EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – RECONVENÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA – IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA – IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA – ANULAÇÃO DE CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO – EXTINÇÃO DE CONCESSÃO DE DIREITO DE USO – ÁREA EXTERNA À UNIDADE AUTÔNOMA – QUÓRUM DE APROVAÇÃO – TRANSMISSÃO DO DIREITO REAL DE USO VIA COMPRA E VENDA. A dispensa da prova oral irrelevante para a solução da controvérsia não implica em cerceamento de defesa. Prevalece à presunção juris tantum da declaração de pobreza, que subsiste até prova em sentido contrário, que é ônus da impugnante. O valor da causa deve ser fixado de acordo com o proveito econômico a ser auferido pela parte e norte no critério legal aplicável. “A mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos” (artigo 1.351 do Código Civil). Não observado o quórum especial estabelecido pela Lei Civil, deve ser considerada nula a assembleia extraordinária que deu causa às alterações na destinação do imóvel/unidade imobiliária. É vedado ao “usuário” realizar ato negocial que recaia sobre o bem gravado com direito real de uso, por se tratar de instituto civil de caráter personalíssimo, intransferível e inalienável.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.17.021006-6/003 – COMARCA DE BELO HORIZONTE – APELANTE (S): CONDOMÍNIO DO EDIFICIO SANTA HELENA – APELADO (A)(S): GERALDO DA ASCENÇÃO MATIAS, LAURA MARIA ALBINO MATIAS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 12ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

JD. CONVOCADO HABIB FELIPPE JABOUR

RELATOR.

JD. CONVOCADO HABIB FELIPPE JABOUR (RELATOR)

V O T O

CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SANTA HELENA apela da sentença (documento de ordem 160) destes autos de ação anulatória de convenção de condomínio, ajuizada por GERALDO DA ASCENÇÃO MATIAS e LAURA MARIA ALBINO MATIAS, que julgou procedentes os pedidos iniciais, e improcedentes os reconvencionais, nos seguintes termos:

“[…] 1) Julgo procedente os pedidos formulados na presente ação anulatória de deliberação de condomínio, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, para anular os artigos 6º e 43 do instrumento da Retificação e Adequação ao Novo Código Civil da Convenção de Condomínio do Edifício Santa Helena, situado à Av. Carandaí, n.327, nesta Capital (id.16452461). 2) julgo improcedente o pedido reconvencional formulado pelo CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SANTA HELENA, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC. Imponho ao requerido o pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), com base no § 8º, do artigo 85, do CPC.”.

Argui cerceamento de defesa (documento de ordem 164) pelo indeferimento da produção de prova oral.

Impugna o valor da causa, pontuando que “deve ser juntado aos autos o contrato de aluguel e, em assim sendo, arbitrar o valor econômico da ação considerando a perspectiva do valor que a área agregaria ao aluguel, multiplicando-se por doze o respectivo valor. Subsidiariamente, que seja arbitrado o valor da causa em R$2.400,00 considerando este como o valor justo em relação ao proveito econômico da área”.

Opõe-se à justiça gratuita concedida pautando-se no recebimento de pensões e propriedade de bens imóveis.

No mérito, alega que “o quórum qualificado, de 2/3 dos condôminos, naturalmente é suficiente para a alteração da convenção de condomínio conforme previsto no próprio artigo 1.351 do Código Civil”, sendo que”o legislador pretendeu, por uma questão óbvia, limitar a modificação do uso por meio da unanimidade da decisão em assembleia somente quando se tratar de modificação de uso residencial para comercial e vice-versa”.

Reafirma que “a área em questão, que é comum, é usada somente pelo apto 101, que nenhuma contraprestação oferta ao condomínio. Portanto, a r. sentença violou este princípio regulador dos negócios jurídicos, (…) haja vista que, em vez de limitar a interpretação da última parte do art. 1351 aos casos em que a mudança seja de residencial para comercial e vice-versa, o fez englobando o sentido lato da palavra, no que prejudicou em muito o Recorrente”.

Sobre os artigos 6º e 43 do instrumento de retificação da convenção de condomínio, aduz que “são de mera extinção de uma exclusividade de área comum e uma regulamentação daquilo que já era usado por apenas um morador, sem alterar a destinação final da área, qual seja, garagem e área de lazer, não importando desta forma como deliberado na r. sentença, na exigência da unanimidade”.

No tocante à reconvenção, argumenta que “poderá estabelecer óbice à transferência de direito de uso a sucessores” , ressaltando que “a cessação do uso se deu com a morte de Julia Albino de Barcellos no dia 11/12/2016, que assim sendo nada transferiu em relação ao uso da área para sua vó Sra. Maria Auxiliadora Galvão Albino, que destarte não transferiu o direito de uso para Geraldo Ascensão Matias e Laura Maria Albino Matias”.

Assim, sustenta a extinção da concessão de uso com o falecimento da proprietária originária e, por conseguinte, “pede seja determinada a entrega imediata da área, sob pena de cominação de multa diária pelo descumprimento da ordem judicial em questão, assim também oficiado ao cartório do 3º. Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Belo Horizonte para que proceda ao cancelamento/baixa da averbação, no. Av.6.65995, datada de 11.02.2014, da concessão de uso na matrícula do apartamento 101”.

Pede seja reformada a sentença.

Preparo pago.

Contrarrazões, salientando que consta na convenção do condomínio, “a posse da área que circunda o apartamento 101 sempre foi de uso exclusivo dos que nele habitava”, motivo pelo qual “o direito de uso exclusivo foi outorgado não diretamente à antiga possuidora Júlia Albino, mas a quem fosse ou viesse a ser proprietário da unidade condominial”.

Asseveram que “o quórum exigido para determinar a mudança da destinação de qualquer área do edifício é feita por meio de AGE com aprovação pela unanimidade dos condôminos”.

Sublinham que “além de não respeitarem o quórum imposto pela lei vigente, elas tentam retirar do possuidor daquela área um direito que já havia sido adquirido por ele há mais de 50 anos. A jurisprudência iterativa do STJ é no sentido de que situações fáticas em condomínio estabelecidas ao longo de décadas se consolidam, não podendo a Assembleia Geral dos Condomínios alterá-las ou modifica-las”.

Sobre a justiça gratuita, reiteram ser financeiramente hipossuficientes, no sentido legal.

Em relação ao valor da causa, pontuam: “tendo em vista que a ação trata de anulação de cláusulas de convenção de condomínio, o valor a ser fixado tem que estar vinculado ao conteúdo econômico da pretensão ou ao seu objeto”.

Entendem que não houve cerceamento de defesa.

Requerem seja negado provimento ao recurso.

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.

I- PRELIMINAR

I. 1) Do cerceamento de defesa

O Apelante argui cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova oral.

O juiz é o destinatário das provas, cabendo-lhe avaliar a conveniência e a utilidade de depoimento pessoal das partes (CPC, art. 370).

O depoimento em questão não se mostra necessário porque a autora originária da ação (Júlia Albino Barcelos), assim como sua herdeira (Maria Auxiliadora Galvão Albino) faleceram no curso do processo, e foram substituídas pelos novos proprietários do imóvel, ora Apelados.

Somente as antigas proprietárias poderiam prestar depoimentos possíveis de acrescentar algumas informações pertinentes à demanda, porque residiram no imóvel por longo período, e tiveram contato com os demais condôminos, e com a administração do Condomínio.

Os atuais proprietários, por serem novos no imóvel, não contribuiriam em nada para o deslinde da controvérsia.

Ressalta-se, por oportuno, que fora jungido ao processo cópia do termo de audiência e coleta de depoimentos de informantes, ocorrida nos autos da ação de reintegração de posse nº5185652-37.2016.8.13.0024 ajuizada pelo ora Apelante, quando se discutiu a posse do mesmo imóvel objeto destes autos.

Assim, o feito se encontra devidamente instruído, motivo pelo qual a dispensa da prova oral, irrelevante para a solução da controvérsia, não implica cerceamento de defesa.

Este é o entendimento adotado por este Tribunal, em situação semelhante:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA DE CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO QUE PREVÊ COBRANÇA DE COTA CONDOMINIAL COM BASE NA FRAÇÃO IDEAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL – INOCORRÊNCIA – DISPENSABILIDADE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA – RATEIO DAS COTAS CONDOMINIAIS – FRAÇÃO IDEAL DO TERRENO DE CADA UNIDADE – REGRA GERAL QUE SOMENTE PODE SER ALTERADA PELA CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO, COM A PRESENÇA DE 2/3 DOS CONDÔMINOS. […] Não há que se falar em cerceamento de defesa quando as matérias questionadas pelo recorrente puderem ser resolvidas pela simples análise dos documentos anexados aos autos. […]” (Apelação Cível 1.0000.18.110382-1/002, Relator Des. José Augusto Lourenço dos Santos , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/06/2020, publicação da sumula em 29/06/2020) – grifei.

