Inteiro Teor
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.473.586-7
Comarca: Vara Cível de Prudentópolis
Apelante 1: Eriton Augusto Popiu
Apelante 2: Gilvan Pizzano Agibert
Apelante 3: J.R. Krutsch Oliveira Ltda. –ME
Apelado: Ministério Público do Paraná
Relator: Des. Luiz Taro Oyama
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, INÉPCIA DA INICIAL, PRERROGATIVA DE FORO E INAPLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS NÃO CONHECIDAS. PRECLUSÃO. MATÉRIAS JÁ DECIDIDAS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO EM RAZÃO DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ARE 683.235/PA. 2. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS EM REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. DESVIO DE FINALIDADE CONFIGURADO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DANO AO ERÁRIO. DEMONSTRAÇÃO DO DOLO GENÉRICO NA
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
CONDUTA DOS AGENTES. 3. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES ESCORREITA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
RECURSOS DESPROVIDOS.
RELATÓRIO
Cuida-se de Ação Civil Pública 1 proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ contra GILVAN PIZZANO (ExPrefeito do Município de Prudentópolis), ERITON AUGUSTO POPIU (Ex-Secretário Municipal de Administração) e J.R. KRUTSCH OLIVEIRA E CIA LTDA. – ME, imputando os a prática dos atos de improbidade previstos nos artigos 9, 10 e 11, da Lei nº 8429/92.
Narra a inicial que o Município de Prudentópolis realizou procedimento licitatório, na modalidade Pregão Presidencial nº 016/2009, com a finalidade de contratação de empresa para prestação de serviços técnicos profissionais especializados em realização de concurso público, tendo a empresa
2
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
Requerida sido a vencedora e contratada pelo valor de R$ 73.000,00 (setenta e três mil reais).
Relata-se, também, que os Requeridos praticaram ato de improbidade administrativa consistente na convocação de servidores públicos municipais para participação em treinamento e orientações relativas à aplicação de provas e fiscalização do concurso público nº 01/2009, porquanto previsto no objeto do procedimento licitatório ser tal obrigação da empresa contratada.
Notificados, os Requeridos apresentaram defesa prévia 2 .
Por meio da decisão interlocutória 3 , o magistrado singular recebeu a inicial.
Em seguida, os Requeridos apresentaram contestação 4 . Eriton Augusto Popiu alegou que: a) o contrato celebrando entre o Município de Prudentópolis e a Empresa JR Krutsch Oliveira e Cia Ltda. não previa o fornecimento e nem o pagamento de aplicadores de prova, mas tão somente de fiscais; b) inexistência de prejuízo ao erário ou de acréscimo patrimonial; d) ausência de má-fé.
3
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
JR Krutsch Oliveira e Cia Ltda. – ME, aduziu, preliminarmente, a ilegitimidade passiva e violação aos princípios da ampla defesa e contraditório. No mérito, afirmou que todas as obrigações contraídas por força do contrato de prestação de serviços foram regulares e devidamente cumpridas, de modo que nunca houve a substituição da equipe contratada pelos servidores municipais, inexistindo dano ao erário.
Por sua vez, Gilvan Pizzano Agibert, arguiu as seguintes questões preliminares: a) inadequação da via eleita; b) impossibilidade de aplicação da lei de improbidade para agentes políticos; c) incompetência do juízo em virtude da existência de foro por prerrogativa de função; d) inépcia da inicial. No mérito, afirma que inexiste qualquer irregularidade na convocação e pagamento de servidores públicos para aplicar provas em concurso público e fiscalizar a empresa que foi contratada, não restando comprovado o dano ao patrimônio público.
Proferida a sentença pelo Juízo a quo 5 , o pedido inicial foi julgado parcialmente procedente a fim de, in verbis:
a) Condenar o requerido GILVAN PIZZANO AGIBERT pela prática dos atos de improbidade previstos no art. 10, caput, e no art. 11, caput, ambos da Lei nº 8.429/92 e, por conseguinte, aplicar-lhe as seguintes sanções de acordo com a gravidade dos fatos: I)
4
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
ressarcimento integral do dano, solidariamente aos requeridos Eriton Augusto Popiu e JR Krutsch & Cia Ltda., consubstanciado no montante de R$ 6.240,00 (seis mil duzentos e quarenta reais) ao Município de Prudentópolis, com incidência de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, ambos a contar da data em que o valor foi direcionado para pagamento dos servidores públicos que desempenharam atividades na data da aplicação da prova objetiva; II) a perda da função pública; III) a suspensão dos direitos políticos por cinco anos; IV) o pagamento de multa civil no valor equivalente ao dano perpetrado, ou seja, R$ 6.240,00 (seis mil duzentos e quarenta reais), (…) V) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
b) Condenar o requerido ERITON AUGUSTO POPIU pela prática dos atos de improbidade previstos no art. 10, caput , e no art. 11, caput, ambos da Lei nº 8.429/92 e, por conseguinte, aplicar-lhe as seguintes sanções de acordo com a gravidade dos fatos: I) ressarcimento integral do dano, solidariamente aos requeridos Gilvan Pizzano Agibert e JR Krutsch & Cia Ltda., consubstanciado no montante de R$ 6.240,00 (seis mil duzentos e quarenta reais) ao Município de
5
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
Prudentópolis, com incidência de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, ambos a contar da data em que o valor foi direcionado para pagamento dos servidores públicos que desempenharam atividades na data da aplicação da prova objetiva; II) a perda da função pública; III) a suspensão dos direitos políticos por cinco anos; IV) o pagamento de multa civil no valor equivalente ao dano perpetrado, ou seja, R$ 6.240,00 (seis mil duzentos e quarenta reais) (…) V) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
c) Condenar a requerida JR Krutsch Oliveira & Cia. Ltda. em virtude de ter se beneficiado diretamente dos atos de improbidade praticado pelos demais requeridos, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.429/92, e, por conseguinte, aplicar-lhes as seguintes sanções: I) ressarcimento integral do dano, solidariamente aos requeridos Gilvan Pizzano Agibert e Eriton Augusto Popiu, consubstanciado no montante de R$ 6.240,00 (seis mil duzentos e quarenta reais) ao Município de Prudentópolis, com incidência de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, ambos a contar da data em que o valor foi direcionado para pagamento dos servidores públicos que
6
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
desempenharam atividades na data da aplicação da prova objetiva; II) o pagamento de multa civil no valor equivalente ao dano perpetrado, ou seja, R$ 6.240,00 (seis mil duzentos e quarenta reais) (…) III) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco anos. 6
Inconformado, recorreu o Ex-Secretário Municipal de Administração 7 , ora Apelante 1, com o propósito de reformar a referida sentença. Para tanto, aduz que: a) os agentes políticos não estão sujeitos a Lei de Improbidade Administrativa; b) não há dolo em sua conduta; c) ausência de comprovação do prejuízo ao erário público.
O Ex-Prefeito Municipal 8 também recorreu (Apelante 2), sustentando, preliminarmente: a) inadequação da via eleita; b) impossibilidade de aplicação da lei de improbidade para agentes políticos; c) incompetência do juízo em virtude da existência de foro por prerrogativa de função; d) inépcia da inicial. No mérito, afirma ter agido de bo -fé, de modo que há discricionariedade na contratação de servidores para aplicação das provas e fiscalização da empresa contratada para realizar o concurso público, inexistindo dano ao erário. Ainda, alega que as sanções aplicadas são exacerbadas.
7
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
Por fim, a empresa 9 JR Krutsch Oliveira & Cia. Ltda. (Apelante 3) insurge-se contra a sentença afirmando que os objetivos da contratação foram plenamente atingidos, sem qualquer mácula, sendo que os servidores municipais que participaram da fiscalização do concurso público, bem como no auxílio para aplicação das provas, simplesmente cumpriram uma determinação da Administração Municipal.
Recebido o recurso em ambos os efeitos 10 , a seguir a parte Apelada apresentou suas contrarrazões 11 , arguindo pela manutenção da sentença recorrida.
A Procuradoria-Geral de Justiça 12 manifestou-se pelo desprovimento dos recursos.
VOTO
As questões em exame serão analisadas na seguinte ordem:
a) Preliminares;
b) Ato ímprobo;
c) Dosimetria das sanções.
8
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
1. DAS PRELIMINARES
O Ex-Prefeito Municipal sustentou, preliminarmente a inadequação da via eleita, a impossibilidade de aplicação da lei de improbidade para agentes políticos, a incompetência do juízo em virtude da existência de foro por prerrogativa de função e a inépcia da inicial.
Não conhecimento.
Em análise dos autos extrai-se que as referidas matérias aventadas em preliminar de Apelação foram objeto de resolução incidental no feito, inclusive na instância recursal com o julgamento do Agravo de Instrumento nº 1.264.090-3, operando se a preclusão consumativa, circunstância que impede sua apreciação.
A preclusão permite que o processo caminhe progressivamente dentro de um razoável período de tempo, bem como evita que as partes pratiquem atos extemporâneos, contraditórios ou repetitivos (art. 473, do CPC) 13 .
A propósito, o entendimento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery 14 :
9
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
A preclusão indica a perda da faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei (preclusão temporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido (preclusão consumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar no processo (preclusão lógica).
Sobre a impossibilidade de reanálise de matérias já decididas e atingidas pela preclusão consumativa, eis os julgados desta Corte:
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SENTENÇA QUE RECONHECE A PRESCRIÇÃO. MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM DESPACHO SANEADOR E CONFIRMADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM GRAU DE RECURSO EM PROCESSO CONEXO. PRECLUSÃO. 15
APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NOS TERMOS DO ART. 794, I, DO CPC. INSURGÊNCIA QUANTO A EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.356.155-6, COM TRÂNSITO EM JULGADO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 473, DO CPC. PRECEDENTES TJPR. RECURSO NÃO CONHECIDO. 16
10
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
Logo, não é possível conhecer das preliminares suscitadas.
Salienta-se que o procurador da parte Apelante em sustentação oral requereu a suspensão dos presentes autos em razão da Repercussão Geral reconhecida no ARE 683.235/PA pelo Supremo Tribunal Federal.
Contudo, o entendimento desta Câmara, por maioria de votos, foi no sentido de que o reconhecimento da Repercussão geral não possui o condão de suspender automaticamente o curso de ações semelhantes, que tramitam nos órgãos que compõem o Poder Judiciário, mas tão somente, dos recursos extraordinários.
Nesse contexto, caberia ao Relator no Supremo Tribunal Federal determinar a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, não sendo este o caso dos autos.
2. DO ATO ÍMPROBO
A controvérsia dos autos cinge-se na análise do cometimento de ato ímprobo por Gilvan Pizzano (Ex-Prefeito do Município de Prudentópolis), Eriton Augusto Popiu (Ex-Secretário
11
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
Municipal de Administração) e J.R. Krutsch Oliveira e Cia Ltda. – ME.
Primeiramente, é importante destacar que agentes políticos seriam aqueles titulares de cargos que compõem a estrutura fundamental do Estado, “no sentido mais próprio, os agentes políticos são os representantes do povo, o que conduz à investidura por meio de mandatos eletivos” 17 , tais como o Chefe do Poder Executivo Municipal e Secretários Municipais.
Muito foi debatido a respeito da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa em relação aos agentes políticos, uma vez que estes são regulados por legislação especial (Lei nº 1079/50), a Suprema Corte tem reiteradamente entendido pela aplicabilidade do regime disposto na Lei nº 8.429/92 a quem tenha exercido função ou cargo de agente político (Pet 3.030-QO/RO; Pet 4.080-AgR/DF; Pet 4.089-AgR/DF; RcL 3.405-AgR/DF).
Ainda, em julgamento unânime (Pet 3.923/SP) 18 , o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que Agentes Políticos estão sujeitos a uma “dupla normatividade em matéria de improbidade, com objetivos distintos” (Lei nº 1.079/50 – Crime de Responsabilidade) e (Lei nº 8.429/92 – Improbidade Administrativa).
Dessa forma, a Lei nº 8.429/92 é passível de aplicação a todos aqueles que exercem, ainda que
12
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
transitoriamente, com ou sem remuneração, cargo, emprego ou função nas entidades descritas no art. 1º, do mencionado diploma normativo.
O termo improbidade corresponde de forma geral à corrupção administrativa, ou seja, ausência de honestidade e transparência no trato da coisa pública, que provoca o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios norteadores do ordenamento jurídico.
Na definição de Alexandre de Moraes, atos de improbidade administrativa são definidos por “aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público” 19 .
Nos artigos 9º, 10 e 11, a Lei de Improbidade Administrativa prevê três formas de atos de improbidade, ou seja, aqueles que causam o enriquecimento ilícito, os que causam prejuízo ao erário, e os que atentam contra os princípios da Administração Pública, a enumeração dos atos de improbidade nestes incisos é meramente exemplificativa, mesmo que o ato cometido não se enquadra em nenhuma das hipóteses elencadas,
13
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
este será tipificado como ímprobo se adequar-se ao caput dos referidos artigos.
No caso, constata-se que as condutas praticadas pelos Apelantes se adequam perfeitamente aos artigos 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa.
Explica-se. Como bem destacado na sentença recorrida, restou incontroverso nos autos a contratação, pelo Município de Prudentópolis, de servidores concursados para aplicação das provas do Concurso nº 001/2009 mediante o pagamento de remuneração no importe de R$ 60,00 (sessenta reais) provenientes dos recursos obtidos com a taxa de inscrição.
Destaca-se, por oportuno, as declarações dos próprios servidores municipais colhidas durante procedimento preparatório, que afirmam ter participado tanto na aplicação das provas como na fiscalização do mencionado concurso público (vide mov. 1.6 até 1.8).
Ainda, consta cópia dos contracheques dos servidores municipais em que a importância de R$ 60,00 (sessenta reais) foi indicada como “diferença de vencimentos” (mov. 1.9 e 1.10).
14
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
O Contrato Administrativo nº 139/2009 (mov. 1.2) celebrado entre o Município de Prudentópolis e a Apelante JR Krutsch Oliveira & Cia Ltda. possuía como objeto: “a contratação de empresa para prestação de serviços técnicos profissionais especializados em realização de Concurso Público para o Município de Prudentópolis”.
A clausula décima explicitou as obrigações da empresa contratada:
1 – Elaborar provas com questões de múltipla escolha que deverão compreender questões de matemática, português e conhecimentos específicos, de acordo com o nível de escolaridade, podendo ser incluídas outras matérias essenciais ao cargo ou função;
2 – Elaborar conteúdo programático das provas objetivas, com as devidas referências bibliográficas, conforme o nível de escolaridade do cargo;
3 – Convocação, seleção, treinamento e pagamento dos coordenadores, dos fiscais e do pessoal de apoio, para o dia da prova, das despesas com impressões, formulários, fichas de inscrição, assim como despesas de transporte, alimentação, estadia dos profissionais responsáveis pela execução dos serviços e também das obrigações trabalhistas e previdenciárias;
15
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
4 – Providenciar o fornecimento, organização e logística concernente à aplicação das provas, considerando um número máximo de 40 candidatos por sala;
5 – Submissão à aprovação de todas as etapas do Concurso à Comissão Permanente de Concursos Públicos, sendo obrigação da contratada apresenta-las por escrito à Comissão para a devida aprovação, a qual terá poderes de notificar, rejeitar ou contestar previamente os procedimentos.
6 – Viabilização da Inscrição dos candidatos, via internet, com seu pagamento pelos candidatos através de depósito identificado em agência bancária e em conta específica para isso ou boleto bancário.
7 – Assistência jurídica, inclusive para eventuais ações judiciais referentes às provas a serem aplicadas.
8 – Organizar a sinalização dos locais de aplicação das provas para orientação dos candidatos.
9 – Organização das providências atinentes à: transporte de pessoal e do material a ser utilizado por ocasião da prova; segurança; primeiros socorros; comunicação entre os locais onde as provas serão realizadas e com a Comissão de Concurso.
10 – Proceder à contratação e treinamento de docentes como responsáveis pela preparação dos locais de aplicação de provas.
16
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
11 – Elaborar as questões das provas de conhecimento, revistar, estruturar, imprimir e acondicionar as provas, obedecendo às normas de sigilo e segurança.
12 – Elaborar o Layout e a impressão dos cartõesresposta. 13 – Aplicar a prova objetiva, de forma simultânea, em todos os locais e em um único dia (…).
Em análise das referidas obrigações contratuais é possível concluir que os Apelantes Gilvan Pizzano Agibert e Eriton Popiu, na qualidade de Ex-Chefe do Executivo Municipal e ExSecretário Municipal de Administração respectivamente, convocaram servidores municipais para realizar as atividades que deveriam ser desenvolvidas pela contratada JR Krutsch Oliveira & Cia Ltda.
Nesse aspecto, vale ressaltar o depoimento pessoal do representante legal da Apelante JR Krutsch Oliveira & Cia Ltda:
(…) foram sete escolas, salvo engano, que nós trabalhamos; montamos um QG, quartel general, em uma das escolas; (…) e dali saiam todos os pacotes lacrados onde cada coordenador foi para sua escola junto com os fiscais nossos da KDG; e a hora que fechou os portões e iniciou os procedimentos, foram distribuídos os pacotes lacrados para cada sala; a função dos
17
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
aplicadores, que foram os funcionários da Prefeitura, era simplesmente abrir esses pacotes na frente dos candidatos, distribuir as provas entre eles, as que sobravam colocavam novamente dentro do invólucro e ficar olhando para ver se tinha alguém colando ou fazendo alguma transmissão; e também existia a função dos fiscais que a Prefeitura também colocou alguns fiscais, fora o rapaz que ficou dentro da sala de aula, o aplicador, tinham também alguns fiscais da Prefeitura para que se precisasse de algum candidato ir ao banheiro, além de nossos fiscais, e eventualmente quando o aplicador da Prefeitura precisasse ir ao banheiro para substituí-lo; foram servidores da Prefeitura quem ficaram dentro das salas de aula (…) 20
As testemunhas ouvidas em Juízo que são servidores municipais foram veementes em afirmar que foram responsáveis por desempenhar as funções de aplicadores das provas e fiscais no concurso público em questão, a título exemplificativo, cita-se trecho do depoimento de Cleuton César Lara:
(…) atuei como aplicador de prova (…) a maioria que foi aplicar a prova era funcionário da Prefeitura (…) não me lembro bem dos funcionários da empresa, mas a maioria que estava aplicando a prova era da Prefeitura (…) que eu me
18
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
lembre teve pagamento (…) acho que R$ 58,00 (…) eu acatei uma ordem superior (…) 21
Frisa-se que, o valor total do contrato administrativo era de R$ 73.000,00 (cláusula segunda), abrangendo, dentre outras obrigações da empresa contratada, a convocação, seleção, treinamento e pagamento dos coordenadores, dos fiscais e do pessoal de apoio, para o dia da realização da prova do concurso púbico.
Ou seja, se o valor total do contrato já abarcava os gastos com os fiscais e aplicadores das provas, é certo que o Município ao pagar os servidores municipais para a realização das mencionadas tarefas arcou com gastos que deveriam ser dispendidos pela empresa contratada, restando comprovado o pagamento em duplicidade e o dano ao erário que totaliza R$ 6.240,00.
Tal circunstância também caracteriza malbaratamento do patrimônio público, o que configura ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário.
O art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa caracteriza-se por um desvio ético na conduta do agente público, que implique na lesão ao erário público, independentemente de obter vantagem indevida, nas palavras de Waldo Fazzio Júnior 22 :
19
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
De sorte que, só se alvitra reprovar o prejuízo administrativo, quando gerado por ilegalidade, ou seja, quando o agente público livre e consciente rompe com a lei; quando concebe e admite o resultado danoso ao erário ou pelo menos negligencia na adoção dos meios legais para evitá-lo.
Dessa forma, para configuração do ato de improbidade causador de dano ao erário é admitida a conduta dolosa ou culposa, não sendo necessário o elemento volitivo do agente, bastando a previsibilidade do resultado (culpa).
Em relação ao Apelante Eriton Augusto Popiu, por força do cargo que ocupava, Secretário de Administração, tinha plena ciência dos termos do contrato administrativo celebrado com a, também, Apelante JR Krutsch & Cia Ltda., participando ativamente na designação, convocação e determinação de pagamento aos servidores municipais para aplicação e fiscalização da prova objetiva do Concurso Público nº 001/2009.
Quanto ao Apelante Gilvan Pizzano Agibert como Chefe do Executivo Municipal à época dos fatos além de assinar o contrato administrativo (f. 05/16), fato que demonstra ter conhecimento das obrigações da contratada, subscreveu as notas de empenho e ordens de pagamento (f. 210, 212, 218 e 220).
20
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
Era obrigação do ex-alcaide acompanhar a lisura dos procedimentos licitatórios, bem como acompanhar a execução dos serviços e cumprimento do objeto contratual, não podendo alegar desconhecimento de fatos que ocorreram em sua gestão e de documentos que lhe foram submetidos para assinatura.
Por fim, no que concerne a empresa JR Krutsch & Cia Ltda. também resta clara sua responsabilidade, já que recebeu o valor integral do contrato sem necessitar arcar com os custos de seleção e treinamento de pessoal para o dia em que o concurso seria realizado, sendo beneficiada duplamente.
Nesse contexto, mostra-se escorreita a condenação dos Apelantes pela prática de ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/92.
As condutas praticadas pelos Apelantes também caracterizaram o desvio de finalidade, pois houve o emprego de recursos públicos para finalidade diversa da que prevista no instrumento contratual, violando os princípios da legalidade e moralidade administrativa (art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa).
Corrobora com o entendimento exposto a jurisprudência desta Corte:
21
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX- PREFEITO E SECRETÁRIO-GERAL DO MUNICÍPIO DE CONSELHEIRO MAIRINCK QUE DISPENSARAM INDEVIDAMENTE O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, COM BASE NO ARTIGO 24, INCISO II, DA LEI Nº 8.666/93. IMPOSSIBILIDADE. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADO. FRACIONAMENTO DE COMPRAS, COM DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. (…) COMPROVAÇÃO, POR MEIO DAS NOTAS DE EMPENHO, DO DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. RESSARCIMENTO DE DANO
O ERÁRIO. 23
Ademais, para aplicação do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, basta a configuração do dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, ou seja, não é necessária a intenção específica para caracterizar o ato ímprobo.
Nessa mesma linha é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “Para a caracterização dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 11 da Lei 8.429/92, é necessário que o agente ímprobo tenha agido ao
22
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
menos com dolo genérico, prescindindo a análise de qualquer elemento específico para sua tipificação. (…) Afirmado o dolo genérico pelo aresto impugnado, na medida em que o mandatário do município deixou consciente e livremente de cumprir as disposições legais, mantém-se a condenação por ato de improbidade administrativa.” 24
Portanto, restou claramente demonstrado o dolo genérico do Ex-Prefeito Municipal, do Ex-Secretário Municipal de Administração e da empresa contratada de agir em desconformidade com os ditames constitucionais e legais, violando princípios da administração pública, dentre os quais o da legalidade e moralidade, restando assim configurada a improbidade administrativa por aplicação do art. 11 “caput” da Lei 8.429/92.
Com base no exposto, restando comprovada a prática de atos der improbidade administrativa que causaram lesão
o erário e aos princípios que regem a Administração Pública, é de se desprover os recursos, mantendo-se a sentença por seus próprios fundamentos.
3. DA DOSIMETRIA DAS SANÇÕES
Tendo em vista a configuração do dolo e a ocorrência de dano, mesmo que deste não resulte prejuízo ao
23
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
patrimônio público, seja este, por ação ou omissão, do agente público ou de terceiro, deve ocorrer a reparação integral ao Estado.
Dessa forma, mesmo que o ato praticado não lese o erário público, este será punido, pois fere os critérios da honestidade, bo -fé e legalidade.
Conforme constata-se da análise do § 4º, do artigo 37, da Constituição Federal, os atos de improbidade ensejam a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
A exigência da Constituição Federal em que a forma e a gradação das sanções por ato de improbidade sejam estipuladas em lei específica, estão determinadas nos artigos 5º, 6º (sanções patrimoniais) e 12 (disciplina o apenamento dos atos de improbidade) da Lei nº 8.249/92.
O entendimento jurisprudencial e doutrinário é no sentido de que as sanções arroladas no artigo 12, da Lei 8.429/1992, não são cumulativas a ponto de haver fixação compulsória de todas. A aplicação deve ser de acordo com os fatos e as provas acostadas aos autos, atentando-se sempre para a razoabilidade e proporcionalidade.
24
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
A propósito, o entendimento de Marino Pazzaglini Filho:
A punição desses atos só excepcionalmente comporta a aplicação cumulativa das sanções doa art. 12, inciso III da LIA […] a escolha e a graduação das sanções devem obedecer a critérios de razoabilidade e de proporcionalidade, evitando se excessos. 25
Nessa mesma linha são os julgados do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO (…) ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO (…) Consoante a jurisprudência do STJ, as penas do art. 12 da Lei 8.429/92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa. Indispensável, portanto, fundamentar o porquê da escolha das penas adotadas, bem como da sua cumulação. 9. Cabe ao Juiz a tarefa de aplicar as punições previstas na lei, na proporção e graduação conforme a gravidade da modalidade de improbidade administrativa configurada. 26
25
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DOAÇÃO DE VERBA PÚBLICA A CLUBE DE FUTEBOL. (…) AS SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI 8.429/92 PODEM SER APLICADAS ISOLADA OU CUMULATIVAMENTE. DEVE O MAGISTRADO APLICAR A DOSIMETRIA TANTO NA FIXAÇÃO DAS ESPÉCIES DE SANÇÕES A SEREM IMPOSTAS, QUANTO NA FIXAÇÃO DO QUANTUM DA PENALIDADE. NO CASO CONCRETO, ORA EM EXAME, A INCIDÊNCIA DE TODAS AS ESPÉCIES DE PENAS, DE FORMA CUMULADA, AINDA QUE CADA UMA SEJA FIXADA NOS LIMITES MÍNIMOS LEGAIS, VIOLA O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 27
No caso, em análise da conduta do Apelante Gilvan Pizzano Agibert à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como atentando-se para as especificidades do caso concreto (lesão ao erário e ofensa aos princípios da legalidade e moralidade), considerando a gravidade do ato e a bo
fé do agente, conclui-se que as sanções de perda da função pública, ressarcimento integral do dano consubstanciado no montante de R$ 6.240,00 (solidariamente com os demais réus), multa civil no valor equivalente ao dano perpetrado, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público,
26
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
ambas pelo prazo de 05 anos, mostram-se condizentes com a conduta externada, não carecendo de qualquer reparo.
É importante mencionar que a perda da função pública deve recair sobre eventual cargo atualmente ocupado pelo Apelante, considerando que a sanção somente surte seus efeitos após o trânsito em julgado da decisão condenatória.
Da mesma forma, não são exacerbadas as sanções de ressarcimento integral do dano consubstanciado no montante de R$ 6.240,00 (solidariamente com os demais réus), multa civil no valor equivalente ao dano perpetrado e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 05 anos impostas à Apelante JR Krutsch & Cia Ltda.
Logo, quanto a dosimetria das sanções, constata-se que a sentença recorrida dosou as reprimendas de maneira fundamentada, obedecendo os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, não carecendo de modificação.
27
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
DO PREQUESTIONAMENTO
Tem-se por prequestionadas todas as disposições legais expressas descritas no recurso e nas contrarrazões recursais.
DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar e negar provimento ao Apelo 1 (Ex-Secretário Municipal de Administração, Apelo 2 (Empresa) e Apelo 3 (Ex-Prefeito Municipal), mantendo-se hígida a sentença recorrida.
DISPOSITIVO
Acordam os integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em quórum estendido, por maioria de votos, a rejeitar a preliminar e, em quórum reestabelecido, por unanimidade de votos, em negar provimento
os recursos, nos termos do voto do Relator.
Participaram do julgamento os Desembargadores Regina Afonso Portes (Presidente – com voto),
28
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
Abraham Lincoln Calixto, Maria Aparecida Blanco de Lima e Lélia
Samardã Giacomet.
Curitiba, 23 de agosto de 2016.
DES. ABRAHAM LINCOLN CALIXTO
(com declaração de voto)
1 Autos nº 190-59.2013.8.16.0139.
2 Defesa prévia (mov. 18.1, 20.1 e 41.1).
3 Decisão (mov. 79).
4 Contestações (mov. 101, 123 e 124).
5 Juiz Roney Bruno dos Santos Reis.
6 Sentença (mov. 231.1).
7 Razões de Apelação 1 (mov. 258.1).
8 Razões de Apelação 2 (mov. 274.1).
9 Razões de Apelação 3 (mov. 275.1).
10 Despachos (mov. 266 e 288).
11 Contrarrazões de apelação (mov. 278).
12 Manifestação ministerial (f. 440/456 – autos físicos).
13 Art. 473. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo
respeito se operou a preclusão.
14 Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. p. 738.
15 TJPR. AC 825.849-8. 2ª Câmara Cível. Rel. Lauro Laertes de Oliveira. Julg. 25.10.2011.
29
Documento assinado digitalmente, conforme MP n.º 2.200-2/2001, Lei n.º 11.419/2006 e Resolução n.º 09/2008, do TJPR/OE
4ª Câmara Cível Apelação cível nº 1.473.586-7
16 TJPR. AC 1.449.155-7. 7ª Câmara Cível. Rel. Mauro Bley Pereira Junior. Julg. 22.03.2016.
17 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 683.
18 EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATVA. LEI 8.429/1992. NATUREZA JURÍDICA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO POSTERIORMENTE ELEITO DEPUTADO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. PRERROGATIVA DE FORO. INEXISTÊNCIA. PROCESSO EM FASE DE EXECUÇÃO. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. Deputado Federal, condenado em ação de improbidade administrativa, em razão de atos praticados à época em que era prefeito municipal, pleiteia que a execução da respectiva sentença condenatória tramite perante o Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de que: (a) os agentes políticos que respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados no Decreto-Lei 201/1967 não se submetem à Lei de Improbidade (Lei 8.429/1992), sob pena de ocorrência de bis in idem; (b) a ação de improbidade administrativa tem natureza penal e (c) encontrava-se pendente de julgamento, nesta Corte, a Reclamação 2138, relator Ministro Nelson Jobim. O pedido foi indeferido sob os seguintes fundamentos: 1) A lei 8.429/1992 regulamenta o art. 37, parágrafo 4º da Constituição, que traduz uma concretização do princípio da moralidade administrativa inscrito no caput do mesmo dispositivo constitucional. As condutas descritas na lei de improbidade administrativa, quando imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, não se convertem em crimes de responsabilidade. (Pet 3923. Rel. Joaquim Barbosa. Julg. 13.06.2007).
19 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Brasileiro. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 328.
20 Ata de audiência (mov. 196).
21 Ata de audiência (mov. 196).
22 Improbidade Administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2 ed. São Paulo: Atlas,
2017. p. 207.
23 TJPR. AC 1.131.570-3. 4ª Câmara Cível. Rel. Lélia Samardã Giacomet. Julg. 18.11.2014. 24 STJ. AgRg no AREsp 307583/RN. Segunda Turma. Min. Rel. Castro Meira. DJe 28.06.2013.
25 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. Aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. São Paulo: Atlas, 2002, p. 127.
26 STJ. REsp 1.038.736/MG. Segunda Turma. Rel. Min. Herman Benjamin. Julg. 04.05.2010.
27 STJ. REsp 987.598/PR. Primeira Turma. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Julg. 27.08.2013.
30
Documento assinado digitalmente, conforme MP n.º 2.200-2/2001, Lei n.º 11.419/2006 e Resolução n.º 09/2008, do TJPR/OE
