PROCESSO nº 0021126-17.2016.5.04.0000 (MS)
IMPETRANTE: ARCI DA SILVA CAETANO
AUTORIDADE COATORA: JUÍZO DA 17ª VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE
RELATOR: RAUL ZORATTO SANVICENTE

EMPREGADO MEMBRO DE CONSELHO FISCAL. GARANTIA DE EMPREGO. REINTEGRAÇÃO. O empregado integrante de conselho fiscal de sindicato tem direito à garantia de emprego prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/88. Inaplicável entendimento em contrário baseado na OJ n.º 365, SDI-I, TST, com fundamento nos artigos 522 e 543, “caput” e § 3º, ambos da CLT, pois, tanto a diretoria quanto o conselho fiscal são órgãos sindicais com membros submetidos a sufrágio perante a categoria que representam, representando importante papel junto à administração do ente sindical, ainda que sua competência funcional seja fiscalizatória. Segurança concedida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencidos os Exmos. Desembargadores Raul Zoratto Sanvicente (relator), Fernando Luiz de Moura Cassal e Karina Saraiva Cunha, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA para determinar a reintegração do Impetrante no emprego, na mesma função antes ocupada e com as mesmas responsabilidades.

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de outubro de 2016 (segunda-feira).

Arci da Silva Caetano impetra mandado de segurança contra ato da Exma. Juíza Noemia Saltz Gensas, que indeferiu pedido de tutela provisória reintegratória na reclamação trabalhista nº 0020830-41.2016.5.04.0017, em tramitação na 17ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, intentada contra Grêmio Football Porto Alegrense. Pede reintegração ao trabalho e o benefício da justiça gratuita.

Atribui à causa o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

A liminar indeferida (Id 9ddb57a) foi objeto de agravo regimental (Id 31f14cb), ao qual negado provimento (Id 8502a16). Oficiada, a autoridade coatora prestou informações (Id ddd9203), e citado, o litisconsorte se manifestou (Id 4c5c509).

O Ministério Público do Trabalho, por meio de parecer do Exmo. Procurador Leandro Araújo, opina pela concessão da segurança (Id d22ff29).

É o relatório.

MANDADO DE SEGURANÇA. DIRIGENTE SINDICAL. GARANTIA DE EMPREGO.

1. Ação de origem

O ora impetrante ajuizou reclamação trabalhista, Proc. 0020830-41.2016.5.04.0017, em tramitação na 17ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, com pedido de tutela provisória para ser reintegrado ao emprego, pois despedido no curso de mandato no Conselho Fiscal do Sindicato dos Empregados em Clubes Esportivos e Federações Esportivas e Empregados que Prestam Serviços para Clubes Esportivos e em Federações Esportivas do Estado do Rio Grande do Sul – SECEFERGS e também integrante da Diretoria da Federação Estadual dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Cultura Física no Estado do Rio Grande do Sul – FETECFERGS.

A Exma. Juíza Noêmia Saltz Gensas indeferiu a tutela provisória, “considerando-se a discussão havida entre as partes, bem como pelo fato de que a matéria em questão é controvertida na jurisprudência de este E. TRT e em que pese os termos da OJ nº 365 do C. TST, tenho por necessária a dilação probatória plena” (Id 3e45a01 – Pág. 15).

2. Argumentos do impetrante

Alega que a despedida é ilegal e arbitrária, pois efetivada no curso de mandato no Conselho Fiscal do SECEFERGS e na suplência da diretoria da FETECFERGS. Pede a segurança para concessão da tutela provisória e reintegração ao emprego, bem como o benefício da justiça gratuita.

3. Liminar

O pedido liminar foi indeferido (Id 9ddb57a):

(…)

II – Mérito

Analiso de acordo com os requisitos do art. 7º, III, da Lei 12.016/2009.

a) Fundamento relevante

A questão relativa à garantia de emprego com base em cargo de direção na Federação não foi examinada no ato coator, circunstância que impede sua inserção dentre os argumentos tendentes a avaliar a concessão da segurança.

No que tange à pretensão de retorno ao emprego por ter sido eleito para o Conselho Fiscal, as razões do indeferimento da tutela provisória se mostram sensatas frente à controvérsia existente na jurisprudência deste Regional, inclusive na Seção Especializada que julga os mandados de segurança, afora a indicação exposta na OJ 365 da SDI-1 do TST, de inexistência de estabilidade provisória aos membros daquele órgão.

Portanto, não há relevância no fundamento apresentado para concessão da liminar.

b) Ineficácia da medida

Mesmo estando diante de cessação do contrato de trabalho, que tem por consequência a ausência de salário, a controvérsia acima mencionada recomenda o não acolhimento do pedido liminar, até mesmo porque se a solução for favorável ao final não haverá empecilho à concessão da tutela provisória.

III – Conclusão

1. Indefiro a liminar.

(…)

4. Manifestação do litisconsorte

Afirma não ter sido cientificado tanto pelo trabalhador como pelo Sindicato, da alegada garantia de emprego. Defende a denegação da segurança com base na OJ 365 da SDI-2/TST (Id 4c5c509).

5. Agravo regimental

O impetrante renovou os argumentos expostos na inicial do mandado de segurança sobre a despedida discriminatória por ser dirigente sindical (Id 31f14cb). O recurso não foi provido ao fundamento de que a ausência de probabilidade do direito não recomendava o acolhimento da liminar do “writ” (Id 8502a16).

6. Parecer do Ministério Público do Trabalho

O Ministério Público do Trabalho, em parecer do Exmo. Procurador Leandro Araújo, opina pela concessão da segurança, por entender que o cargo de direção ocupado na FETECFERGS garante o direito à estabilidade provisória. Sustenta que a falta de apreciação desse argumento no ato coator não impede a concessão da segurança (Id d22ff29).

7. Mandado de segurança. Tutela provisória. Dirigente Sindical. Garantia de emprego.

7.1 Conselho Fiscal de Sindicato

Além de ser altamente controvertida a matéria relativa à garantia de emprego de membro do Conselho Fiscal de Sindicato, a OJ 365 da SDI-2 do Tribunal Superior do Trabalho remete para sentido oposto ao pretendido pelo impetrante: “Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT)“.

Logo, diante da ausência de probabilidade do direito invocado, vê-se a decisão de origem apenas aplica o art. 300 do CPC.

7.2 Direção da Federação

Conforme exposto na apreciação da liminar, a pretensão de reconhecimento da garantia de emprego foi examinada apenas sob o prisma do Conselho Fiscal, nada sendo mencionado a respeito dessa outra possível estabilidade (dirigente da Federação), circunstância que exigiria da parte provocar manifestação da autoridade coatora a respeito, mediante simples petição ou por meio de embargos de declaração. O que não parece acertado é julgar o ato coator, podendo reputá-lo ilegal ou abusivo, levando em consideração elemento que não fez parte de sua construção.

Assim, a omissão da parte interessada em obter a tutela provisória a que a autoridade coatora examinasse seu pedido sob todos os aspectos apresentados impede que se emita pronunciamento com base nessa lacuna.

7.3 Ponderações finais

Não se pode olvidar que se está em sede de mandado de segurança analisando a existência de direito líquido e certo a reconhecimento de obrigações de fazer e de não fazer em tutela provisória, e a jurisprudência do TST, assentada na Súmula 418, é clara no sentido de que “a concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança“.

Portanto, o ato coator mostra-se adequado aos pressupostos do art. 300 do CPC, não merecendo reparos.

8. Solução

Denego a segurança.

9. Justiça Gratuita

Ante a declaração de miserabilidade jurídica acostada (Id 444109b), defiro o benefício da justiça gratuita (art. 790, § 3º, da CLT), para dispensar as custas decorrentes da sucumbência.

RAUL ZORATTO SANVICENTE

Relator

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI:

Na condição de Revisora, peço vênia para divergir do do voto condutor, pois tenho interpretação diversa acerca da presente matéria.

Não desconheço que a análise acerca do cabimento ou não da antecipação de tutela cabe ao julgador da origem, entretanto, quando não há recurso específico contra a decisão e estão preenchidos os requisitos para concessão da medida antecipatória, entendo haver direito líquido e certo da parte em obter a antecipação de tutela, pois o trata-se de verdadeiro dever do julgador concedê-la, em face do que dispõe o inciso LXXVIII do art. 5º, da CF/88. Igualmente, quando é flagrante a ausência dos requisitos do art. 300 do Novo CPC e o julgador concede a antecipação de tutela, entendo que a parte prejudicada pode valer-se do mandado de segurança para cessar os efeitos da decisão, por se tratar de ato ilegal. Tal entendimento resta confirmado pela redação do Novo Código de Processo Civil, que abandonou a expressão “poderá” do antigo art. 273 e a substituiu por “será” no art. 300 do atual CPC, verbis:

“A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” (Art. 300 do Novo CPC)

Gizo que também não desconheço a interpretação dada para afastar a garantia de emprego ao membro de conselho fiscal de ente sindical baseados na OJ n.º 365, SDI-I, TST, com fundamento nos artigos 522 e 543, “caput” e § 3º, ambos da CLT, sob alegação de que este não representa ou atua na defesa de direitos da categoria.

Entretanto, entendo que, tanto a diretoria quanto o conselho fiscal são órgãos do sindicato, com membros submetidos a sufrágio perante a categoria que representam, sendo que este último representa importante papel junto à administração do ente sindical, ainda que sua competência funcional seja fiscalizatória.

Desta forma, impõe-se reconhecer que o integrante do conselho fiscal também é beneficiário da garantia no emprego, desde sua candidatura conforme o art. 543, § 3º, da CLT.

Aliás, nesse sentido, já decidi em sede de Mandado de Segurança:

CONSELHEIRO FISCAL DE SINDICATO. GARANTIA DE EMPREGO. REINTEGRAÇÃO. O integrante de conselho fiscal de sindicato possui direito à garantia de emprego conforme previsão nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/88 e na Cláusula 39ª da Convenção Coletiva de Trabalho, a qual afasta a aplicabilidade da OJ nº 365 do TST. Segurança que se concede para manter a determinação de reintegração no emprego. (PROCESSO nº 0020207-96.2014.5.04.0000 (MS); RELATORA: JUÍZA CONVOCADA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI, DATA: 29/04/2014)

Portanto, está demonstrada a verossimilhança da alegação do Impetrante quanto ao direito à reintegração no emprego, bem como, o perigo na demora resta evidenciado pelo fato de que o salário é verba alimentar indispensável ao seu sustento e de sua família. Além disso, não há perigo de irreversibilidade da medida, uma vez que a manutenção do empregado em seu posto de trabalho fará com que o empregador possa se utilizar da força de trabalho do Autor.

Ademais, por se tratar de obrigação de fazer, os prejuízos emergentes do decurso de tempo na prestação jurisdicional são notórios, o que autoriza, em sede liminar, a antecipação da tutela jurisdicional, nos moldes do art. 300 do CPC.

Assim, concedo parcialmente a segurança para determinar a reintegração do Impetrante no emprego no emprego, na mesma função antes ocupada e com as mesmas responsabilidades.

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES:

Acompanho o voto divergente da Revisora.

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA:

Acompanho a divergência.

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA:

Peço vênia para acompanhar o voto divergente.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE (RELATOR)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI (REVISORA)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA