A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GDCCAS/RCA/iap

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL. I. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que o “membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT)“, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1/TST. II. Assim, ao reconhecer a estabilidade provisória do Reclamante, eleito membro do Conselho Fiscal do sindicato, o Tribunal Regional proferiu decisão em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1/TST. III. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1/TST, e a que se dá provimento. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. I. Não obstante o disposto no artigo 133 da Constituição Federal, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios se sujeita aos requisitos do artigo 14 e parágrafos da Lei nº 5.584/70, quais sejam a assistência do sindicato da categoria e a percepção de salário inferior ao mínimo legal, ou impossibilidade de demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da família. Os referidos requisitos devem existir de forma concomitante. Incidência das Súmulas nos 219 e 329 do TST. II. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST, e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-881-02.2011.5.07.0024, em que é Recorrente COMPANHIA ENERGÉTICA DO CEARÁ – COELCE e Recorrido JOÃO VERAS FILHO.

O Tribunal Regional do Trabalho da Sétima Região deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamada, para “excluir da condenação a multa do art. 475-J, do CPC e, ainda, reduzir o valor da indenização por dano moral para R$ 20.000,00 (vinte mil reais)“, conforme acórdão de fls. 667/679 do documento sequencial eletrônico.

A Reclamada interpôs recurso de revista (fls. 683/701). A insurgência foi admitida quanto ao tema “Honorários advocatícios”, por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST (decisão de fls. 765/767).

O Reclamante apresentou contrarrazões ao recurso de revista interposto pela Reclamada, às fls. 771/777.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente habilitado e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL

A Reclamada busca afastar a condenação ao pagamento da indenização substitutiva à estabilidade provisória de dirigente do sindicato da categoria profissional. Alega que o Reclamante “não ocupou cargo na Diretoria Executiva do Sindicato, mas no Conselho Fiscal, que não confere garantia de emprego ao obreiro” (fl. 687). Defende que, “em sendo o recorrido membro suplente do Conselho Fiscal de entidade sindical, não é detentor da estabilidade provisória perseguida e, por via de consequência, não faz jus à indenização estabilitária deferida” (fl. 689). Indica violação dos arts. 8º, VIII, da CF/88, 522, § 2º, e 543, §§ 3º e 4º, da CLT e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1/TST. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão:

“1) DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA – MEMBRO DO CONSELHO FISCAL

Consigna a MM. Desembargador (a) Relator (a), em breve relato e decisão sobre tal tópico recursal:

‘Irresignado com a decisão que reconheceu a estabilidade provisória do reclamante, por ter sido eleito membro do Conselho Fiscal do Sindicato dos Eletricitários, recorre a reclamada afirmando, em síntese, que não existe a estabilidade deferida, eis que o autor não ocupou cargo na Diretoria Executiva do Sindicato, motivo pelo qual sustenta que deve ser excluída a indenização substitutiva’.

Reexaminando-se a matéria relativa a tal tópico, conclui-se que sem razão a recorrente.

Analisando as alegativas deduzidas pelas partes e a própria conclusão da sentença em relação à matéria fática, verifica-se que o reclamante foi eleito titular de um cargo do Conselho Fiscal do SINDIELETRO, com mandato que expirou no dia 15/11/2011 (fls. 22/23) A demanda exige, pois, somente saber se os membros do Conselho Fiscal dos sindicatos têm a garantia da estabilidade provisória.

A estabilidade sindical é consagrada na própria Constituição Federal, que em seu art. 8º, inciso VIII, assim preceitua:

‘Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei’.

Mesmo antes da Constituição Federal, a CLT, em seu art. 543, § 3º, já assegurava esse direito, quando assim dispunha:

‘Art. 543. O empregado eleito para o cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.

§ 3º. Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 7.543, de 02.10.1986, DOU 03.10.1986)

§ 4º. Considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 7.223, de 02.10.1984, DOU 03.10.1984)’

Valentin Carrion, na obra Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho – 37ª Ed., atualizada por Eduardo Carrion -, Saraiva, 2012, p. 514, comentando tal artigo, afirma:

‘A CLT protege o dirigente sindical, o mesmo fazendo a CF. A primeira se refere aos ocupantes eleitos para o cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive a órgão de deliberação coletiva, que decorra ‘de eleição prevista em lei’. A CF protege o candidato ou eleito a cargo de direção ou representação sindical, inclusive suplente’.

A vedação de dispensar o dirigente sindical, sem sombra de dúvidas, é direito à estabilidade, sendo, entretanto, uma estabilidade provisória, com suas limitações temporais, mas com objetivos amplos, visando não só a proteção do trabalhador em si, mas a proteção da própria atividade sindical, em sua plenitude.

E, para tanto, é imprescindível que o empregado mantenha seu emprego e respectivo salário durante o mandato, sem restrições de qualquer ordem, pelo empregador, para que por ele não seja perseguido, ante o mandato exercido e mesmo após um ano do término do mesmo.

A estabilidade do dirigente sindical em si não é controvertida, mas há controvérsias com relação a vários aspectos dela decorrentes e muitas limitações, que parte da doutrina e da jurisprudência procuram impor.

É o caso, por exemplo, do número de membros da diretoria.

A seção III, do Capítulo I, da CLT, trata da administração do sindicato e, naquele diploma, não é absolutamente livre, conforme disposto no art. 522, in verbis:

‘Art. 522. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de sete e, no mínimo, de três membros e de um conselho fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela assembleia geral’.

Os que combatem tal dispositivo argumentam que ele não mais encontra guarida, em vista do artigo 8º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, que assim preceitua:

‘Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

Arnaldo Süssekind, em sua obra, Direito Constitucional do Trabalho, 2ª Ed., RENOVAR, Rio de Janeiro-São Paulo, 2001, p. 415, no entanto, argumenta, em resumo que:

‘(…) se o direito do sindicato de eleger seus membros dirigentes – porque daí decorre o direito de estabilidade dos mesmos vai interferir na relação entre o empregado eleito e seu empregador, restringindo o direito a este constitucionalmente assegurado, como regra, de resilir unilateralmente o contrato de trabalho’, é evidente que a questão ‘extrapola a autonomia interna do sindicato, atingindo direito de outrem’. Dessa simples e intuitiva razão decorre que a lei (não o Governo) há de dispor sobre o número dos componentes da Diretoria do sindicato. Com isso, não sofre violação o princípio da autonomia sindical. Apenas se preserva, como frisou a Assembleia das Nações Unidas, o respeito aos ‘direitos e liberdades de outrem'(art. 8º c, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966).

E aduzimos: ‘Enquanto a lei não dispuser, prevendo outro critério de limitação do número de diretores do sindicato, há de prevalecer a norma do art. 522 da CLT, sob pena de sujeitar-se o empregador, na relação contratual com seu empregado, ao arbítrio da entidade sindical, o que não se coaduna, obviamente, com a própria ideia de direito’.

Esse posicionamento doutrinário é irrefutável.

A melhor doutrina, assim como a jurisprudência, já se consolidaram no sentido de que a liberdade sindical, decorrente da proibição de intervenção do Poder Público na organização e funcionamento do Sindicato ‘é de caráter administrativo e não se confunde com ‘proibição de intervenção da Lei’. Esta é sempre presente em todos os escaninhos na vida em sociedade e ninguém está fora ou acima dela, constituindo mesmo o elemento fundamental, do the rule of law ou Estado de Direito. O Sindicato que viola o disposto no art. 522 da CLT e cria uma Diretoria com número desmesurado de integrantes, com vistas à obtenção de ‘estabilidade temporária’ para os mesmos, pratica ato abusivo em flagrante violação do Direito, insusceptível de ser jurisdicionalmente protegido. (TRF 5ª R. – AC 95.020 – CE – 1ª T. – Rel. Juiz Castro Meira – DJU 09.02.1999)’

Os tribunais do Trabalho caminham na mesma direção, em especial o TST:

‘103000029221 JCLT.522 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – DIRIGENTE SINDICAL – EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE PREVISTO NO ARTIGO 522 DA CLT – SÚMULA Nº 369, II – NÃO PROVIMENTO – 1- Ao constatar a extrapolação do número de membros da diretoria do sindicato, não figurando os réus entre os sete primeiros da diretoria executiva, nem entre os três primeiros do conselho fiscal, conforme exigido pelo artigo 522 da CLT, o egrégio Tribunal Regional concluiu pela ausência do direito à estabilidade provisória, registrando, ademais, que o artigo 522 da CLT foi acolhido pela Constituição Federal de 1988. 2- Nesse contexto, resulta inviável o destrancamento do recurso de revista, porquanto o v. acórdão regional foi proferido em consonância com a Súmula nº 369, II. 3- Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST – AIRR 830/2002-008-07-40 – Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos – DJe 11.12.2009 – p. 1245) A ementa retro foi extraída da obra Júris Síntese, em DVD, Nº 84, Jul- Ago/2010′.

‘103000018725 JCLT.522 – RECURSO DE REVISTA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – DIRIGENTE SINDICAL – LIMITAÇÃO – A interpretação do art. 543, § 3º, c/c o art. 522 da CLT nos leva ao entendimento segundo o qual gozam de estabilidade provisória os dirigentes sindicais integrantes da diretoria até o limite máximo de sete diretores e sete suplentes. Por conseguinte, se eleito um número de diretores que exceda o limite previsto em lei, não será assegurada a garantia no emprego àqueles representantes além da sétima posição. Assim, o fato de o sindicato ter em sua composição 29 membros representantes, sendo 10 da diretoria executiva, enquanto a lei limita esse número a, no máximo, sete membros, não afasta o direito do reclamante à estabilidade provisória, uma vez que ocupa a sexta posição na composição da diretoria, sendo diretor de assuntos jurídicos. Violação de dispositivos de lei e divergência jurisprudencial não configuradas. Recurso de revista de que não se conhece. (TST – RR 2003/2006-143-03-00 – Relª Minª Kátia Magalhães Arruda – DJe 27.11.2009 – p. 1187)) A ementa retro foi extraída da obra Júris Síntese, em DVD, Nº 84, Jul-Ago/2010′.

Assim, deve prevalecer a regra do artigo 522, da CLT, que limita o número de Diretores a 07 (sete), no máximo e três, no mínimo.

Outro fator a analisar e que decorre do reconhecimento da estabilidade do dirigente sindical é o pertinente ao membro do Conselho Fiscal, que é a principal divergência neste feito.

A Jurisprudência é quase unânime no sentido de que não há estabilidade ao membro do Conselho Fiscal, seja ele efetivo ou suplente, inclusive já está editada uma Orientação Jurisprudencial, pela Seção de Dissídios Individuais do C. TST, cujo texto é o seguinte:

‘OJ SDI-1 Nº 365 – Estabilidade Provisória. Membro de Conselho Fiscal de Sindicato. Inexistência. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT)’.

Entretanto, como as orientações jurisprudenciais não têm efeito vinculante, este relator, pesquisando sobre o assunto, encontrou entendimentos em contrário ao posicionamento acima:

‘115000013623 JCLT.522 JCF.8 JCF.8.VIII JCLT.543 JCLT.543.3 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – DIRIGENTE SINDICAL – CONSELHO FISCAL – O membro de conselho fiscal faz jus à estabilidade provisória, já que integrante da administração da entidade sindical, segundo disposto no art. 522 da CLT. É vedada a dispensa do empregado candidato ou eleito para mandato de direção e representação sindical, categoria esta última na qual, entende-se, insere-se o membro do conselho fiscal, segundo o art. 8º, VIII da CF e o § 3º do art. 543 da CLT. Recurso provido. (TRT 04ª R. – RO 01689-2008-771-04-00-8 – 3ª T. – Relª Desª Maria Helena Mallmann – J. 08.07.2009)) A ementa retro foi extraída da obra Júris Síntese, em DVD, Nº 84, Jul-Ago/2010′.

‘6080939 JCLT.522 JCF.8 JCF.8.VIII – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – MEMBRO DO CONSELHO FISCAL – Tratando-se de cargo de representação previsto em Lei, cuja indicação decorre de eleição prevista também em Lei (art. 522, caput, da CLT), o membro eleito encontra-se amparado pela estabilidade assegurada no art. 8º, VIII, da Constituição Federal. Portanto, o membro do conselho fiscal tem direito à estabilidade provisória, pois o conselho fiscal constitui órgão que integra a direção da entidade sindical e a norma constitucional expressamente assegura a estabilidade. (RO 00819-2004-664 – 08-06-05). (TRT 09ª R. – Proc. 00819-2004-664-09-00-8 – (14917-2005)- Rel. Juiz Arnor Lima Neto – DJPR 17.06.2005) ) A ementa retro foi extraída da obra Júris Síntese, em DVD, Nº 84, Jul-Ago/2010′.

Já há decisões, inclusive, que contrariam expressamente a OJ Nº 365:

‘120000024115 JCF.8 JCF.8.VIII JCLT.522 JCLT.543 JCLT.543.4 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO – CONFIGURAÇÃO – Ressalvado o entendimento deste relator, que acompanha a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 365 da Subseção I de Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho, a douta maioria dos integrantes desta 3ªTurma entende que, por aplicação do disposto nos artigos 8º, inciso VIII, da Constituição Federal, 522 e 543, ‘caput’ e parágrafo 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, gozam de garantia no emprego os 7 (sete) membros integrantes da diretoria e também os 3 (três) membros do conselho fiscal, além dos respectivos suplentes, em igual número. Recurso ordinário da reclamante conhecido e provido. (TRT 09ª R. – RO 11706/2009-016-09-00.0 – 3ª T. – Rel. Altino Pedrozo dos Santos – DJe 09.07.2010 – p. 254)) A ementa retro foi extraída da obra Júris Síntese, em DVD, Nº 84, Jul-Ago/2010′.

O Tribunal da 4ª Região tem jurisprudência conflitante:

‘120295785 JCLT.543 JCLT.543.3 JCF.8 JCF.8.VIII – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – MEMBRO DO CONSELHO FISCAL DO SINDICATO – INEXISTÊNCIA – Aos membros do conselho fiscal do sindicato não é reconhecida a estabilidade prevista nos artigos 543, § 3º, da CLT, e 8º, VIII, da CF, na medida em que sua atuação se restringe à administração financeira do sindicato. OJ 365 da SDI-I do TST. Recurso ordinário do reclamante a que se nega provimento. (TRT 04ª R. – RO 00300-2009-281-04-00-4 – 4ª T. – Rel. Des. Hugo Carlos Scheuermann – DJe 16.09.2009)) A ementa retro foi extraída da obra Júris Síntese, em DVD, Nº 84, Jul-Ago/2010′.

A melhor doutrina e jurisprudência, no entender deste julgador, é constituída das que laboram no sentido de reconhecer a estabilidade dos membros do Conselho Fiscal.

Eduardo Gabriel Saad, por exemplo, in CLT Comentada, revista e ampliada por José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castello Branco, 37ª Ed., São Paulo, LTr, 2004, p. , asseveram:

‘Assim, a estabilidade provisória é deferida a apenas sete membros da diretoria no máximo e aos três integrantes do Conselho Fiscal’.

A Professora, Alice Monteiro de Barros, em sua obra, Curso de Direito do Trabalho, 3ª Ed., LTR, 2007, p. 955, afirma:

‘Os cargos que ensejam a estabilidade provisória são os de direção ou administração sindical e os de representação profissional ou sindical, alusiva à categoria profissional, isto é, de empregados, sendo necessário que a investidura do associado resulte de eleição, nos termos do art. 522 da CLT. Não importa se o empregado é eleito titular ou suplente. Caso o empregado não obtenha êxito nas eleições, cessa imediatamente a garantia de emprego, porquanto a extensão de um ano a que alude a lei é posterior ao cumprimento do mandato, que, nesse caso, inexistiu.

A estabilidade alcança, segundo doutrina majoritária (RUSSOMANO. Op. cit. p.658. SUSSEKIND. Op. cit. p. 612), os membros da Diretoria, do Conselho Fiscal e do Conselho de Representantes das entidades sindicais (sindicatos, federações e confederações de empregados), respeitado o limite fixado no art. 522 da CLT (Súmula n. 369, inciso II, do TST).

Verifica-se, portanto, que, em face do caput¸ do art. 522 da CLT, os membros do Conselho Fiscal fazem parte da administração do sindicato, desfrutando das garantis previstas no art. 543 da CLT. A rigor, administrar significa gerir negócios, controlar sua eficiência para obter determinado resultado, enquanto dirigir pressupõe comando, administração. A direção pressupõe distribuição por diversos setores (cf. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2. Ed. P. 593). Pelo que se pode constatar, os termos dirigir e administrar identificam-se. (…)’

A autora, a despeito de sua opinião, reconhece que o TST tem excluído a estabilidade provisória dos membros do Conselho Fiscal do sindicato, ao argumento de que não o dirigem, mas apenas fiscalizam sua gestão financeira.

Realmente, o art. 522 prevê:

‘§ 2º. A competência do conselho fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato’.

Mas, data venia os entendimentos em contrário, limitar a competência do Conselho Fiscal não exclui o Conselho fiscal da regra do caput, que o considera como efetivamente integrante da administração do sindicato, que é exercida, por força da lei, não só pela diretoria, com, no máximo, sete membros, mas, também pelo conselho fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela assembleia geral.

Ademais, como bem disse a autora, ‘administrar significa gerir negócios, controlar sua eficiência para obter determinado resultado’ e sem uma fiscalização da gestão financeira, não se administra.

De mais a mais, a Constituição Federal não faz essa restrição à estabilidade dos membros do Conselho Fiscal. E se não faz, nem mesmo a lei poderia fazê-lo (como não o faz), não havendo, no entender deste juízo, data maxima venia o posicionamento do C. TST, como acolher a tese de que os membros do Conselho Fiscal, inclusive os suplentes, estão excluídos da interpretação.

Merece, pois, mantença a sentença de primeiro grau neste tocante, vencida a Relatora, nos termos das razões ora anexadas” (fls. 668/673 – com destaques no original).

Como se observa, o Tribunal Regional registrou que “o reclamante foi eleito titular de um cargo do Conselho Fiscal do SINDIELETRO, com mandato que expirou no dia 15/11/2011“. Entendeu que a estabilidade provisória abrange os membros do Conselho Fiscal, porquanto “a Constituição Federal não faz essa restrição à estabilidade dos membros do Conselho Fiscal” e que, “se não faz, nem mesmo a lei poderia fazê-lo (como não o faz), não havendo, no entender deste juízo, data maxima venia o posicionamento do C. TST, como acolher a tese de que os membros do Conselho Fiscal, inclusive os suplentes, estão excluídos da interpretação“.

A Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1 do TST contém a seguinte diretriz:

“Estabilidade provisória. Membro de conselho fiscal de sindicato. Inexistência (DJ 20, 21 e 23.05.2008)

Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT)”.

O propósito em conferir-se estabilidade provisória ao dirigente sindical é precisamente assegurar ao empregado eleito condições propícias para a defesa dos interesses da sua categoria, afastando-se, assim, qualquer fator que porventura limite sua atuação.

O integrante do conselho fiscal, como é cediço, não representa os interesses dos empregados da empresa para a qual trabalha, mas apenas fiscaliza a gestão financeira do próprio sindicato.

Por tal razão, os membros do conselho fiscal não fazem jus à estabilidade de que tratam os arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da Constituição Federal.

Assim, ao reconhecer a estabilidade provisória do Reclamante, eleito membro do Conselho Fiscal do sindicato, o Tribunal Regional proferiu decisão em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1/TST.

Conheço do recurso de revista, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 do TST.

1.2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL

A Reclamada pretende afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Em síntese, afirma que “a alteração de função do recorrido não teve como intuito prejudicar o obreiro ou tão pouco assediá-lo moralmente, valendo reiterar que o mesmo não ficou sem atribuições ou atividades” (fl. 649). Defende que “agiu inteiramente escudada em seu poder diretivo ao modificar a função do empregado de acordo com as necessidades da empresa e aptidões do obreiro” (fl. 649). Indica violação dos arts. 5º, X, da CF/88, 444, 468 e 469 da CLT e 186 e 188, I, do Código Civil. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Sucessivamente, caso mantida a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, postula a redução do valor da indenização. Argumenta que “o valor fixado é por demais elevado se considerado o suposto dano e o grau de culpa imputável à recorrente” (fl. 696). Indica violação dos arts. 5º, X, da CF/88 e 944, parágrafo único, do Código Civil e contrariedade à Súmula nº 362 do STJ.

Consta do acórdão:

“DO ASSÉDIO MORAL

A recorrente sustenta ser incabível a sua condenação por dano moral pois ‘não adotou qualquer atitude destinada a reduzir as atividades do obreiro, tampouco manteve-o no ócio’ (fl.243).

Isso, no entanto, não é o que restou demonstrado pela prova dos autos.

As testemunhas do autor afirmaram que a alteração do cargo de auxiliar técnico para assistente administrativo, impedia-o de exercer as funções inerentes ao cargo inicialmente ocupado, em que a maior parte das atividades eram realizadas fora da empresa (trabalho externo). Vejamos:

‘(…) que o trabalho do reclamante era primordialmente externo; que em data próxima à aposentadoria do depoente, o mesmo soube que o reclamante estaria afastado de quaisquer atividades dentro da empresa; que o comentário reinante entre os funcionários é que o reclamante estaria -na geladeira'(…)’- Sr. Francisco José Alves – fl.217/v.

‘(…) que soube que o reclamante foi colocado na geladeira que significa ficar sem receber qualquer trabalho; que tal condição foi imposta por seus chefes imediatos, no caso, os coordenadores Sérgio Braga e Manoel Quixadá; que soube que o ocorrido foi direcionado apenas ao reclamante; que acredita que o reclamante ficou sem funções a partir de novembro de 2010; que costumava frequentar a sede administrativa da empresa duas vezes por semana; que normalmente encontrava o reclamante nas visitas que fazia na sede da empresa, sendo que em geral o mesmo se encontrava sem ter o que fazer (…)’ – Sr. Brizamar Neres Portela – fls.217/v.

Por outro lado, o preposto da reclamada e a primeira testemunha por ela arrolada, o Sr. Emanuel Quixadá Bezerra, confirmaram que, após a reclassificação do cargo, nenhuma atividade foi atribuída ao reclamante, segundo se observa dos depoimentos abaixo:

‘(…) que após a reclassificação, ou seja, posteriormente à passagem do reclamante para os serviços internos, o mesmo prosseguiu sem mesa de trabalho e computador individual; que não sabe precisar qualquer atividade que ficou afeta ao reclamante no período em que o mesmo foi deslocado para o serviço administrativo (…)’ – Sr. José Rogério da Costa – preposto- fl.217.

‘(…) que após a reclassificação do reclamante, nada mais lhe foi repassado (…)’ – testemunha da reclamada’ fl.218.

O assédio moral caracteriza-se por ser uma conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e prolongada, e que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade psíquica, e que tenha por efeito excluir a posição do empregado no emprego ou deteriorar o ambiente de trabalho, durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções.

A conduta da reclamada em deslocar o reclamante de suas funções, sem consulta prévia e ainda, não lhe atribuir tarefa alguma, provam uma agressão injustificada à sua personalidade, pois mesmo reconhecido como empregado que cumpria suas funções com zelo, foi colocado em ociosidade. A prática diária nos tribunais aponta casos graves, em que o empregador atribui ao empregado perseguido atividades manifestamente estranhas ao cargo, de complexidade e relevância reduzidas ou inexistentes, com o intuito único de forçar um pedido de demissão, o que se repete nesse caso em exame.

É inegável que uma das principais obrigações contratuais do empregador é atribuir tarefas ao empregado, de forma que a situação de ócio, injustificado, enseja a rescisão indireta do contrato de trabalho, com fundamento no art. 483, ‘d’, da CLT, tal como reconhecido na sentença guerreada (fl.222). Em consequência, merece reparo por dano moral o prejuízo experimentado pelo obreiro em face da situação humilhante e desconfortável a que foi submetido.

Em que pese o art. 2º da CLT atribuir ao empregador o poder diretivo, o exercício de tal direito encontra limites constitucionais, conforme bem delineado na sentença de piso (fl.221/v):

‘A meu sentir, pouco importa se há ou não qualquer vinculação entre o mobbing comprovado e a condição pessoal de sindicalista ostentada pelo autos, eis que a medieval atitude da requerida, por qualquer ângulo que se aprecie o caso, vai de encontro aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF), do valor social do trabalho (Art. 1º, IV, da CF e da não discriminação (Art. 5º, XLI, da CF)’.

Nesse contexto, entendo que o reclamante logrou se desincumbir do ônus probatório que lhe competia, nos termos do artigo 818 da CLT e 333, I, do CPC. Assim, provada a supressão das atividades laborativas, e já assentado que tal procedimento atenta contra a dignidade do trabalhador, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais deve ser mantida. O quantum indenizatório será discutido no tópico seguinte.

DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O juízo ‘a quo’ fixou o valor da indenização por danos morais nos seguintes termos (fls. 221/v e 222):

‘Fulcrado em referidos fundamentos, comprovado o assédio moral infligido ao autor, defiro o pedido de indenização por danos morais, cujo quantum deve ser fixado por arbitramento, a teor dos arts. 944 e 953 do Código Civil. Assim, diante do caráter dúplice da presente condenação, reparatório e pedagógico, este no sentido de incentivar a reclamada a agir com mais cautela no trato com seus colaboradores, sopesando-se ainda a condição financeira da requerida é a extensão do dano, fixo como razoável, de acordo esses parâmetros, o valor equivalente a vinte e quatro vezes a remuneração para fins rescisórios (fl.163), isto é, R$ 91.441,92′.

A recorrente suplica a limitação do quantum indenizatório para, no máximo (10) salários mínimos.

Razão lhe assiste, em parte.

Em que pese o pagamento do dano moral não traduzir apenas compensação, mas também representar uma sanção ou castigo infligido ao ofensor, não se pode admitir enriquecimento ilícito da vítima.

Quanto à necessidade de proporcionalidade/ razoabilidade do quantum a ser arbitrado a título de dano moral, veja-se o parâmetro adotado pelas seguintes decisões do TST:

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA – DESCABIMENTO. 1. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTA E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. Ante os termos do art. 130 do CPC, não está vulnerado o art. 5º, LV, da Constituição Federal, quando o indeferimento de pergunta e de realização de perícia encontra lastro no estado instrutório dos autos. 2. JULGAMENTO ‘ULTRA PETITA’ E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Observados os limites da lide, não há julgamento ‘ultra petita’. 3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. Decidindo o Regional em conformidade com os elementos instrutórios dos autos, não há como se vislumbrar as violações legais indicadas. A necessidade do revolvimento de fatos e provas impede o regular processamento da revista, a teor da Súmula 126/TST. 2. Ademais, em se tratando de dano moral, a aferição do valor fica a cargo do Juiz que, de acordo com os elementos dos autos, deve arbitrá-lo. Na ausência de parâmetros objetivos no direito positivo, para aquilatar ou quantificar o montante devido por danos morais, o órgão judicante, detentor do poder de arbítrio, ao prestar a jurisdição estatal, terá por balizador a perspectiva de equidade (CLT, art. 8º, ‘caput’). Assim, arbitrará, com comedimento e prudência, à luz de sua convicção (CPC, art. 131; LICC, art. 5º), valor razoável apto a amenizar o sofrimento impingido a alguém, de modo a servir de medida pedagógica hábil a inibir e desestimular a contumácia do causador do dano. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR – 161140-46.2006.5.15.0016 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 05/05/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 21/05/2010)’.

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA – DESCABIMENTO. 1. INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA REDUÇÃO PARCIAL DA CAPACIDADE LABORATIVA. CABIMENTO. Revelados os fundamentos de fato e de direito que suportam o julgado, em que não evidenciados os requisitos aptos a ensejar a condenação ao pagamento do pensionamento mensal, impossível será o questionamento da validade de elementos instrutórios, para além do quadro descrito pelo acórdão. Esta é a inteligência das Súmulas 126 e 297 do TST. 2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PARÂMETROS RELEVANTES PARA AFERIÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. SISTEMA ABERTO. DOSIMETRIA DO – QUANTUM- INDENIZATÓRIO. 2.1. Dano moral consiste em lesão a atributos íntimos da pessoa, de modo a atingir valores juridicamente tutelados, cuja mensuração econômica envolve critérios objetivos e subjetivos. 2.2. A indenização por dano moral revela conteúdo de interesse público, na medida em que encontra ressonância no princípio da dignidade da pessoa humana, sob a perspectiva de uma sociedade que se pretende livre, justa e solidária (CF, arts. 1º, III, e 3º, I). 2.3. A dosimetria do -quantum- indenizatório guarda relação direta com a existência e a extensão do dano sofrido, o grau de culpa e a perspectiva econômica do autor e da vítima, razão pela qual a atuação dolosa do agente reclama reparação econômica mais severa, ao passo que a imprudência ou negligência clamam por reprimenda mais branda. 2.4. Assim, à luz do sistema aberto, cabe ao julgador, atento aos parâmetros relevantes para aferição do valor da indenização por dano moral, fixar o – quantum- indenizatório com prudência, bom senso e razoabilidade, sob pena de afronta ao princípio da restauração justa e proporcional. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR – 2705-64.2010.5.12.0000 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 01/12/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 10/12/2010)’.

Pelos julgados acima, verifica-se que o arbitramento da indenização por dano moral em R$ 91.441,92 demonstra-se fora dos limites da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, com fins de adequar o valor da indenização a mencionados princípios, reduzo-o para o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais)’ (fls. 673/676 – destaques originais).

Como se observa, o Tribunal Regional examinou a prova e concluiu que” a conduta da reclamada em deslocar o reclamante de suas funções, sem consulta prévia e ainda, não lhe atribuir tarefa alguma, provam uma agressão injustificada à sua personalidade, pois mesmo reconhecido como empregado que cumpria suas funções com zelo, foi colocado em ociosidade “. Destacou que,”em que pese o art. 2º da CLT atribuir ao empregador o poder diretivo, o exercício de tal direito encontra limites constitucionais“.

Nesse contexto, ao alegar que atribuiu novas atividades ao Reclamante depois de alterar o seu cargo, a Reclamada indica violação dos arts. 5º, X, da CF/88, 444, 468 e 469 da CLT e 186 e 188, I, do Código Civil e divergência jurisprudencial a partir de premissa fática diversa daquela consignada no acórdão regional. Tal fato demonstra a intenção da Reclamada de revolver matéria fático-probatória, hipótese incompatível com a natureza extraordinária do recurso de revista, conforme entendimento contido na Súmula nº 126 do TST.

No tocante ao pedido sucessivo (redução do valor da indenização por danos morais), melhor sorte não assiste à Recorrente.

O Tribunal Regional entendeu que” o arbitramento da indenização por dano moral em R$ 91.441,92 demonstra-se fora dos limites da proporcionalidade e da razoabilidade “. Dessa forma, decidiu reduzir o valor da condenação para R$ 20.000,00, com o objetivo de” adequar o valor da indenização a mencionados princípios “.

Assim, inviável o processamento do recurso de revista por indicação de violação dos arts. 5º, X, da CF/88 e 944, parágrafo único, do Código Civil, porquanto o Tribunal Regional arbitrou o valor da indenização por danos morais, considerando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Quanto aos arestos apresentados pelo Reclamante, ressalta-se que a SBDI-1 desta Corte Superior tem decidido ser inviável o processamento do recurso de revista, por divergência jurisprudencial, na hipótese em que a parte recorrente pretende alterar a quantificação do valor da indenização por danos morais, por ser praticamente impossível demonstrar identidade perfeita quanto a todas as particularidades fáticas que envolvem a questão (gravidade da lesão, capacidade econômica do ofensor e do ofendido, extensão da culpa, entre outros). Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes:

“RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA. DANO MORAL – DOENÇA OCUPACIONAL – VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1) A v. decisão ora embargada foi publicada na vigência da Lei nº 11.496/2007, que emprestou nova redação ao artigo 894 da CLT, pelo que estão os presentes embargos regidos pela referida lei. E, nos termos da atual sistemática processual, o recurso de embargos só se viabiliza se demonstrada divergência entre arestos de Turmas desta Colenda Corte, ou entre arestos de Turmas e da SDI. Nesse passo, afigura-se imprópria a invocação de ofensa a dispositivo legal ou preceito constitucional a justificar o conhecimento dos embargos, pelo que não cabe o exame da alegada violação dos artigos 5º, V, da Constituição Federal e 944 e 945 do Código Civil. 2) Não se pode conhecer destes embargos por contrariedade à Súmula/TST nº 126, porquanto, na lei em regência, em que esta SBDI1 passou a ter função exclusivamente uniformizadora, não é possível conhecer do recurso de embargos por contrariedade a súmula de natureza processual, salvo se do conteúdo da própria decisão embargada se verificar afirmação divergente do teor da súmula de natureza processual indicada pela parte, o que não é o caso dos autos, em que a Turma consignou que o quadro fático descrito pelo TRT não propiciava o provimento do recurso de revista para reduzir o valor arbitrado. 3) Esta SBDI-1 vem entendendo que nas hipóteses em que se discute o valor arbitrado a título de indenização por danos morais é inviável a aferição da especificidade de aresto paradigma, eis que tal questão depende da análise de diversos aspectos fáticos, como a capacidade econômica da empresa, a gravidade do dano, a idade do ofendido, o local de trabalho, dentre outros, os quais, ainda que apresentem uma ínfima divergência, são capazes de tornar distintas as situações de forma a atrair o óbice da Súmula/TST nº 296, I. Recurso de embargos não conhecido”(TST, SBDI-1, E-ED-RR-189600-41.2005.5.17.0010, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 13/09/2013).

“AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA – VALOR ATRIBUÍDO AOS DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DESACERTO DO DESPACHO AGRAVADO. 1. A decisão ora agravada negou seguimento aos embargos da Reclamante, que versavam sobre a majoração do valor conferido aos danos morais, fixados em aproximadamente R$ 1.000,00 na origem, em razão de constrangimento moral decorrente do lançamento do seu nome em comunicados internos da Reclamada, que solicitavam a dispensa dos empregados envolvidos em -fofocas, motim, intrigas entre funcionários-, ocorrendo publicidade na Empresa sem que essas afirmações tenham sido provadas, em face do óbice da Súmula 296, I, do TST. 2. Com efeito, a SBDI-1 desta Corte possui entendimento de que é praticamente impossível o cotejo de paradigmas quando a discussão gira em torno do -quantum- atribuído aos danos morais, porquanto a diversidade do quadro fático, ainda que em pequena nuança, impede o reconhecimento da especificidade dos modelos. 3. Assim, na hipótese, foi registrada na decisão agravada a ausência de identidade de premissas fáticas nos arestos trazidos a cotejo para a comprovação da divergência jurisprudencial, resultando inexorável a conclusão de que, efetivamente, a admissão do apelo esbarrava no obstáculo da Súmula 296, I, desta Corte. 4. Nesses termos, de fato, os embargos não tinham como prosperar, sendo que o agravo não trouxe nenhum argumento que infirmasse os fundamentos do despacho hostilizado, motivo pelo qual este merece ser mantido. Agravo desprovido”(TST, SBDI-1, Ag-E-RR-511100-55.2007.5.09.0071, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 17/08/2012).

Assim, é inviável o processamento do recurso de revista, por divergência jurisprudencial, quanto à quantificação do valor da indenização por danos morais.

Não conheço do recurso de revista.

1.3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL

A Reclamada busca afastar a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sob a alegação de que o Reclamante não está assistido pelo sindicato da categoria profissional (fl. 700). Indica contrariedade às Súmulas nos 219, I, e 329 do TST.

Consta do acórdão:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A recorrente suplica a exclusão do pagamento da verba honorária sob o argumento de que o reclamante não está assistido pelo sindicato obreiro e nem comprovou o recebimento de remuneração inferior à dobra legal.

Sem razão.

Não obstante o recorrente encontrar-se assistido por advogado particular, a verba honorária é devida em razão do princípio da sucumbência, previsto nos arts. 20 do CPC e 22 da Lei nº 8.906/94.

Em que pese os preceitos insertos nas Súmulas nºs 219 e 329 do TST, entendo que os honorários advocatícios são devidos com fundamento no artigo 133 da Constituição Federal de 1988, artigo 20 do CPC e, ainda, artigo 22, caput, da Lei nº 8.906/94, sempre que funcione advogado devidamente habilitado nos autos.

Desta forma, não impede a condenação do empregador ao pagamento de honorários advocatícios o fato de o reclamante não se encontrar assistido por advogado do sindicato, visto que tal entendimento contraria a própria Constituição da República. A Carta Maior é expressa em afirmar que o advogado é indispensável à administração da justiça e o art. 2º do Estatuto da OAB garante que referido profissional contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, além de seus atos constituírem múnus público. Além disso, no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

A assistência sindical prevista na Lei nº 5.584/70, não proibe que o trabalhador, ainda que sindicalizado, contrate advogado particular, caracterizando-se o entendimento em sentido contrário afronta ao princípio constitucional da liberdade.

Nego provimento”(fl. 678).

Como se observa, o Tribunal Regional entendeu que”não impede a condenação do empregador ao pagamento de honorários advocatícios o fato de o reclamante não se encontrar assistido por advogado do sindicato, visto que tal entendimento contraria a própria Constituição da República“.

Entretanto, na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios são devidos tão somente nos termos da Lei nº 5.584/70, quando existente, concomitantemente, a assistência do Sindicato e a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou a impossibilidade de se pleitear em juízo sem comprometimento do próprio sustento ou da família. Este é o entendimento consagrado nas Súmulas nos 219 e 329 do TST.

Constatado que o Reclamante não se encontra assistido por seu sindicato de classe, conhece-se do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST.

2. MÉRITO

2.1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL

Em razão do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1/TST, o seu provimento é medida que se impõe, para afastar a estabilidade provisória conferida ao Reclamante e excluir a condenação da Reclamada ao pagamento da indenização substitutiva da estabilidade provisória.

2.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL

A matéria já está pacificada no âmbito deste Tribunal Superior pelas Súmulas nos 219 e 329, de seguinte teor:

“Súmula 219 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (nova redação do item II e inserido o item III à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 – Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)

Súmula 329 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Art. 133 da Constituição Federal de 1988. Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho”.

No caso dos autos, como o Reclamante não se encontra assistido pelo sindicato de classe, não preenche os requisitos preconizados na lei que regula a matéria e, portanto, não faz jus ao pagamento de honorários advocatícios.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso de revista, para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) não conhecer do recurso de revista interposto pela Reclamada quanto ao tema”Indenização por danos morais. Assédio moral“; (b) conhecer do recurso de revista interposto pela Reclamada relativamente ao tópico”Estabilidade provisória. Membro de Conselho Fiscal“, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1/TST, e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a estabilidade provisória conferida ao Reclamante e excluir a condenação da Reclamada ao pagamento da indenização substitutiva da estabilidade provisória; e (c) conhecer do recurso de revista interposto pela Reclamada no tocante ao item”Honorários advocatícios. Ausência de assistência sindical“, por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento, para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios.

Custas processuais inalteradas.

Brasília, 29 de Junho de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

Desembargadora Convocada Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-881-02.2011.5.07.0024

Firmado por assinatura digital em 29/06/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.