PROCESSO: 0000298-34.2013.5.04.0831 RO

EMENTA

ESTABILIDADE SINDICAL. INDENIZAÇÃO. MEMBRO SUPLENTE DO CONSELHO FISCAL DO SINDICATO PROFISSIONAL. A estabilidade provisória no emprego prevista no art. 543, parágrafo 3º, da CLT, e art. 8º, VIII, da Constituição Federal se estende aos empregados eleitos para o conselho fiscal do sindicato da categoria profissional, ainda que na condição de suplentes, uma vez que também são eleitos por meio de Assembleia Geral para exercerem a representação e administração do respectivo sindicato. Apelo provido em parte.

ACÓRDÃO

por maioria de votos, vencido em parte o Exmo. Desembargador Raul Zoratto Sanvicente, dar provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada [a] ao pagamento de gratificação de função, no valor de 40% sobre o salário base do autor, no período de junho de 2008 a janeiro de 2010, e de diferenças de gratificação de função – assim compreendida a diferença entre o percentual pago ao reclamante a tal título e o percentual legal de 40% – no período de fevereiro de 2010 a dezembro de 2012, a serem apuradas em liquidação de sentença, tudo com reflexos no salário do período do aviso prévio, remuneração das férias com 1/3, gratificações natalinas e FGTS com 40%; [b] ao pagamento de indenização ao autor no valor correspondente aos salários do período de 07/10/2013 (computado o período do aviso prévio – sentença, fl. 116) até 19/07/2016 (limite da inicial – fl. 12), incluídos os 40% correspondentes à gratificação de função, e acrescido das gratificações natalinas e remuneração das férias, com 1/3, do período em questão.

Valor da condenação majorado em R$30.000,00 (trinta mil reais), e custas processuais acrescidas em R$600,00 (seiscentos reais), para os fins previstos em lei.

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de parcial procedência das fls. 113/116-v, da lavra do Exmo. Juiz Fernando Formolo, recorre o reclamante.

Consoante as razões das fls. 120/127, busca reforma da decisão no que diz respeito aos pedidos de gratificação de função desde maio de 2008 e de indenização do período estabilitário.

Com contrarrazões às fls. 132/134, pela reclamada, os autos sobem para julgamento.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ:

1. DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.

O reclamante alega, na petição inicial, haver sido contratado pela reclamada em 12/11/1980, para trabalhar na função de “Frentista”. Diz ter passado a exercer a função de Gerente do Supermercado da sede da ré em maio de 2008, consoante registrado em sua CTPS. Argumenta (na emenda à petição inicial) que, de maio de 2008 a fevereiro de 2010, não percebeu valores pelo exercício da função gratificada; que, de março a maio de 2010, percebeu gratificação de 15% sobre o valor do salário base, e que, “a partir de janeiro de 2013 a Reclamada se dispôs a pagar gratificação de função no percentual de 40% sobre o salário base” (fl. 37). Sustenta, assim, fazer jus ao pagamento da gratificação aludida do período de janeiro a maio de 2013, a qual não foi paga pela reclamada. Aduz, ainda fazer jus à gratificação de 40% sobre o salário base desde o ano de 2008, requerendo seja a ré condenada o pagamento das diferenças devidas. Ampara seu pedido no art. 62, II e parágrafo único, da CLT.

O Magistrado singular assim apreciou o pedido do autor (sentença, fl. 114 e verso):

Na inicial o autor alega que a partir de maio de 2008 passou a exercer a função de gerente de supermercado. No aditamento das fls. 36-40, retificando em parte o que constou na inicial, o autor esclarece que até janeiro de 2010 não recebeu a gratificação correspondente à função. Esclarece também que de fevereiro de 2010 a maio do mesmo ano recebeu gratificação de 15% sobre o salário-base, e que de fevereiro de 2010 [deve-se entender, no contexto do aditamento, como junho de 2010] a dezembro de 2012 recebeu a gratificação no percentual de 25% sobre o salário-base. Assinala, por fim, que a contar de janeiro de 2013 a ré se dispôs a pagar a gratificação de função de 40% sobre o salário-base, conforme informações contidas no contracheque do mês de janeiro de 2013, embora o pagamento não tenha sido efetuado. Argumenta que não foi contratado como gerente, mas sim promovido a gerente no curso do contrato, razão pela qual a gratificação deve corresponder a, no mínimo, 40%, nos termos do artigo 62, II, da CLT. Postula o pagamento de gratificação de 40% sobre o salário-base a contar de maio de 2008, deduzidos os valores já pagos aos mesmos títulos, com os reflexos descritos no pedido.

A ré não contesta o pedido.

A cópia da CTPS do autor (fl. 20) dá conta de que ele efetivamente passou a laborar na função de gerente de supermercado em maio de 2008.

No entanto, o disposto no inciso II eno parágrafo único do artigo 62 da CLT não tem o alcance pretendido pelo autor, pois trata do regime de horário dos gerentes e não determina, por si só, que o exercício de função de gerência deva ser remunerado com adicional ou gratificação de 40%. De observar que em nenhum momento o autor assinala que, em decorrência de sua promoção a gerente, a ré se obrigou contratualmente a pagar-lhe gratificação de função.

O recibo da fl. 30, por sua vez, demonstra que em janeiro de 2013 a demandada de fato se comprometeu a pagar gratificação de 40% sobre o salário-base do demandante.

Nessas circunstâncias, nada é devido com relação ao período anterior a janeiro de 2013. O pedido prospera apenas com relação ao período contratual a contar do aludido mês, inclusive.

Condeno a ré, portanto, ao pagamento de gratificação de função de 40% sobre o salário-base do autor no período contratual a contar de janeiro de 2013, com reflexos no aviso-prévio, no 13º salário proporcional de 2013, nas férias devidas pela resilição contratual (um período simples e mais as proporcionais, ambas com o terço de acréscimo) e no FGTS com a multa de 40%.

Não resignado, o reclamante recorre. Argumenta, em síntese, haver se equivocado o Magistrado da Origem, “ao indeferir o pedido com base em percepção de que não há comprovação de que a Reclamada, ora Recorrida, tenha se obrigado a pagar o adicional de 40% em razão da promoção ao cargo de gerente, bem como, se equivocou completamente ao deixar de considerar o fato de que a Reclamada NÃO CONTESTOU e TAMPOUCO IMPUGNOU O PEDIDO DO RECLAMANTE que pelo fato de ter sido promovido a Gerente passou a ter acréscimos de atribuições e aumento salarial, o que por si só já é suficiente para que seja deferido o percentual de 40% e seus reflexos, na forma postulada” (sic, fl. 122, destaque no original). Aduz, no particular, deva a reclamada ser declarada confessa. Requer, assim, seja reformada a sentença, condenando-se a ré “ao pagamento da gratificação de função no percentual de 40% e os reflexos, desde a data em que foi promovido a gerente até a data de sua demissão” (fl. 123, grifo original).

À análise.

Consoante observo da sentença recorrida, foi deferido ao reclamante o pedido de pagamento de gratificação de função, no valor de 40% sobre o salário base, a partir de janeiro de 2013 até a data de extinção do contrato (de forma indireta, nos termos da sentença).

Não foram deferidos, contudo, os valores de gratificação – no percentual de 40% sobre o salário base – referentes ao período compreendido entre maio de 2008 e dezembro de 2012.

É incontroverso dos autos – inclusive por não ter a reclamada contestado as alegações do autor nesse particular – o fato de o reclamante ter exercido a função de gerente do supermercado da demandada desde o ano de 2008, inserindo-se, assim, na hipótese do inciso II, parágrafo único, do artigo 62 da CLT. Diferentemente do entendimento singular, aludido dispositivo, entendo, socorre o recorrente, na medida em que determina a gratificação de função ao trabalhador exercente de cargo de gestão em um patamar mínimo de 40% sobre sua remuneração. Esta Turma já possui precedente em sentido convergente: “DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO DO CARGO DE CONFIANÇA. GERÊNCIA. Exercendo a parte autora função de gerência (fato incontroverso), devidas as diferenças de gratificação prevista no parágrafo único do artigo 62 da CLT, independentemente da ausência, nos autos, das convenções coletivas vigentes durante todo o período de duração do contrato de trabalho. Apelo provido.“ (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000746-31.2011.5.04.0781 RO, em 25/04/2013, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente).

Considerando, dessa forma, os períodos de exercício do cargo de gerência e respectivas remunerações, informadas na petição inicial (emendada às fls. 36/40), entendo serem devidas as diferenças de gratificação de função postuladas pelo reclamante durante todo o período em que trabalhou como gerente e não percebeu 40% sobre seu vencimento básico, ou seja, de junho de 2008 a dezembro de 2012.

No período compreendido entre junho de 2008 a janeiro de 2010, o reclamante não percebeu qualquer gratificação de função (aditamento à inicial, fl. 38). Nesse período, portanto, é devido pela reclamada o valor da gratificação integral de função, no total de 40% sobre o salário base do autor. A partir de fevereiro de 2010 (mês em que, segundo alega o autor, passou a perceber a gratificação de função), é devida a diferença entre o percentual pago pela ré, a título de gratificação de função, e o percentual previsto na CLT, de 40%.

Em face do exposto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de gratificação de função, no valor de 40% sobre o salário base do autor, no período de junho de 2008 a janeiro de 2010, e de diferenças de gratificação de função – assim compreendida a diferença entre o percentual pago ao reclamante a tal título e o percentual legal de 40% – no período de fevereiro de 2010 a dezembro de 2012, a serem apuradas em liquidação de sentença, tudo com reflexos em aviso prévio, remuneração das férias com 1/3, gratificações natalinas e FGTS com 40%.

2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO. INDENIZAÇÃO.

Alegou o demandante ser detentor de estabilidade provisória no emprego, em razão de haver sido eleito membro da diretoria do sindicato representativo da sua categoria profissional. Postulou, em decorrência da rescisão – indireta – do seu contrato de trabalho, fosse a reclamada condenada a pagar uma indenização pelo período da estabilidade alegada.

O Julgador singular enfrentou a matéria nos seguintes termos (fls. 114-v/115):

O autor alega ser membro efetivo da diretoria do sindicato dos empregados no comércio de Santiago, possuindo estabilidade no emprego até 19.07.2016. Postula a indenização do período correspondente, compreendendo salários (inclusive gratificação de função e quinquênios), férias, 13os salários e FGTS.

O documento da fl. 23 dá conta de que o autor foi eleito membro suplente do conselho fiscal do sindicato.

Incide, no aspecto, a Orientação Jurisprudencial nº 365 da SDI-1 do TST, que assim dispõe:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

Na mesma linha a Súmula 369, II, do TST:

O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

Dessa forma, embora regularmente eleito para o referido cargo, o autor não tem direito à estabilidade postulada, uma vez que esta é exclusiva daqueles membros que representam a categoria profissional ou atuam na defesa direta de seus direitos e interesses.

Indefiro, portanto, o pedido.

Buscando a reforma da sentença, o autor argumenta que “os empregados eleitos para o Conselho Fiscal do sindicato profissional estão protegidos pela estabilidade provisória assegurada no art. 8º, VIII, da Constituição Federal, pois exercem cargo de representação sindical, já que eleitos pela Assembleia Geral” (fl. 124). Aduz, na esteira, “que os poderes de representação sindical a que se refere o § 3º do art. 522 da CLT não são conferidos apenas à diretoria, como entendeu a sentença, mas também aos membros do Conselho Fiscal (titulares e suplentes)” (fl. 125, destacado no original). Cita jurisprudência a embasar sua tese.

Examino.

Ao contrário do posicionamento vertido na Origem, entende este Relator que, mesmo os integrantes do conselho fiscal (titulares e suplentes) do sindicato gozam da estabilidade no emprego, por força da disposição dos arts. 543, parágrafos 3º e 4º, da CLT e 8º, inciso VIII, da Constituição Federal.

Nesse sentido, o acórdão lavrado por este Relator no Mandado de Segurança nº 0005415-45.2011.5.04.0000 (MS), julgado pela 1ª Seção de Dissídios Individuais deste Tribunal em 24/10/2011, litteris:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. Suplente do conselho fiscal do sindicato. Estabilidade. Garantia no emprego respaldada nos arts. 543, §§ 3º e 4º, da CLT e art. 8º, inciso VIII, da Constituição Federal. Tanto a diretoria quanto o conselho fiscal são órgãos do sindicato, e seus membros são eleitos. Assim, a garantia no emprego destina-se aos detentores de cargo de direção e/ou administração sindical, sendo extensiva também aos membros do conselho fiscal, titulares e suplentes. Exegese restritiva dos preceitos legais, na linha da OJ nº 365 da SDI-/TST, levaria ao paradoxo de se conceber válida oposição, por parte do empregador, a candidato a cargo do conselho fiscal, eletivo consoante o art. 522 celetista. Tal procedimento patronal, se admitido, conflitaria flagrantemente com a liberdade sindical prevista no art. 8º, inciso I, da Carta Magna. Por oportuno, imperioso se atentar que a regra constitucional coíbe o próprio Estado de interferir ou intervir na organização sindical. À toda evidência, o particular (empregador) há também de respeitar este limite. Presentes os requisitos legais, concede-se a segurança.

[…]

À guisa de ilustração, consigne-se que este Colegiado, examinando matéria análoga no MS nº 02762-2009-000-04-00-5 (sessão de 21/08/09), em acórdão da lavra do Exmº Desembargador Milton Varela Dutra , assim se posicionou:

A estabilidade assegurada ao dirigente sindical pelo art. 543 da CLT, chancelada em nível constitucional pelo princípio estatuído no art. 8º, VIII, da CF (“é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano até o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei” – sublinhei), onde se fulcra a pretensão do litisconsorte, encerrando direito de índole coletiva dirigido à categoria e titularizado pelo detentor de cargo de direção e/ou administração sindical, o que é extensivo aos membros do conselho fiscal, é alcançada também aos suplentes. (negritado no original)

Por fim, aproveitam-se aqui também os argumentos lançados no acórdão proferido no agravo regimental (0005646-72.2011.5.04.0000), interposto pelo litisconsorte, contra o deferimento do pedido liminar. Este foi ratificado com a seguinte fundamentação:

Em que pese a exegese contida na OJ nº 365, o entendimento prevalecente no Colegiado é o de que mesmo os integrantes do conselho fiscal (titulares e suplentes) gozam da estabilidade no emprego, por força da disposição dos arts. 543, §§ 3º e 4º, da CLT e 8º, inciso VIII, da Constituição Federal. A propósito, a posição firmada consta, em síntese, no acórdão proferido por este Tribunal cujo excerto transcreveu-se na decisão agravada. A garantia no emprego aos dirigentes sindicais eleitos destina-se aos detentores de cargo de direção e/ou administração sindical, sendo extensiva também aos membros do conselho fiscal, titulares e suplentes.

Por pertinente, cumpre consignar que a citada OJ nº 365 contém interpretação restritiva do parágrafo 3º do art. 543 da CLT e, em nosso sentir, incompatível com a liberdade sindical preconizada no art. 8º constitucional. A leitura do preceito celetista na íntegra, sem dúvida, autoriza concluir que a garantia de estabilidade no emprego estende-se a todos os integrantes da administração sindical, como aliás consagra seu caput. Na redação deste: “O empregado eleito para cargo de administração sindical (omissis) não poderá ser impedido do exercício de suas funções (omissis)”. É certo que aqui o preceito parte do pressuposto de membro já eleito. A garantia para que isto se consume, porém, está no parágrafo 3º ao vedar a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical. Ora, exegese restritiva leva ao paradoxo de se conceber que o empregador possa opor-se a candidato a cargo do conselho fiscal, que é eletivo conforme expresso no art. 522 celetista. Tal procedimento patronal, se admitido, conflitaria flagrantemente, como acima alertado, com a liberdade sindical prevista no art. 8º, inciso I, da Carta Magna. De se atentar que a regra constitucional coíbe o próprio Estado de interferir ou intervir na organização sindical. À toda evidência, segue-se que o particular (empregador) também deve respeitar este limite.

Tanto a diretoria quanto o conselho fiscal são órgãos do sindicato, e seus membros são eleitos. E embora a delimitação competencial do conselho fiscal (afeta unicamente à fiscalização financeira da entidade), é inegável a relevância de sua atividade à administração sindical, juntamente com a da diretoria. Interpretado o art. 543 da CLT no contexto do sistema sindical legal vigente, forçoso reconhecer que também o integrante do conselho fiscal (titular ou suplente) é beneficiário da garantia no emprego. Escolhido por seus pares, em assembleia geral, para compor a administração sindical, o conselheiro fiscal fica refratário à impugnação ou despedida vazia pelo empregador. Frágil, assim, o entendimento de que apenas o trabalhador integrante da diretoria (titular ou suplente) detenha garantia no emprego, desde a candidatura na forma do art. 543, § 3º, da CLT.

Por conseguinte, com todo o respeito ao entendimento divergente da douta Procuradora Regional do Trabalho (fls. 62/63), tem-se por inequívoca presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora a respaldar a concessão da segurança vindicada.

Concede-se a segurança. (TRT da 4ª Região, 1a. Seção de Dissídios Individuais, 0005415-45.2011.5.04.0000 MS, em 24/10/2011, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Beatriz Renck)

O reclamante foi eleito membro suplente do conselho fiscal do sindicato da sua categoria, consoante comprova a Ata de Posse juntada à fl. 23 dos autos.

Nos termos do art 543, § 3º, da CLT: “Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação“.

O mandato para o qual foi eleito o reclamante encerrará em 20/07/2015, conforme a Ata da fl. 23. Dessa forma, gozaria o demandante de estabilidade provisória até 20/07/2016.

Entendo devida, dessa forma, ao reclamante, a indenização pelo período estabilitário postulada na petição inicial.

Saliento, por oportuno, não haver cogitar de reintegração no emprego (ainda que o reclamante não tenha postulado), pois a resilição do contrato de trabalho entre as partes litigantes se deu por justa causa (“rescisão indireta”), consoante deferido na sentença.

Dou provimento, assim, ao recurso ordinário do autor para condenar a reclamada ao pagamento de indenização pelo período de estabilidade provisória de que gozaria o reclamante, no valor correspondente aos salários do período de 07/10/2013 (computado o período do aviso prévio – sentença, fl. 116) até 19/07/2016 (limite da inicial – fl. 12), acrescidos das gratificações natalinas e remuneração das férias do período, com 1/3.

3. PREQUESTIONAMENTO.

O presente acórdão não viola os dispositivos legais invocados no recurso interposto e nas contrarrazões apresentadas, os quais restam prequestionados, nos termos da Súmula 297, III, do TST e da Orientação Jurisprudencial 118 do TST. Esclareço, por oportuno, que, ainda que não constem expressamente todas as teses aventadas pelo recorrente, esta Turma analisou integralmente o feito, traduzindo, o aresto, o entendimento vertido pelo Colegiado. Eventual inconformidade deverá ser objeto de recurso próprio.

*7282.

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE:

Peço vênia para divergir do Exmo. Desembargador Relator no que tange à estabilidade do membro de Conselho Fiscal do sindicato e o deferimento de indenização.

Entendo que, para fazer jus à estabilidade provisória de que trata o art. 8º, inc. VIII, da CF, faz-se necessário que o empregado tenha sido eleito para representar ou atuar na defesa de direitos da categoria respectiva, hipótese na qual não se enquadra o membro do Conselho Fiscal, haja vista a competência limitada segundo a disposição constante do art. 522, § 2º, da CLT.

Na esteira do decidido em primeiro grau, tenho que o Conselho Fiscal não atua de forma direta na defesa dos direitos e interesses da categoria profissional, portanto, seus membros não gozam de garantia no emprego. Neste sentido a orientação contida na OJ 365 da SDI1 do TST:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. DJ 20, 21 e 23.05.2008

Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

Nada impede que o integrante do Conselho Fiscal da entidade sindical, ou mesmo qualquer trabalhador, decida atuar efetivamente na defesa dos interesses da categoria, por sua conta e risco, pois não estará ao abrigo da estabilidade. A atividade inerente do cargo para o qual foi eleito o reclamante faz parte da estrutura administrativa do sindicato, apenas. Prescinde, por si só, da estabilidade.

Nesses termos, mantenho a sentença proferida quanto ao aspecto, inclusive por seus próprios fundamentos.

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.