Inteiro Teor
A C Ó R D Ã O
(SDI-1)
GMACC/mrl/jr/m
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ESTABILIDADE SINDICAL. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DESIGNADO DIRIGENTE. AUSÊNCIA DE TESE DE MÉRITO NO ACÓRDÃO DA TURMA . Caso em que a Turma não emitiu tese de mérito acerca do direito à estabilidade sindical por trabalhador eleito como conselheiro fiscal e posteriormente designado dirigente . O Colegiado , ao explanar acerca da diretriz da OJ 365 da SBDI-1 do TST , invocou o óbice da Súmula 422 do TST como negativa ao conhecimento do recurso de revista patronal. A Turma consignou que , “apesar de mencionar o entendimento de que o membro do conselho fiscal seria contemplado com a mesma garantia constitucional do dirigente sindical, o TRT registrou o fato de o obreiro ter passado a ocupar o cargo de direção. E, quanto a esse último fato, a recorrente não se insurgiu”. A Turma invocou, ainda, o óbice da Súmula 126 do TST, fundamentando que a aferição do fato de o reclamante ter exercido apenas o cargo de conselheiro fiscal sem assunção do cargo de direção implicaria revolvimento de fatos e provas. Inexiste, portanto, tese de mérito na decisão embargada a viabilizar o confronto com os arestos transcritos pela recorrente , bem como a análise da alegada contrariedade à OJ 365 da SBDI-1 do TST . Recurso de embargos não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-E-ED-RR-57900-48.2009.5.04.0402 , em que é Embargante MADAL PALFINGER S.A. e Embargado VALDEMIR DA SILVEIRA .
A Quinta Turma desta Corte, por meio do acórdão lançado sob o documento sequencial 6, não conheceu do recurso de revista da reclamada, no que interessa, quanto ao debate “estabilidade sindical – membro de conselho fiscal designado como dirigente”. O Colegiado invocou o óbice das Súmulas 422 e 126 do TST.
Ambas as partes opuseram embargos declaratórios. No doc. seq. 9 , o reclamante , e no doc. seq. 11 , a reclamada. A Turma negou provimento aos declaratórios do autor e prestou esclarecimentos aos da reclamada, sem concessão de efeito modificativo, consoante acórdão no doc. seq. 15.
A reclamada interpôs recurso de embargos (doc. seq. 17), renovando o debate acerca da estabilidade sindical. Assevera que a decisão embargada contraria a OJ 365 da SBDI-1 do TST e diverge do posicionamento de outras Turmas da Corte, transcrevendo arestos a confronto (fls. 3-8 do doc. seq. 17). Menciona também que a Súmula 126 do TST possibilita o reenquadramento jurídico da controvérsia a partir da análise dos dados fáticos constantes do acórdão regional .
Impugnação apresentada no doc. seq. 22 e reiterada no doc. seq. 24 .
Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST.
É o relatório.
V O T O
1 – PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de embargos, porquanto tempestivo (doc. seq. 16 e 20), subscrito por procurador regularmente constituído (doc. seq. 1, fl. 93 e docs. seqs. 3 e 19), estando regular o preparo (doc. seq. 1, fls. 159, 241, 243, 295, 335, 381 e docs. seqs. 7, 14 e 18). O apelo foi interposto antes da edição do Ato TST 440/SEGJUD.GP/TST, de 28 de junho de 2012. Cumpre, portanto, examinar os pressupostos específicos do recurso, à luz do disposto no art. 894, II, da CLT, na sua redação atual.
2 – PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
2.2 – ESTABILIDADE SINDICAL. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DESIGNADO DIRIGENTE.
Como relatado, a Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada quanto ao debate em epígrafe. O Colegiado invocou o óbice das Súmulas 422 e 126 do TST. Eis o teor do acórdão embargado:
“MEMBRO DE CONSELHO FISCAL. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE.
O Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos:
“2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO.
A reclamada requer a reforma da decisão que determinou a reintegração do autor no emprego e a condenou a pagar salários, férias, gratificação natalina e FGTS a contar de 27-03-2009 até a data da efetiva reintegração. Requer seja aplicada ao autor a pena de confissão, por não ter ele comparecido à audiência de prosseguimento realizada em 08-07-2009. Sustenta que o atestado médico posteriormente apresentado (fl. 347) não atesta impossibilidade de locomoção. Assevera que o autor, na função de “balanceiro”, era responsável pelo controle dos equipamentos de proteção individual, ou seja, executava atividades diárias atinentes ao ramo da metalurgia, as quais nenhuma relação tem com a função de vigilante. Argumenta que não pode ser, a empresa, obrigada a observar eventual estabilidade sindical de empregado eleito para atuação em sindicato diverso daquele para qual contribui.
São os seguintes os fundamentos da sentença:
Embora o autor não tenha comparecido na audiência de instrução realizada em 08/07/2009, junta atestado médico de fl. 347, com referência do CID, evidenciando a sua impossibilidade de locomoção ao juízo, mesmo que nada mencione a respeito. Desse modo, não há falar em afronta ao entendimento expresso na Súmula nº 122 do TST.
Os documentos de fls. 21-46 comprovam que o autor foi eleito Conselheiro Fiscal do Sindicato profissional dos Vigilantes de Caxias do Sul e Região da Serra Gaúcha para mandato de 2006/2010 e que a partir de 01/04/2008 assumiu o cargo de Secretário de Divulgação do Sindicato. Confirmam também que a ré foi plenamente comunicada dos atos de candidatura, eleição e nomeação do autor como dirigente sindical.
Por outro lado, o que se mostra relevante, ao menos a princípio, é o debate sobre a caracterização do enquadramento profissional do autor, para fins de aplicação ou não do item III da Súmula nº 369 do TST.
O art. 511, § 3º, da CLT, define como categoria profissional diferenciada a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força do estatuto profissional especial ou em consequência de condição de vida singulares.
Apesar de não constar no Quadro Anexo a que se refere o artigo 577 da CLT, entende-se que os vigilantes formam categoria profissional diferenciada, dada as peculiaridades da função e a existência de estatuto profissional especial, através da Lei 7.102/83, com alterações introduzidas pela Lei 8.863/94, que em seu artigo 10, considera como segurança privada as atividades de proceder vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas e o transporte de valores ou outro tipo de carga.
Note-se que a ficha de registro de fls. 86-88, ao mesmo tempo que revela que o autor foi promovido de vigilante para balanceiro em 24/07/2007, deixa claro que o autor permaneceu atrelado ao setor de segurança patrimonial da empresa (fl. 88), fato corroborado pelos recibos salariais de fls. 48-54 e 232-276, e pelos registros de horário de fls. 138-162.
Assim, não há dúvida de que o autor trabalhava na empresa do ramo mecânico e de metais como vigilante patrimonial e, nessa qualidade, foi eleito Conselheiro Fiscal e nomeado Secretário de Divulgação do Sindicato Profissional dos Vigilantes, sendo notório, portanto, que sua atividade não coincidia com a atividade preponderante da empresa na qual trabalhava, mas com aquela pertinente à categoria profissional para a qual foi eleito dirigente.
Por esses fundamentos, entendo aplicável a orientação consolidada no item III da Súmula nº 369 do TST e devida à reintegração do autor no emprego com o pagamento de salários, férias, gratificação natalina e FGTS a contar de 27/03/2009 até a data da efetiva reintegração.
Em relação ao atestado médico juntado à fl. 347, tem razão a recorrente.
Assim dispõe a Súmula n.122 do TST, aplicável por analogia:
122 – Revelia. Atestado médico. (RA 80/1981, DJ 06.10.1981. Redação alterada pela Res 121/2003, DJ 19.11.03. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 74 da SDI-1 – Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)
A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. (Primeira parte – ex-OJ nº 74 – Inserida em 25.11.1996; segunda parte – ex-Súmula nº 122, redação dada pela Res 121/2003, DJ 19.11.03)
Observa-se que o documento juntado à fl. 347 para justificar a ausência do autor à audiência, consigna o CID G 43.9. Em consulta ao site da Previdência Social , constata-se que o tal código refere-se a “enxaqueca”. Embora se saiba que a enxaqueca provoca dor de cabeça de maior intensidade, muitas vezes acompanhada de outros sintomas, a ausência do reclamante à audiência somente se justificaria no caso de impossibilidade de locomoção, o que não foi atestado.
Descumprida a orientação da Súmula 122 do TST, aplica-se ao reclamante a pena de confissão.
Quanto à estabilidade no emprego, cumpre registrar, de início, que o fato de o empregado pertencer à categoria diferenciada e não à categoria profissional preponderante na empresa não lhe retira o direito à estabilidade provisória no emprego garantido pela Constituição de 1988 ao dirigente sindical. Contudo, a prevalência do direito à estabilidade está condicionada ao exercício da atividade pertinente a tal categoria, sob pena de esvaziamento da representatividade que é pertinente a tal garantia de emprego.
Conforme destacou o julgador, os documentos de fls. 21-46 comprovam que o autor foi eleito Conselheiro Fiscal do Sindicato profissional dos Vigilantes de Caxias do Sul e Região da Serra Gaúcha para mandato de 2006/2010 e que a partir de 01/04/2008 assumiu o cargo de Secretário de Divulgação do Sindicato. Confirmam também que a ré foi plenamente comunicada dos atos de candidatura, eleição e nomeação do autor como dirigente sindical.
O reclamante foi admitido para exercer a função de vigilante em 06-12-1999 (fl. 85) e eleito dirigente do conselho fiscal do sindicato da categoria dos vigilantes em 2006, tudo devidamente comunicado a empregadora e, em 24-07-2007, ou seja um ano depois da eleição e posse no cargo sindical, foi promovido à função de “balanceiro” (fl. 87), atividade exercida no mesmo setor de segurança patrimonial, tendo em vista que a reclamada, em 11-06-2007, firmou contrato de prestação de serviços de vigilância e auxiliar de segurança com a empresa PROTESUL Vigilância Caxiense (fls. 341-344).
Segundo se infere dos autos, como balanceiro o reclamante controlava a entrada e a saída de caminhões na empresa, efetuando inclusive a pesagem desses e, ainda, tinha função agregada de controle de entrega de EPIs aos empregados.
Entende esta Turma, em sua maioria, vencido o Presidente, que a sentença está correta, pois a alteração de cargo, além de não caracterizar uma diferença substancial em relação a função de vigilante, considerando que a função principal do balanceiro não diz respeito a entrega de EPIs, e sim, ao controle de circulação de caminhões na empresa, pode caracterizar manobra do empregador justamente para desconstituir a estabilidade sindical, que já era do seu conhecimento.
Quanto ao fato de ter sido em 2008, no curso do mandato, designado para ocupar vaga de diretor da entidade, tal fato também era de conhecimento da empresa, que liberou o autor em diversas ocasiões, a pedido do sindicato, nessa condição. De qualquer forma, entende-se que o membro do conselho fiscal detém a mesma garantia constitucional.
Assim sendo, ainda que aplicada a pena de confissão ao autor, a prova dos autos converge para a manutenção da sentença.”
A reclamada sustenta que o reclamante, membro do conselho fiscal do sindicato, não faz jus à estabilidade sindical provisória. Indica violação dos artigos 5º, II, e 8º, VIII, da CF e 522, § 2º, e 543, § 3º, da CLT, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1 e transcreve arestos para demonstrar o dissenso pretoriano.
O Tribunal Regional, ao negar provimento ao recurso ordinário patronal, concluiu que: o reclamante pertencia à categoria profissional diferenciada – vigilante – exercendo, na empresa, essa função; que o autor foi eleito em 2006 dirigente do conselho fiscal do sindicato da categoria dos vigilantes, fazendo jus à estabilidade legal; que, em 2007, houve alteração do cargo do obreiro, sem diferença substancial da função por ele antes exercida; que, em 2008, no curso do mandato, o reclamante foi designado para ocupar vaga de diretor da entidade; e, finalmente, a Corte revisora registrou seu entendimento no sentido de que” o membro do conselho fiscal detém a mesma garantia constitucional “.
De fato, conforme entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1, os membros do Conselho Fiscal não gozam da estabilidade prevista nos artigos 543, § 3º, da CLT e 8º, inciso VIII, da Constituição da República, uma vez que não atuam em defesa dos direitos da classe a que pertencem, pois apenas fiscalizam a gestão financeira do sindicato.
Entretanto, o Tribunal Regional consignou que, em 2008, no curso do mandato do conselho fiscal, o reclamante foi designado para ocupar vaga de diretor da entidade. Assim, apesar de mencionar o entendimento de que o membro do conselho fiscal seria contemplado com a mesma garantia constitucional do dirigente sindical, o TRT registrou o fato do obreiro ter passado a ocupar o cargo de direção. E, quanto a esse último fato, a recorrente não se insurgiu, não estando devidamente fundamentado seu recurso. Incidência da Súmula nº 422 do TST.
Ainda que assim não fosse, somente através do revolvimento dos fatos e provas dos autos poderia se aferir se o reclamante foi apenas membro do conselho fiscal, ou também assumiu o cargo de direção do sindicato. E apenas com a verificação desses dados fáticos poderia haver reforma da decisão, hipótese que atrairia o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte.
Não conheço do recurso de revista” (doc. seq. 6, fls. 3-8. Retirados alguns grifos que constavam do original.)
Ao apreciar os embargos declaratórios opostos pela reclamada, a Turma acrescentou:
“II – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos e regulares.
A reclamada opõe embargos de declaração ao acórdão proferido pela 5ª Turma do TST, aduzindo ter havido omissão no tocante ao pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso de revista. Sustenta que não há que se falar em perda do objeto, já que o TRT deferiu o efeito suspensivo ao recurso ordinário. Prossegue, requerendo seja” explicitado se o embargado foi eleito para o cargo de diretor “. Isso porque”se o simples fato do empregado, ‘membro de conselho fiscal’ for designado como diretor da entidade para cumprir um mandato tampão, sem tenha sido eleito efetivamente para ocupar o referido cargo, esta situação importará em burla à legislação trabalhista e à Jurisprudência desta E. Corte”. Conclui que”o mandato ocupado era o de membro de conselho fiscal, pouco importando que tenha sido designado para ocupar qualquer outro cargo, pois o que está registrado, expressamente, é que ‘no curso do mandato’, portanto, mandato de conselheiro fiscal”. Nesse contexto, aduz que” foi apenas por este fato que o TRT reconheceu a estabilidade provisória, em razão de assegurar a garantia ao membro de Conselho Fiscal, pouco importando os desdobramentos subsequentes “.
Pois bem.
Quanto ao pedido de concessão de efeito suspensivo, cabe tecer alguns comentários. Observa-se que a parte, em seu recurso de revista, não apresenta interpretação diversa ou indica qualquer dispositivo legal ou constitucional tido como violados, não atendendo aos requisitos previstos no artigo 896, a e c, da CLT e da Súmula nº 221, I, do TST.
Por outro lado, a Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1, indicada no apelo, se refere ao mérito da questão. Não traduz entendimento acerca de eventual possibilidade de efeito suspensivo à decisão.
Ademais, segundo interpretação desta Corte, nos termos da Súmula nº 414, I, parte final,”a ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso”. Assim, inviável, neste momento, incidentalmente, deferir a pretensão da parte.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
[…]
Em relação à estabilidade, ficou devidamente consignado no acórdão embargado o fundamento para manter a decisão do Regional, de modo que toda a matéria referente ao tema em discussão foi devidamente analisada.
A embargante argumenta que o único fundamento do TRT para deferir a estabilidade, foi o entendimento de que membro de conselho fiscal também seria detentor do benefício. Entretanto, conforme mencionado no acórdão recorrido,” o Tribunal Regional consignou que, em 2008, no curso do mandato do conselho fiscal, o reclamante foi designado para ocupar vaga de diretor da entidade “e, sobre tal fato, a reclamada, ora embargante, não se insurgiu.
Nesse contexto, foi considerado que seu recurso não estava devidamente fundamentado, nos termos da Súmula nº 422 do TST. Mesmo que assim não fosse, foi destacada a impossibilidade de reformar a decisão pelo óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte, pois somente com o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos poderia se chegar a conclusão acerca do efetivo cargo do reclamante (se apenas conselheiro fiscal ou membro da direção do sindicato).
Acolho, para prestar esclarecimentos, sem a concessão de efeito modificativo” (doc. seq. 15, fls. 3-6. Retirados alguns grifos que constavam do original.)
Em suas razões recursais, a reclamada assevera que , “incontroverso, o registro do autor é como membro do conselho fiscal, sendo, tão somente, encarregado de outra ocupação sem que fosse legitimamente empossado, pois se assim o fosse, restaria consignada sua efetiva eleição para a função de direção, mas o que se verifica é sua designação à função diversa no ‘curso de seu mandato’” (doc. seq. 17, fl. 3).
Defende que a decisão embargada contraria a OJ 365 da SBDI-1 do TST e diverge do posicionamento de outras Turmas da Corte, transcrevendo arestos a confronto (fls. 3-8 do doc. seq. 17). Menciona também que a Súmula 126 do TST possibilita o reenquadramento jurídico da controvérsia a partir da análise dos dados fáticos constantes do acórdão regional .
Ao exame.
Não há tese de mérito no acórdão da Turma acerca do direito à estabilidade sindical por trabalhador eleito como conselheiro fiscal e posteriormente designado dirigente, que permita aferir a alegação de contrariedade à Orientação Jurisprudencial 365 da SBDI-1 do TST e existência de divergência jurisprudencial .
Conforme se constata da transcrição supra, o Colegiado limitou-se a aplicar os óbices das Súmulas 422 e 126 do TST, como fundamento ao não conhecimento do recurso de revista . E nem mesmo no acórdão relativo aos embargos de declaração patronais houve acréscimo de fundamento que permita a identificação de adoção de tese de mérito quanto ao citado tema de fundo controvertido no feito.
Destaque-se que os arestos apresentados a confronto (doc. seq. 17, fls. 3-8) tratam apenas do debate de mérito acima mencionado, nada registrando acerca dos óbices processuais invocados na decisão embargada.
Convém registrar, por fim, que a embargante não alegou a má aplicação das Súmulas 422 e 126 do TST por parte da Turma.
Quanto à Súmula 422, não registra especificamente o verbete (Súmula 221 do TST), mas consigna que a Turma “entendeu que a parte não havia fundamentado seu recurso, porém, as razões da embargante foram consubstanciadas na impossibilidade de se falar em estabilidade provisória para o cargo em que o autor fora legalmente eleito, qual seja, membro do conselho fiscal .”
E, no tocante ao segundo verbete, afirma que “a inteligência da S. 126 do C. TST pressupõe o alcance de premissas fáticas ensejadoras do reenquadramento jurídico por este C. Tribunal da realidade posta em juízo” (tudo no doc. seq. 17, fl. 3) .
Essas circunstâncias, todavia, não dão ensejo à análise das razões recursais sob a ótica de má aplicação das Súmulas 126 e 422 do TST, nem mesmo diante da diretriz da OJ 257 da SBDI-1 do TST.
Desse modo, por todos os ângulos que se analisem as razões recursais, conclui-se inviável o conhecimento do apelo, destinado a impugnar a decisão da Turma do TST e não o acórdão regional .
Não conheço do recurso de embargos.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de embargos.
Brasília, 14 de agosto de 2014.
Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator
