, contudo pode ser estimado que foram realizadas no mínimo 60 (sessenta) emendas. Assim, não podemos avaliar com precisão este item de material.

B) De maneira geral, apesar das divergências de materiais existentes nos prédios objetos do contrato, o desempenho funcional da rede de dados não é afetado. No entanto, com as divergências verificadas, a disponibilidade da rede pode ser eventualmente comprometida, uma vez que, em caso de rompimento de fibras em um cabo óptico, não haveria fibras sobressalentes para rápida substituição, a qual seria obtida caso o total de emendas especificadas tivessem sido realizadas. Cabe ressaltar também, que a ausência de identificação de cabeamento e rotas leva a constatar deficiência na fiscalização e acompanhamento da execução do contrato, o que prejudica na eficiente manutenção da rede de dados do CTMSPCEA;

C) Em relação ao orçamento de serviço do Termo Aditivo, todos os itens poderiam ser substituídos por itens constantes da licitação inicial, uma vez que atenderia ao quesito de funcionalidade da rede. Entretanto, observa-se que os itens do orçamento de serviço do Termo Aditivo foram voltados para um padrão de rede CAT6, enquanto que os materiais especificados na licitação inicial eram voltados para o padrão CATSe, este desatualizado em relação ao primeiro.” (grifo nosso) (Perícia realizada em 26/1/2016, Laudo constante às fls. 27 e 28 do APENSO Nº 74 e 1 a 4 do APENSO Nº 75)

“CONCLUSÃO

Esta perícia adotou como método de trabalho a comparação entre o contratado e os elementos da rede de telefonia existentes.

Aos peritos, coube ressaltar as incompatibilidades encontradas a pru1ir do método supramencionado, e procurando contribuir com o esclarecimento dos fatos, a seguinte lista de possíveis incompatibilidades é sugerida como referência:

1. Postes

Incompatibilidades com relação a quantidades, modelo e qualidade:

• 25 postes com características estruturais inferiores ao especificado, no Termo de Referência do Contrato 42000/2012-004/00;

• 16 postes apresentam-se fora dos padrões de estabilidade.

O valor estimado pela utilização de postes com características diferentes da especificação gera a diferença monetária de R$ 2.147,00, de prejuízo à união;

Valor Unitário (R$)

Empresa Poste 8 m X 400 da N Poste 9 m X 200 da N

Concrefer 512,75 432,75

Eletrosud 745,00 657,36

Icotema 560,00 470,00

Média 605,92 520,04

Quantidade (un) 25,0

Diferença 85,88

TOTAL DA DIFERENÇA (R$) 2.147,00

2. Cabo Telefônico CTP-APL 40×100 pares – Item 35 do Demonstrativo do Orçamento Estimado- DOE (págs 101 a 104).

Incompatibilidades com relação a quantidades:

Pelo levantamento de campo verificou-se a diferença de 260 m, deste cabo em relação ao DOE, gerando assim, a diferença monetária de R$ 5.608,03, de prejuízo à união (vide Tabela 2);

3. Cabo Telefônico CTP-APL 40×50 pares – Item 37 do Demonstrativo do Orçamento Estimado- DOE (págs 101 a 104).

Incompatibilidades com relação a quantidades:

Pelo levantamento de campo verificou-se a diferença de 459 m, deste cabo em relação ao DOE, gerando assim, a diferença monetária de R$ 7.018,62, de prejuízo à união (vide Tabela 2);

4. Cabo Telefônico CTP-APL 40×30 pares – Item 38 do Demonstrativo do Orçamento Estimado- DOE (págs 101 a 104).

Incompatibilidades com relação a quantidades:

Pelo levantamento de campo verificou-se a diferença de 1.280 m,

deste cabo em relação ao DOE, gerando assim, a diferença

monetária de R$ 13.114,15, de prejuízo à união (vide Tabela 2);

5. Mini bloco de 10 pares – Item 39 do Demonstrativo do

Orçamento Estimado – DOE (págs 101 a 104).