Rejeito, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa.

I. 2) Da impugnação à justiça gratuita

O Apelante impugna o benefício da justiça gratuita, concedido aos Apelados, sob o argumento de haverem adquirido o imóvel “no valor de R$400.000,00 e ainda pagaram o ITBI no importe de R$ 41.230,95”.

Contudo, prevalece a presunção juris tantum da declaração respectiva até prova em contrário, ônus do Impugnante, do qual não se desincumbiu (art. 373, II, CPC).

Com efeito, não é admitida a revogação da benesse quando não comprovada a alteração da situação financeira da parte beneficiária.

Rejeito a preliminar.

I. 3) Da impugnação ao valor da causa

Para o Apelante o valor da causa deve ser apurado com base no aluguel do imóvel.

Porém, o valor da causa deve ser o valor do benefício buscado com o ajuizamento da ação, qual seja, o proveito econômico obtido com a anulação ou não da convenção do condomínio sobre a exclusividade da área que circunscreve o imóvel dos Apelados.

Este o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a respeito:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO DO VALOR DA CAUSA. CONTEÚDO ECONÔMICO DA DEMANDA. REVISÃO PARCIAL DO CONTRATO. INAPLICABILIDADE DO ART. 259, V, DO CPC. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência do STJ preconiza que o valor da causa seja fixado de acordo com o verdadeiro conteúdo patrimonial imediato da demanda, tendo em vista o proveito econômico a ser auferido pela parte.”. (AgRg no AREsp 405.027/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 18/09/2014) – grifei.

Inexiste relação locatícia no caso, porque a ação foi ajuizada pelos próprios proprietários.

Portanto, acertado o valor atribuído à causa, correspondente ao proveito econômico pretendido.

II. MÉRITO

II. 1) Da lide principal

A questão devolvida com a apelação diz respeito à validade do instrumento de Retificação e Adequação ao Novo Código Civil da Convenção de Condomínio, a qual extinguiu a concessão do direito real de uso exclusivo da área que circunscreve o apartamento 101, unidade autônoma, adquirida pelos Apelados.

Conforme se observa da ata de Reunião Extraordinária anexa ao documento de “Retificação e Adequação ao Novo Código Civil da Convenção de Condomínio” (ff.61/76 doc. único), a alteração promovida se deu por quórum de 2/3 dos condôminos, sendo o voto da antiga proprietária contrário à extinção do direito de uso.

A convenção anterior, datada de agosto de 1964, previa exclusividade uso da área do entorno do imóvel em favor da antiga proprietária (ff.52/60 doc. único).

Houve averbação junto ao Cartório de Registro de Imóveis, conforme certidão anexa (ff.23 e 50/51 doc. único).

Segundo o artigo 1.351 do Código Civil, verbis:

“Art. 1.351. Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos.” – grifei.

Por promover alteração substancial na unidade imobiliária, de acordo com o artigo supracitado, a aprovação deve se submeter ao quórum especial, correspondente ao voto unânime dos condôminos.

Sobre o tema, Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald prelecionam:

“[…] O quórum ordinário para as decisões da assembleia exige o voto da maioria dos condôminos que representem ao menos metade das frações ideais do terreno. Todavia, a convenção poderá dispor em contrário, prevalecendo o critério do número de condôminos (art. 1.352, parágrafo único, do CC). Ressalva-se a exigência de quórum especial de dois terços dos votos dos condôminos – em função das unidades autônomas – para deliberação sobre alteração de convenção ou de regimento interno, mesmo quórum exigido para realização de obras em partes comuns em acréscimo às já existentes (art. 1.342, CC). Por fim, para as mudanças na convenção que impliquem em limitações ao direito de propriedade, há necessidade de unanimidade das decisões. Exemplificadamente, aquelas que envolvem a alteração da destinação do prédio (v. g. de residencial para misto ou da própria unidade imobiliária. Portanto, o quórum qualificado será suficiente, exigindo-se adesão de todos os condôminos nas situações em que a proposta de alteração possa atingir direitos subjetivos, como alterações em frações ideais e áreas de uso comum”. (FARIA, Cristiano Chaves de. ROSELVAND, Nelson. Curso de Direito Civil. vol. 5. 8ª ed. rev. ampl. atual. Editora Juspodivm. Salvador, 2012) – grifei.

A alteração da finalidade do edifício de “residencial para comercial ou misto” é apenas um dos exemplos de alteração da destinação do imóvel.

O Código Civil não traz rol exaustivo quanto a esta matéria, de sorte a autorizar que outras questões demandem unanimidade de votos.

Como a extinção da concessão de uso acarreta mudanças significativas no direito de propriedade do ocupante do apartamento 101, seria imprescindível a assembleia respeitar o quórum unânime previsto no art. 1.351, segunda parte, do Código Civil.

Mas, no caso, a alteração aprovada obteve apenas 2/3 dos votos.

Por conseguinte, são nulos, de pleno direito, os artigos 6º e 43 do documento de Retificação da Convenção do Condomínio.

Como bem fundamentado pelo Juiz de Direito, “em que pese tratar-se de área comum do edifício Santa Helena, qualquer mudança posterior da convenção de condomínio, sem a unanimidade de condôminos, para alterar a cláusula do direito de uso sobre a área que circunda o apartamento 101, modificando o direito real de uso de propriedade no edifício, não poderá surtir efeito. Frise-se que as convenções devem ter escopo no princípio da boa-fé objetiva, não podendo o condomínio, de modo arbitrário, modificar uma cláusula de modo contrário ao que previa a convenção anterior, sem o quórum especial previsto”.

No mesmo sentido a jurisprudência deste Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – ALTERAÇÃO DA CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO – AUSÊNCIA DE CONVOCAÇÃO COM ORDEM DO DIA – QUÓRUM – ATO NULO – DECADÊNCIA – NÃO APLICAÇÃO. – A convocação para realização de assembleia de condomínio deve especificar de forma clara e precisa quais serão as questões a ser deliberadas na assembleia, principalmente quando se tratar de matéria que visa a retirar direitos de algum condômino. – Tendo em vista que a alteração da convenção de condomínio foi realizada sem observância de solenidade que a lei considera essencial para sua validade, quais sejam, a convocação clara e precisa dos condôminos sobre a ordem do dia e a exigência da unanimidade dos condôminos para alteração da convenção de condomínio, conforme dispõe o art. 1.351, do CC, o ato é nulo e não está sujeito a prazo prescricional ou decadencial, pois ele não convalesce com o decurso de tempo, conforme define o art. 169, do CC.” (Apelação Cível 1.0382.14.011501-7/001, Relator Des. Marco Aurelio Ferenzini , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/02/2017, publicação da sumula em 17/02/2017) -grifei.

II. 2) Da reconvenção

Discute-se nos autos a transmissão do direito real de uso da área externa à unidade autônoma dos atuais proprietários/Apelados.

Para o Apelante, “a cessação do uso se deu com a morte de Julia Albino de Barcellos no dia 11/12/2016, que assim sendo nada transferiu em relação ao uso da área para sua avó Sra. Maria Auxiliadora Galvão Albino, que destarte não transferiu o direito de uso para Geraldo Ascensão Matias e Laura Maria Albino Matias”.

Sobre o direito real de uso, Paulo Nader ensina:

“[…] O instituto se assemelha ao do usufruto, dele distinguindo-se sob o aspecto quantitativo da fruição, que émodica perceptio. Enquanto neste último o titular pode, em princípio, recolher os frutos em toda sua extensão, no uso este poder limita-se ao indispensável proveito pessoal e familiar (tantum necessitati servit)”. (…)

“O nomen iuris do direito real não corresponde, pois, ao seu conteúdo, pois sugere apenas a restrita utilização da coisa, quando na realidade é mais amplo. O que se denota é que este direito contém um sentido assistencial, quando permite a fruição restrita às necessidades de uma família e limitada aos frutos naturais, excluindo-se destarte os civis”. (…)

“Como se constata de plano, há similitude entre os direitos e deveres do usuário e os do usufrutuário, mas, enquanto se permite a este a cessão do exercício de seu direito e a faculdade de arrendar a coisa ou entregá-la em comodato, tais poderes são negados ao usuário”. (…)

“O direito real de uso é temporário, podendo ser vitalício ou por tempo determinado. O que a ordem jurídica veda é a sua perpetuidade, mediante transmissão inter vivos ou causa mortis. Se o título de formação for omisso a respeito, ter-se-á que o direito foi instituído em caráter vitalício. Nada impede que o tempo de duração fique subordinado à condição resolutiva; se o acontecimento futuro e incerto não se verifica o direito se extingue com a morte do usuário”. (…)

“(…) podemos afirmar que o usuário não pode praticar atos negociais envolvendo o usus, salvo com a pessoa do proprietário”. (NADER, Paulo. Curso de direito civil, volume 4: direito das coisas. / Paulo Nader. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016) – grifei.

Na espécie, a instituição do direito de uso se deu em favor do “ocupante do apartamento 101” (sic), conforme redação da convenção de condomínio originária e, além disso, não há previsão de termo ou condição resolutiva.

Veja-se:

De fato, inexistindo condição resolutiva, o direito real de uso se extingue com o falecimento do usuário ou dos herdeiros, pois o direito real de uso é extensivo aos familiares.

Porém, após o falecimento da proprietária, e Autora originária da ação, Júlia Albino Barcellos, sua herdeira, Maria Auxiliadora Galvão Albino, vendeu o imóvel aos Apelados.

Logo, o direito real de uso deve ser extinto, porque é vedado ao usuário realizar ato negocial que recaia sobre bem gravado com o direito de uso, exceto se o negócio jurídico for entabulado com o proprietário, no caso, os demais condôminos.

Deste Tribunal de Justiça o seguinte julgado:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. REQUISITOS DO ARTIGO 927, DO CPC. PARCIAL DEMONSTRAÇÃO. DIREITO REAL DE USO. CARÁTER PERSONALÍSSIMO, INTRANSMISSÍVEL E INALIENÁVEL. EXTINÇÃO APÓS A TRANSMISSÃO DO IMÓVEL. INJUSTIÇA DA POSSE EXERCIDA SOBRE METADE DA ÁREA. PRECARIEDADE. APELO PARCIALMENTE PROVIMENTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1 – Para a procedência do pedido de reintegração de posse, deve o Autor comprovar sua posse anterior, o esbulho e a data em que ocorrido, nos termos do artigo 927, do Código de Processo Civil. 2 – Para efeito de proteção possessória, é preciso que se verifique se a posse alegada é justa ou injusta, ressaltando que posse injusta, na dicção do art. 1.200 do Código Civil, a contrario sensu, é aquela que for adquirida mediante violência, clandestinidade ou precariedade. 3 – O direito real de uso, sempre temporário, devido ao seu caráter personalíssimo, intransmissível e inalienável, se extingue no momento em que o imóvel é transferido, por ato gratuito ou oneroso, a terceira pessoa. 4 – A partir da extinção do direito real de uso, a continuidade da posse sobre o imóvel cedido se torna injusta, por manifestamente precária.” (Apelação Cível 1.0479.11.013924-9/002, Relator Des. José Marcos Vieira, 16ª Câmara Cível, julgamento em 18/05/2016, publicação da sumula em 31/05/2016) – grifei.

Portanto, malgrado a nulidade da assembleia, porque não respeitou o quórum especial para alteração da convenção do Condomínio prevista no art. 1.351 do Código Civil, o direito real de uso deve ser extinto porquanto inalienável.

O uso comum da área delimitativa da unidade autônoma (apartamento 101) deve ser restabelecido para o uso comum dos condôminos.

CONCLUSÃO

DIANTE DO EXPOSTO, rejeito às preliminares e dou parcial provimento à apelação para declarar extinto o direito real de uso estabelecido em favor de JÚLIA ALBINO BARCELLOS e seus herdeiros, em razão da venda do imóvel aos Apelados, e restabelecer para uso comum dos demais condôminos a área que demarca o apartamento 101 localizado no Condomínio Santa Helena.

Condeno os Apelados ao pagamento de 80% das custas recursais e de honorários recursais, arbitrados em 20% sobre o valor atualizado da causa. Fica suspensa a exigibilidade de pagamento (§ 3º, do art. 98, do Código de Processo Civil).

Condeno o Apelante ao pagamento dos 20% restantes das custas recursais, e majoro os honorários advocatícios para 20% sobre o valor atualizado da causa (§ 11, do art. 85, do Código de Processo Civil).

DES. JOSÉ AUGUSTO LOURENÇO DOS SANTOS – De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. JULIANA CAMPOS HORTA – De acordo com o (a) Relator (a).

SÚMULA: “REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO”