A cláusula da convenção condominial, que prevê à incorporadora e/ou à construtora, a nomeação do primeiro síndico, é abusiva?
- Ao adquirir uma unidade condominial “na planta”, o compromissário-comprador adere implicitamente à “Minuta de Convenção de Condomínio” — registrada no cartório de registro de imóveis — preestabelecida pela incorporadora.
É na “Assembleia Geral de Instalação” que os condôminos devem aprovar o texto da “Convenção de Condomínio” e do “Regimento Interno” — artigos 1.333 e 1.334, ambos do Código Civil –.
Também é nessa primeira assembleia que os condôminos escolhem o (i) “síndico” — artigo 1.347, do Código Civil –, (ii) o “subsíndico” (obs.: não há previsão no Código Civil <verificar “Convenção de Condomínio” ou “Regulamento Interno”>), e (iii) três conselheiros — artigo 1.356, do Código Civil –, para o primeiro mandato de dois anos.
A cláusula, preestabelecida na “Minuta de Convenção de Condomínio”, que prevê a nomeação do primeiro síndico pela incorporadora, é abusiva?
Em caso concreto, decidiu o Desembargador Cesar Ciampolini: “A cláusula de que se cuida é, a meu pensar, abusiva e o condomínio tem direito a se autogerir. O síndico deve guardar, com relação à incorporadora, posição de independência que lhe permita defender a comunidade, tomando, para tanto, as necessárias atitudes até mesmo, se o caso, em face da própria incorporadora e da construtora, muitas vezes empresas do mesmo grupo (como ocorre no caso sob julgamento), ou ao menos com interesses econômicos convergentes” (TJSP – Agravo de Instrumento nº 0239994-37.2012.8.26.0000 – 10ª. Câmara de Direito Privado – rel. Desembargador Cesar Ciampolini – j. 18.06.2013).
1.1. E, na hipótese da “Minuta de Convenção de Condomínio” ser aprovada na “Assembleia Geral de Instalação” pelos votos da “maioria de um só”?
Peço vênia para transcrecer o § único, do artigo 1.352, do Código Civil, que dispõe: “Parágrafo único. Os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes comuns pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa da convenção de constituição do condomínio”.
Ensina J. Nascimento Franco: “137. Ponto dos mais delicados é o da preservação do direito da minoria, quando um grupo ou alguns poucos condôminos possuem diversas unidades autônomas e, por isso, podem direcionar as deliberações da Assembléia segundo seus interesses. Em alguns casos, um só condômino possui a maior parte do condomínio, de sorte que a Assembléia constitui mera formalidade porque um só voto aniquila todos os demais em sentido contrário. Invocando-se analogia com as sociedades comerciais, em que nas deliberações predomina a maioria de interesses, tem-se admitido, no Brasil, a ditadura da maioria, deslembrando-se de que nem sempre as regras aplicáveis às sociedades servem para o condomínio edilício. Nas Assembléias das sociedades mercantis delibera-se sobre interesse predominantemente econômico, enquanto nas dos edifícios, mormente quando residenciais, decide-se sobre problemas humanos e familiares, ou delicadas relações de vizinhança, o que justifica normas flexíveis no objetivo de se alcançar tranquilidade e harmonia entre os habitantes do edifício. Trata-se de uma situação diferenciada, em rque não se busca decisão sobre um proveito econômico, mas consenso para a melhor convivência de seres humanos, e, por isso, incompatível com a chamada ‘maioria de um só’, ou de uns poucos. (…) 138. O critério de se admitir poder absoluto à maioria de um só, ou de uns poucos, inspira-se num legislação antidemocrática que se põe à contramão do Direito moderno, que ampara a minoria contra o arbítrio da maioria. Por isso, mais justo e razoável é seguir o critério da lei francesa, segundo a qual o voto do condômino possuidor de mais da metade do condomínio se reduz para igualar-se, nas deliberações, à soma dos votos dos demais co-proprietários, evitando-se, desta forma, a ‘ditadura’ da maioria de um só em detrimento da minoria composta de vários. Essa regra pode ser adotada pela Convenção, dado que o parágrafo úncio do art. 1.352, ao estabelecer que os votos serão proporcionais à frações ideais do terreno e partes comuns, pertencentes a cada condômino’, acrescenta a possibilidade de se adotar outro critério, quando aduz ‘salvo disposição diversa da Convenção de constituição do condomínio’. A ressalva final do parágrafo enseja adoção de critério que impeça a prepotência do condômino majoritário, segundo a legislação francesa (…)” (CONDOMÍNIO, 5ª. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.005, págs. 142/143 e 145).
- Geralmente, na “Assembleia Geral de Instalação” do condomínio a incorporadora sugere aos condôminos a contratação da “Administradora” presente na assembleia.
Não só o primeiro síndico, como também a primeira administradora “deve guardar, com relação à incorporadora, posição de independência”.
Quanto ao tema, ensina Caio Mário da Silva Pereira: “Quando a lei fala da delegação a uma pessoa da confiança do síndico, usa o vocábulo em sentido genérico, abrangendo assim as pessoas físicas como as pessoas jurídicas, e, desta sorte, legitima o uso de se delegarem às empresas administradoras os encargos respectivos. Como as funções que exercem resultam de desdobramento das atribuições do síndico, conferidas por lei ou pela Convenção, a entidade administradora deve merecer a confiança daquele. No entanto, não é arbitrária a designação, pois os condôminos guardam sempre o interesse na escolha de quem receba os encargos administrativos do edifício e o têm legítimo quanto à empresa que deles aufere, indiretamente embora, poderes e faculdades. Daí haver ficado bem claro que a delegação é feito pelo síndico, mas depende da aprovação da Assembleia de Condôminos” (Condomínio e Incorporações, 11ª. ed., Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2.014, pág. 171).
Regra geral, a cláusula de nomeação de síndico pela incorporadora é abusiva.
Todavia, como em tudo há exceção (arts. 104, 112 e 113, do Código Civil – “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável”; “Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”; “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa fé e os usos do lugar de sua celebração”), dizer que um ato é abusivo exige muita cautela (“R. Limongi França adverte que ‘o abuso de direito consiste em um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito” <Cláusulas Abusivas, Valéria Silva Galdino, São Paulo: Saraiva, 2.001, pág. 3>).
Assim, um particular, uma pessoa interessada, pode entender que determinado ato seja abusivo; compete, normalmente, porém, ao juiz, como “autoridade” “desinteressada” que normalmente é, dizer se o ato é abusivo, excedente de sua finalidade normal, comum, regular, chegando às raias do ilícito.
É verdade que, normalmente, o condomínio já existe, já está constituído, “instituído”, quando as unidades autônomas são oferecidas à venda pública.
Também é verdade que, muitas vezes, o adquirente vem saber disso depois da aquisição, ou vem tomar conhecimento das “qualidades” do síndico indicado depois.
São circunstâncias que, normalmente, são conhecidas depois.
Pode-se afirmar (presunção hominis, talvez) que a indicação do síndico pela própria incorporadora é geralmente abusiva. Mas não se pode afirmar isso com absoluta certeza.
Por isso, cabe ao Poder Judiciário pronunciar-se (decidir) sobre a questão, após regular processo, face ao princípio, mesmo, da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 05.10.1988 – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”).