Incompatibilidades com relação a quantidades:

Pelo levantamento de campo verificou-se a diferença de 356

unidades, deste material em relação ao DOE, gerando assim, a

diferença monetária de R$ 5.211 ,91 , de prejuízo à união;

QUANTIDADE QUANTIDADE VALOR VALOR VALOR

ITEM ESPECIFICADAVERIFICADA UNITÁRIO TOTAL TOTAL

(un) EM CAMPO DIFERENÇA (R$) SEM BDI COM BDI

(R$) (R$)

39 400,00 44,0 356,0 12,67 4.510,52 5.211,91

6. Protetor de Linha MPH 160- Item 40 do Demonstrativo do

Orçamento Estimado – DOE (págs 101 a 104).

Incompatibilidades com relação a quantidades:

Pelo levantamento de campo verificou-se a diferença de 260

unidades, deste material em relação ao DOE, gerando assim, a

diferença monetária de R$ 3.079,41 , de prejuízo à união;

VALOR VALOR VALOR

QUANTIDADE QUANTIDADE UNITÁRIO TOTAL TOTAL

ITEM ESPECIFICADAVERIFICADA DIFERENÇA (R$) SEM COM

(un) EM CAMPO BDI BDI

(R$) (R$)

40 700,00 440,0 260,0 10,25 2.665,003.079,41

7. Bloco de proteção tipo cook 10 pares – Item 41 do

Demonstrativo do Orçamento Estimado- DOE (págs 101 a

104).

Incompatibilidades com relação a quantidades:

Pelo levantamento de campo verificou-se a diferença de 19

unidades, deste material em relação ao DOE, gerando assim, a

diferença monetária de R$ 424,38, de prejuízo à união;

VALOR VALOR VALOR

ITEM QUANTIDADE QUANTIDADE UNITÁRIO TOTAL TOTAL

ESPECIFICADAVERIFICADA DIFERENÇA (R$) SEM COM

(un) EM CAMPO BDI BDI

(R$) (R$)

41 63,0 44,0 19,0 19,33 367,27 424,38

8. Suporte para mini bloco – Item 42 do Demonstrativo do Orçamento Estimado – DOE (págs 101 a 104).

Incompatibilidades com relação a quantidades:

Pelo Levantamento de campo verificou-se a diferença de 356 unidades, deste material em relação ao DOE, gerando assim, a diferença monetária de R$ 1.419,19, de prejuízo à união;

VALOR VALOR VALOR

QUANTIDADE QUANTIDADE UNITÁRIO TOTAL TOTAL

ITEM ESPECIFICADAVERIFICADA DIFERENÇA (R$) SEM COM

(un) EM CAMPO BDI BDI

(R$) (R$)

42 400,00 44,0 356,0 3,45 1.228,201.419,19

Sendo assim a perícia conclui que a diferença monetária total que foi suprimida dos dois contratos em questão é de R$ 38.022,68, gerando, assim, um prejuízo direto a união.” (Grifo nosso.) (Perícia realizada em 28/1/2016, Laudo constante às fls. 5 a 14 do APENSO Nº 75.)

Ao que se vê e conforme constatado no Acórdão recorrido, o prejuízo aos cofres públicos atingiu o patamar de R$ 156.097,48 (cento e cinquenta e seis mil e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos).

Vê-se, ademais, que as alegações apresentadas nas Razões recursais do Embargante ORLANDO, como argumentos para justificar as irregularidades apontadas nos Laudos, não foram apresentadas no momento oportuno, “tratando-se, portanto, de matéria preclusa”, como bem ressaltou a Procuradoria-Geral da Justiça Militar.

Não obstante isso e por amor à argumentação, serão feitos esclarecimentos pontuais.

Ora, logo de plano, observa-se que o Embargante ORLANDO refutou apenas uma pequena parte das irregularidades. Tomando-se como exemplo o Laudo elaborado em 28/1/2016, a sua Defesa procurou esclarecer apenas o item 1 (que diz respeito aos postes instalados) de um rol de 8 itens constantes da conclusão do Laudo.

Chama-se a atenção, ainda, para o fato de que o Embargante não explicitou como e em que medida a não observação dos padrões estipulados no contrato acarretariam “a celeridade do serviço”. Outro aspecto a ser considerado é que o Embargante disse ter feito “uma compensação de quantidades para manter-se o valor contratado”. Entretanto, o Laudo diz, com uma clareza meridiana, que as mudanças implementadas geraram diferença monetária.

No que se refere ao Laudo de 26/1/2016, o Embargante teceu comentários sobre o paradeiro do switch não encontrado pelos peritos, dizendo, entre outras coisas, que “era provável o objeto encontrar-se em outro prédio”.

Assim, conclui-se que nada do quanto afirmado pela Defesa de ORLANDO é capaz de desqualificar o Laudo, emitido por profissionais habilitados e idôneos. E, ainda que no Laudo elaborado em 26/1/2016 conste, no item C da resposta aos quesitos formulados, alguma vantagem dos materiais usados em determinado serviço, não há como refutar que este mesmo contrato gerou prejuízos nele apontados.

Dessa feita, a materialidade delitiva encontra-se indene de dúvidas.

A autoria está, igualmente, provada à saciedade.

Nessa esteira, o Acórdão guerreado apontou, de maneira discriminada, a participação de cada envolvido no cenário delitivo. Não se fará aqui a transcrição por motivos de ordem prática.

Apesar disso, cumpre fazer uma ressalva em relação ao Embargante SÉRGIO, uma vez que citou a quitação de um empréstimo como o motivo para o depósito realizado pela empresa de DANIELE na sua conta bancária. É que a aludida justificativa encontra-se totalmente dissociada dos elementos probatórios constantes dos autos. Nesse sentido, confira-se o depoimento prestado em Juízo pelo próprio Embargante (transcrito no Acórdão ):

“O réu SÉRGIO LUIS ENZ, interrogado em 13.3.2017, declarou, em síntese:

‘que desconhecia, em sede de investigação, o seu direito ao silêncio; foi contratado pela Empresa DAN por intermédio do ORLANDO; não conhecia a DANIELE ; ORLANDO precisava fazer esse serviço no CTMSP, tendo recebido pressão de seus superiores para abrir o processo licitatório; assinei o contrato para ajudar o ORLANDO; assinei as Anotações de Responsabilidade Técnica (ART) referente às obras, porém a fiscalização seria após o expediente e por meio de relatório fotográficos; não conhecia DANIELE, tendo apenas amizade profissional com PAULO ; o serviço contratado foi muito bem feito; os peritos

estavam desqualificados para lavrar o Laudo Pericial, devendo ser realizada outra perícia; ORLANDO foi designado para ser o fiscal dos contratos; desconhece as transações bancárias entre a Empresa DAN e o ORLANDO; a instauração desse processo causoulhe transtorno pessoal; não recebeu dinheiro para assinar as ARTs ; não é mais funcionário da Empresa DAN, tendo firmado apenas dois contratos para acompanhar serviços específicos; recebia os relatórios fotográficos, diariamente, para acompanhar a obra; não assinou os relatórios porque inexistia essa exigência nos contratos; emprestou dinheiro à Empresa DAN para iniciar as atividades contratadas com o CTMSP ; a Empresa DAN pagou o empréstimo por meio de transferência bancária; o valor recebido não foi pagamento pela prestação de serviços; nunca esteve na sede da Empresa DAN; a contratação de empresas de funcionários ou de seus parentes é comum no CTMSP; desconhece qualquer irregularidade na contratação da Empresa DAN; e a funcionária Vanessa Donaire noticiou a existência de irregularidades, por motivo de vingança contra PAULO”. (Evento 1 – VOLUME 21 – fls. 3/4 – depoimento gravado.)

Ora, para se dizer apenas o imprescindível, causa absoluta estranheza a concessão de um empréstimo para uma pessoa desconhecida. A relação “apenas” profissional com o esposo de DANIELE também não se evidencia como um motivo, ao menos, razoável para a generosidade alegada por SÉRGIO.

É quanto basta para manter a condenação de todos os Embargantes como incursos no art. 251, caput, do CPM.

No tocante à dosimetria da pena, nada há, igualmente, a reparar.

Os Embargantes DANIELE NUNES GONZALES CHRIGUER, PAULO JOSÉ REGINATO CHRIGUER e SÉRGIO LUIZ ENZ foram condenados à pena mínima de 2 (dois) anos de reclusão prevista para a espécie, tendo o Acórdão recorrido apenas mantido a Sentença hostilizada pelos seus próprios fundamentos. Inexiste possibilidade de majoração das penas fixadas, visto que os Embargos foram opostos pela Defesa .

Por outro lado, o Embargante ORLANDO APARECIDO CARDOSO teve a pena fixada na Sentença a quo majorada em 6 (seis) meses.

Nesse aspecto, bem andou o Acórdão guerreado.

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos de reclusão, em face da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na segunda fase, levou-se em consideração a agravação prevista no inciso I do § 2º do art. 53 do CPM, para o fim de aumentar a pena na fração de ¼, com supedâneo no art. 73 do CPM, o que a elevou para o patamar de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. É que restou evidente nos autos a condição de ORLANDO como “mentor do conluio delitivo” e mantenedor do “controle sobre o esquema criminoso”. Ademais, como bem relatado no Acórdão guerreado:

“Destaca-se que ORLANDO, enquanto funcionário da AMAZUL, incentivou PAULO para que procedesse, juntamente com a sua esposa, DANIELE, a mudança da razão social da empresa DAN, tudo no intuito de que a referida firma pudesse participar das licitações conduzidas no CTMSP.

Ademais, procurou o réu SÉRGIO, também funcionário da AMAZUL, convencendo-o a exercer a função de responsável técnico da empresa DAN nos referidos contratos, pois era necessário cumprir tal exigência para a participação nas licitações promovidas pelo CTMSP. Nesse prisma, os contratos de trabalho celebrados entre a DAN e o SÉRGIO notoriamente constituíam providência de ‘fachada’, mormente diante da indisponibilidade de horário para o desempenho daquela suposta atividade, entre outros impeditivos. Some-se a tudo isso, o fato de que ORLANDO exercera a fiscalização dos contratos sob análise, situação facilitadora da consecução do intento criminoso, o qual desaguou na entrega de material em qualidade inferior ao contratado, além daquele sequer fornecido. Era esperado que ele desempenhasse as suas atribuições com austeridade, contudo, ao não fazê-lo, promoveu ardil com o potencial de induzir a Administração Militar a permanecer em erro, causando-lhe prejuízo financeiro.

Ademais, estranhamente, ORLANDO exercia a efetiva gestão da empresa DAN, pois realizava pagamentos a funcionários, prestava assessoria técnica acerca dos serviços que seriam executados no CTMSP e, ainda, contratava pessoal para a citada firma.”.

No ponto, não passa despercebido que, na referida fase, deixou-se de considerar a agravante especial prevista no § 3º do art. 251 do CPM, que dispõe: “A pena é agravada, se o crime é cometido em detrimento da administração militar”. Entretanto, não se poderá levar a aludida agravante em consideração por se tratarem os presentes Embargos , como já dito, de recurso exclusivo da Defesa .

Na terceira fase, à míngua de causas especiais de aumento e de diminuição, torna-se a pena definitiva no quantum de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses.

Por fim, observa-se que se deixou de conceder o sursis da pena ao Embargante ORLANDO por força do requisito constante no caput do art. 606 do CPPM. Estabeleceu-se o regime aberto para o início do cumprimento da pena, com supedâneo no art. 33, § 1º, alínea c, c/c § 2º, alínea c, tudo do Código Penal.

É o quanto basta.

Posto isso.

Rejeito os Embargos , mantendo íntegro o Acórdão hostilizado.