EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – OBRA REALIZADA PELO PROPRIETÁRIO – RELAÇÃO DE EMPREGO – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – REQUISITOS PRESENTES.

– Conforme prevê o art. 2º, I, da Lei Complementar Federal nº 116/03, que dispõe sobre o ISSQN, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, o imposto ali previsto não incide sobre a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo e de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados.

– Conforme previsão contida no art. 273 do CPC/73, presentes a prova inequívoca, tendente a comprovar a verossimilhança das alegações, além do fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação, deve ser mantida a decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário, até a resolução definitiva nos autos da ação anulatória.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0188.15.012640-0/001 – COMARCA DE NOVA LIMA – AGRAVANTE (S): MUNICÍPIO DE NOVA LIMA – AGRAVADO (A)(S): EDUARDO MELO XAVIER RIBEIRO FILHO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

JD. CONVOCADA LÍLIAN MACIEL SANTOS

RELATORA.

JD. CONVOCADA LÍLIAN MACIEL SANTOS (RELATORA)

V O T O

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto pelo MUNICÍPIO DE NOVA LIMA em face da decisão proferida pela magistrada Roberta Rocha Fonseca às fls. 218/219-TJ, que, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada por EDUARDO NELO XAVIER RIBEIRO FILHO, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, para “determinar a inexigibilidade do débito fiscal referente à obra realizada na Rua dos Canários, nº 1176, Condomínio Morro do Chapéu, em Nova Lima (MG), objeto/referência 1113050100 – ISS, no valor de R$ 16.074,91 (dezesseis mil e setenta e quatro reais e noventa e um centavos).

Sustenta o agravante, em síntese, a legalidade da cobrança de ISS do dono da obra, tendo em vista o que dispõe o Código Tributário Nacional e a legislação municipal aplicável. Afirma que não se encontram presentes os requisitos constantes do art. 273 do CPC/73 para o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela.

O recurso foi recebido como Agravo de Instrumento por meio da decisão de fls. 232/233, tendo sido indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo.

O agravado apresentou resposta ao recurso às fls. 241/245.

Informações prestadas às fls. 247/248.

É o relatório.

No tocante ao tema central, a controvérsia cinge-se em torno da presença ou não dos requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela, a fim de se suspender a exigibilidade do crédito tributário discutido na ação anulatória.

A antecipação dos efeitos da tutela retratada no art. 273 do CPC/73 representa espécie do gênero das chamadas tutelas de urgência, instituto processual que visa a conferir ao requerente a fruição imediata e provisória do direito a que visa efetivar por meio da ação ajuizada. Para sua concessão, o CPC/73 exige, em seu art. 273, a prova inequívoca, tendente a demonstrar a verossimilhança das alegações, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, alternativamente, que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. São nesses termos os ensinamentos de Nelson Nery Júnior:

Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito, espécie do gênero tutelas de urgência, é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação e conhecimento. (JÚNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante; 14ª Ed; Editora Revista dos Tribunais; 2014; p. 652).

O agravado sustenta que, no caso em análise, a prova inequívoca tendente a comprovar a verossimilhança de suas alegações encontra respaldo na LC 116/03 e na jurisprudência aplicável ao caso, no sentido de que não existe fato gerador do ISS se a construção civil foi realizada para o próprio beneficiário, mediante a contratação de mão-de-obra via relação de emprego.

Sustenta também que o dano irreparável ou de difícil reparação está configurado diante da iminente possibilidade de ajuizamento da execução fiscal, o que torna premente a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, trata-se de medida legal que visa a impedir o Fisco de exigir a sua satisfação, ou mesmo constranger o contribuinte ao pagamento.

Além disso, tem a importante função de possibilitar ao contribuinte a obtenção de certidão positiva de débito com efeitos de negativa, de forma que, embora constituído, o crédito tributário não poderá ser óbice a que o contribuinte usufrua seus direitos e prerrogativas em virtude de débito tributário desprovido de exigibilidade.

O art. 151 do Código Tributário Nacional dispõe que suspendem a exigibilidade do crédito tributário I – moratória, II – o depósito do seu montante integral; III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento.

Assim, a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada nos autos de ação anulatória possui a importante função de suspender a exigibilidade do crédito tributário.

O agravante afirma que a cobrança de ISS efetuada pelo Município é legal, tendo em vista o que dispõe o art. 3º da Lei Municipal 2.073/08. Alega que existe legislação municipal prevendo a responsabilidade solidária do dono da obra no caso de não pagamento do ISS pelo prestador de serviços.

Contudo, tal como restou decidido na decisão agravada, entendo presentes os requisitos para o deferimento da medida antecipatória para suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Isso porque o art. 2º, I, da Lei Complementar Federal nº 116/03, que dispõe sobre o ISSQN, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, estabelece que o imposto não incide sobre a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo e de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados.

Além disso, o art. 1º, da mesma lei, dispõe que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Por sua vez, a Lista de Serviços prevista na aludida Lei Complementar Federal assim dispõem, em seu item 7.02, como prestação de serviços apta a ensejar a ocorrência do fato gerador do tributo:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Nesse sentido, da Certidão de Baixa e Habite-se constante à f. 22-TJ, consta como proprietário do imóvel residencial localizado na rua dos Canários, 1176, o próprio agravado. Isso demonstra, juntamente com os demais elementos de prova e as alegações constantes dos autos, ao menos em sede de cognição sumária, própria do estágio em que se encontra o procedimento, a existência de prova apta a possibilitar a antecipação dos efeitos da tutela, até que a questão trazida nos autos sejam mais bem debatida e elucidada no bojo da ação anulatória em curso.

Nesse sentido, veja-se precedente deste Tribunal de Justiça de Minas Gerais em situação relacionada à tratada no presente caso:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. ISSQN SOBRE OBRA REALIZADA PELO PRÓPRIO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA.

– Para a concessão de tutela antecipada, forte no art. 273, caput, do CPC/1973, deve a parte apresentar as provas que, dentro de um juízo sumário de probabilidade, permita ao julgador concluir que as alegações formuladas revestem-se de aparência de verdade e, assim, que a parte pode ser titular do direito que evoca. Deve, ainda, demonstrar a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação que justifique a concessão da tutela de urgência, sob pena de perecimento de seu direito. – Não se verifica a existência de responsabilidade tributária solidária do tomador de serviço com o prestador de serviços em relação ao recolhimento do ISSQN, quando, na hipótese, inexiste fato gerador do imposto, considerando que o suposto tomador de serviços é o próprio responsável técnico da obra. (TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0188.15.011003-2/001, Relator (a): Des.(a) Ana Paula Caixeta , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/08/0016, publicação da sumula em 23/08/2016)

Ademais, a documentação de fls. 29/39 dos autos demonstra a existência de relação de emprego no caso em análise, o que atrairia a aplicação do art. 2º, inciso II, da Lei Complementar Federal nº 116/03.

Quanto ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, este se encontra presente diante da iminência do possível ajuizamento de execução fiscal em virtude da não concessão da antecipação dos efeitos da tutela, tal como decidido na sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau.

Desse modo, ao menos por meio de uma cognição sumária, entendo viável a manutenção da decisão proferida, mantendo-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até que a questão trazida nos autos da ação anulatória seja satisfatoriamente debatida e resolvida em primeiro grau.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Custas na forma da lei.

DESA. ÁUREA BRASIL – De acordo com o (a) Relator (a).

DES. WANDER MAROTTA – De acordo com o (a) Relator (a).

SÚMULA:”NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO”