Inteiro Teor
|
(Conselho Superior da Justiça do Trabalho) CSFJC/clgl. RECURSO ADMINISTRATIVO. TRT DA 12ª REGIÃO. AUSÊNCIA DE “QUORUM”. CONHECIMENTO. Constatada a ausência de “quorum” no Tribunal Regional de origem, merecem conhecimento, pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho, os recursos administrativos de magistrados contra decisão monocrática de seu Presidente. MAGISTRADOS FEDERAIS. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. DECADÊNCIA. LEI Nº 9.784/1998, ART. 54. INAPLICABILIDADE. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a aposentadoria de magistrados federais é ato complexo que se aperfeiçoa somente com seu registro no Tribunal de Contas da União, iniciando-se o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/1998 a partir da publicação deste, e não incidindo sobre os atos sequenciais a ele anteriores, a exemplo da averbação de tempo de serviço no prontuário dos magistrados. MAGISTRADOS TRABALHISTAS. APOSENTADORIA. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMO ESTAGIÁRIO OU ADVOGADO SEM COMPROVAÇÃO DOS RECOLHIMENTOS DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS RESPECTIVAS. PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/1998. IMPOSSIBILIDADE. Desde sua instituição legal o estágio remunerado não gera vínculo de emprego e, portanto, seu exercício não implica em cômputo de tempo de serviço para fins de aposentadoria. Quanto ao exercício da advocacia, e para aquela mesma finalidade, mesmo em relação ao período anterior à Emenda Constitucional nº 20/1998, são devidos os recolhimentos relativos às contribuições previdenciárias respectivas, não se aplicando, na hipótese, o art. 4ª da aludida Emenda Constitucional, nem o art. 40 da Constituição Federal de 1988, mas sim seu art. 202, § 2º, na redação original, e também o art. 201, § 9º, com redação da EC nº 20/1998, os quais preveem, como regra de compensação entre os vários regimes previdenciários (públicos e privado), em aposentadoria, a contagem recíproca de tempo de contribuição. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Recursos administrativos aos quais se nega provimento, esclarecendo-se que a decisão recorrida não pode implicar em restituição de valores recebidos de boa-fé pelos magistrados recorrentes, conforme Súmula nº 249 do Tribunal de Contas da União e precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Conselho Superior da Justiça do Trabalho em Pedido de Providências nº CSJT-PP-10298-71.2015.5.90.0000, em que é Remetente TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO e Requerente ANDREA CRISTINA DE SOUZA HAUS BUNN E OUTROS e Requerido (a) DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Trata-se de recurso administrativo de Andrea Cristina de Souza Haus Bunn e Outros, todos magistrados do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, dentre Juízes do Trabalho e Desembargadores, contra decisao de 11/05/2015 da lavra de Sua Excelência o Desembargador-Presidente desse Regional nos autos do Processo nº RecAdm-0010298-71.2015.5.12.0000 (PROAD 13.269/2014), na qual, acolhendo pareceres técnicos internos, adotou entendimento de não ser cabível o cômputo dos períodos de estágio remunerado e de tempo de exercício da advocacia sem recolhimento previdenciário, para fins de percepção de aposentadoria e do abono de permanência. Nesse decisão determinou-se fosse dado ciência a todos os Desembargadores e Juízes para fins de regularização das averbações de tempo de serviço que estivessem em desconformidade com aludido entendimento, “sob pena de não utilização do tempo respectivo para a contagem no tempo de aposentadoria”, bem como, em relação aos magistrados que já percebiam abono de permanência e não implementaram o tempo necessário (desconsiderado o tempo de advocacia sem recolhimento previdenciário), esclareceu que a continuação da percepção do benefício “dependeria da regularização dos períodos faltantes”. Na mesma decisão restou consignado: “Outrossim, àqueles que possuem outros tempos de serviço com a devida contribuição previdenciária já averbados neste Órgão, será realizada a devida substituição. No entanto, quanto aos magistrados que não possuem outras averbações nos sistemas deste Tribunal, podem proceder à regularização das situações individualizadas, após emissão de certidão por Órgão responsável ou recolhimento previdenciário na forma de indenização dos tempos correspondentes à atividade de advocacia.” Inconformados, os Magistrados atingidos se manifestaram pedindo reconsideração alegando, em síntese, o seguinte: a) legalidade da averbação do tempo de serviço de advocacia e estágio, procedida anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998; b) existência de uma ação ajuizada pela Anamatra para o fim de ser declarada a legalidade da averbação sem recolhimento, no período anterior à Emenda Constitucional nº 20/1998, tendo por fundamento básico a inexistência de alteração legal que justificasse a mudança da interpretação há anos consolidada. Ou seja, a alteração “radical” da orientação do TCU sobre a matéria, não estaria pautada em uma mudança da legislação; c) o art. 4º da EC nº 20/1998, autorizaria expressamente a utilização do tempo de advocacia e de estágio, anterior à sua vigência, como “tempo de contribuição”; d) o período já averbado no prontuário funcional dos magistrados requerentes se trata de direito adquirido, baseado no art. 77 da LOMAN, já incorporado ao seu patrimônio jurídico, não podendo ser objeto de supressão posterior, nem mesmo em virtude de lei, a teor do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal; e) o ato de averbação dos referidos períodos constitui-se em ato jurídico perfeito, realizado com observância da legislação vigente à época, estando, também por esse motivo, sob o manto do art. 5º, XXXVI, da Carta Magna; f) está prescrito o direito de a Administração rever as mencionadas averbações, na forma do art. 54 da Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo); g) o Tribunal Superior do Trabalho, por meio do seu Órgão Especial, em sede de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, se manifestou recentemente sobre a matéria firmando entendimento de o magistrado ter direito líquido e certo à averbação do tempo de serviço no exercício da advocacia e estágio jurídico supervisionado (Processo nº TST-RO-190-76.2014.5.17.0000); O Presidente do Regional, considerando que a averbação de tais períodos foi apreciada pelo e. Tribunal Pleno nos autos da PA-RAD nº 995/2009, despachou encaminhando os pedidos de reconsideração para o Órgão Colegiado, para reanálise da matéria. Porém, após prévia consulta, constatou que dos 18 Desembargadores do Regional 14 estão impedidos ou se declararam suspeitos para julgarem a matéria, não havendo “quorum” regimental, motivo pelo qual, deferindo pedido de concessão de efeito suspensivo, determinou a remessa dos autos a este Conselho Superior da Justiça do Trabalho, onde foi autuado como Pedido de Providências e inicialmente distribuído para Sua Excelência o Conselheiro Desembargador Altino Pedrozo dos Santos, o qual se declarou suspeito por motivo de foro íntimo, sendo os autos redistribuídos para este Conselheiro. Em despacho de 16/11/2015 determinei a elaboração de pareceres pelos órgãos técnicos deste Conselho, os quais foram juntados nos sequenciais 10 (Coordenadoria de Controle e Auditoria – CCAUD) e 11 (Coordenadoria de Gestão de Pessoas – CGPES), vindo os autos conclusos. É o relatório. Como já relatado, os recursos dos magistrados do 12º Regional atacam decisão monocrática de 11/05/2015 da lavra de Sua Excelência o Desembargador-Presidente desse Regional nos autos do Processo nº RecAdm-0010298-71.2015.5.12.0000 (PROAD 13.269/2014), na qual, acolhendo pareceres técnicos internos, adotou entendimento de não ser cabível o cômputo dos períodos de estágio remunerado e de tempo de exercício da advocacia sem recolhimento previdenciário, para fins de percepção de aposentadoria e do abono de permanência. Os recursos foram remetidos a este Conselho por ausência de “quorum” no Tribunal de origem para o julgamento, por motivos de impedimento ou declaração de suspeição pela grande maioria de seus integrantes (14, de um total de 18), devidamente comprovada nos autos. Ademais, a matéria transcende os interesses dos magistrados recorrentes, integrantes do 12º Regional, constituindo-se em tema de relevância para toda a magistratura e servidores da Justiça do Trabalho que tenham atuado na advocacia e/ou exercido estágio jurídico supervisionado, merecendo, por conseguinte, conhecimento, na forma do art. 66 c/c 74 do RICSJT. Conheço. PREJUDICIAL DE MÉRITO: DECADÊNCIA Os magistrados recorrentes alegam decadência quinquenal do direito de a Administração rever as averbações efetuadas em seus prontuários funcionais relativas ao exercício de estágio e de advocacia, sem comprovação de recolhimentos previdenciários, do período anterior à Emenda Constitucional nº 20/1998, com fulcro no art. 54 da Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo). Dessa forma, alegam que, para fins de aposentadoria com aproveitamento do tempo de serviço naquelas atividades, não poderia o Tribunal de Contas da União exigir-lhes a comprovação das contribuições respectivas, nem a Administração alterar as averbações já realizadas. Em que pesem tais argumentos, é pacífico no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) que a aposentadoria dos magistrados e servidores públicos federais constitui-se em ato complexo, que se aperfeiçoa apenas com o registro pelo Tribunal de Contas da União, a partir do qual começa a correr o prazo decadencial. Assim, permite-se que o TCU, no exercício de sua competência constitucional de controle externo, reveja as averbações efetuadas. Veja-se, nesse sentido, fundamentação excerta do Acórdão no Mandado de Segurança nº 28.929-DF, de relatoria de Sua Excelência a Ministra Carmen Lúcia (1ª Turma, 25/10/2011): “(…) 2. A Impetrante argumenta que deveriam ser aplicados os efeitos da decadência previstos no art. 54 da Lei n. 9.784/1999 e no art. 2º do Decreto n. 20.910/1932 à decisão do Tribunal de Contas da União ora impugnada, pois teria decorrido o prazo de cinco anos para a Administração Pública rever o seu ato de aposentadoria. Diferentemente do que argumenta a Impetrante, seu ato de aposentadoria não consubstancia ato jurídico perfeito. Este Supremo Tribunal decidiu que não se aplica o art. 54 da Lei n. 9.784/1999 nem o art. 2º do Decreto n. 20.910/1932 aos processos em que o Tribunal de Contas da União exerce sua competência constitucional de controle externo, pois a concessão da aposentadoria é ato jurídico complexo que se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas.” Bem como a fundamentação infra, esta no MS 25.552, de mesma relatoria (STF, Plenário, DJe 30/5/2008): “O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem início a partir de sua publicação. Aposentadoria do Impetrante não registrada: inocorrência da decadência administrativa.” Assim sendo, rejeito a prejudicial de mérito. MÉRITO Quanto ao mérito, destaco, inicialmente, o Parecer da CCAUD, lançado nos seguintes termos (os destaques constam do original): “No que se refere à pretensão de averbação de tempo de estágio, cabe lembrar que este fora instituído nas faculdades e escolas técnicas por meio da Portaria n.º 1.002/1967, editada pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social. A norma determinou que o estágio deveria ser firmado em contrato-padrão de Bolsa de Complementação Educacional e que os estagiários não teriam, para quaisquer efeitos, vínculo empregatício com as empresas contratantes, cabendo a estas apenas o pagamento da Bolsa, durante o período de estágio. Esse entendimento foi mantido pela legislação subsequente. Tanto a Lei n.º 6.494/1977 como o Decreto n.º 87.497/1982, que regulamentou a primeira, bem assim a Lei n.º 11.788/2008, explicitaram que a atividade de estágio não cria vínculo empregatício, conforme se verifica nos dispositivos citados a seguir. ‘Lei n.º 6.494, de 7 de dezembro de 1977 (Revogada pela Lei nº 11.788, de 2008 ) Art. 4º O estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza e o estagiário poderá receber bolsa, ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, ressalvado o que dispuser a legislação previdenciária, devendo o estudante, em qualquer hipótese, estar segurado contra acidentes pessoais. Decreto n.º 87.497, de 18 de agosto de 1982 Art. 6º A realização do estágio curricular, por parte de estudante, não acarretará vínculo empregatício de qualquer natureza. Lei n.º 11.788, de 25 de setembro de 2008. Art. 1º Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. § 1o O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando. § 2o O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho. Art. 2o O estágio poderá ser obrigatório ou não-obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso. § 1o Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma. § 2o Estágio não-obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória. § 3o As atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior, desenvolvidas pelo estudante, somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso. Art. 3o O estágio, tanto na hipótese do § 1o do art. 2o desta Lei quanto na prevista no § 2o do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: I – matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. § 1o O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7o desta Lei e por menção de aprovação final. § 2o O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.’ Ante a ausência de vínculo empregatício, desde sua instituição, não há que se considerar tempo de estágio para fins de cômputo para aposentadoria. Esse é o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União na Súmula n.º 251, in verbis: ‘É indevida a averbação de período como aluno monitor, estagiário e residente médico para fins de aposentadoria, eis que tais atividades são retribuídas mediante bolsa de estudos, sem relação empregatícia.’ Nesse sentido, é considerada ilegal a averbação de tempo de estágio para fins de aposentadoria. ACÓRDÃO Nº 2066/2014 – TCU – Plenário (-) AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SOLICITADOR ACADÊMICO E ADVOCACIA SEM AS CORRESPONDENTES CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (…) O cômputo de tempo de estágio de estudante, para fins de aposentadoria, é considerado ilegal pelo TCU, por se tratar de atividade remunerada sob a forma de bolsa e não de atividade laboral, objeto do ordenamento jurídico previdenciário. Esse entendimento encontra-se consolidado no Enunciado 251 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal.” Relativamente à pretensão de averbação de tempo de advocacia sem recolhimentos ao INSS, a CCAUD assim se manifestou (os destaques constam do original): “No que se refere à pretensão de averbação de tempo de advocacia sem a devida comprovação em documento próprio emitido pelo INSS, sob o argumento de que anteriormente à Emenda Constitucional n.º 20/1998 não havia a obrigatoriedade do recolhimento da contribuição previdenciária, cabe salientar que a Lei Orgânica da Previdência Social (Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960, recepcionada pela Constituição Federal de 1988) já dispunha taxativamente sobre a obrigatoriedade da contribuição previdenciária pelos trabalhadores avulsos e autônomos ao Sistema de Previdência Social. Em sua redação original, a Lei n.º 3.807/60 disciplinava a matéria nos seguintes termos: ‘Lei nº 3.807/1960 – Redação Original Art. 5º São obrigatoriamente segurados, ressalvado o disposto no art. 3º: […] IV – os trabalhadores avulsos e os autônomos. […] § 3º Aquêle que conservar a condição de aposentado não poderá ser novamente filiado à previdência social, em virtude de outra atividade ou emprêgo. […] Art. 6º Salvo o disposto no § 3º do art. 5º, o ingresso em emprêgo ou exercício de atividade compreendida no regime desta lei determina a filiação obrigatória do segurado a previdência social. Parágrafo único. Aquêle que exercer mais de um emprêgo, contribuirá obrigatòriamente para as instituições de previdência social a que estiverem vinculados os empregos, nos têrmos desta lei. Art. 7º A perda da qualidade de segurado importa na caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade. Art. 8º Perderá a qualidade de segurado aquêle que, não se achando no gôzo de benefício, deixar de contribuir por mais de doze meses consecutivos. (grifos nossos)’ Não obstante as alterações provenientes das Leis número 5.890/73 e 6.887/80, o entendimento manteve-se inalterado, conforme se observa da transcrição dos dispositivos vigentes: ‘Lei n.º 3.807/1960 – com alterações posteriores Art. 5º São obrigatoriamente segurados, ressalvado o disposto no art. 3º: (Redação dada pela Lei nº 5.890, de 1973) I – como empregados: (Redação dada pela Lei nº 6.887, de 1980) […] II – os titulares de firma individual; (Redação dada pela Lei nº 6.887, de 1980) III – os diretores, membros de conselho de administração de sociedade anônima, sócios-gerentes, sócios-solidários, sócios-cotistas que recebam pro labore e sócios de indústria de empresas de qualquer natureza, urbana ou rural; (Redação dada pela Lei nº 6.887, de 1980) IV – os trabalhadores autônomos, os avulsos e os temporários. (Redação dada pela Lei nº 6.887, de 1980) […] Art. 6º O ingresso em emprego ou atividade compreendida no regime desta lei determina a filiação obrigatória à previdência social. (Redação dada pela Lei nº 5.890, de 1973) Parágrafo único. Quem exercer mais de um emprego ou atividade deve contribuir obrigatoriamente para a previdência social em relação a todos os empregos ou atividade, nos termos desta Lei, ressalvado o disposto no item II e sua letra a do § 1º do artigo 5º. (Redação dada pela Lei nº 6.696, de 1979) Art. 7º A perda da qualidade de segurado importa na caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade. Art. 8º Perderá a qualidade de segurado aquêle que, não se achando no gôzo de benefício, deixar de contribuir por mais de doze meses consecutivos.’ Dessa forma, verifica-se que a obrigatoriedade da contribuição previdenciária por parte dos empregados, dos titulares de firma individual, dos diretores, dos membros de conselho de administração de sociedade anônima, dos sócios-gerentes, dos sócios-solidários, dos sócios-cotistas que recebam pro labore e dos sócios de indústria de empresas de qualquer natureza, urbana ou rural, bem como dos trabalhadores autônomos, dos avulsos e dos temporários é anterior à Emenda Constitucional n.º 20/1998. A Emenda Constitucional n.º 20/1998 veio explicitar no texto constitucional, especificamente em seu artigo 40, o caráter contributivo do regime de Previdência Social, que já se encontrava vigente e regulamentado pela Lei Orgânica da Previdência Social. Segue abaixo a transcrição do artigo 40 da Constituição Federal sob a redação das Emendas n.º 20/1998 e n.º 41/2003. Emenda Constitucional n.º 20, 15.12.1998 […] Art. 40 – Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) (grifo nosso) […] Emenda Constitucional n.º 41, 19.12.2003 […] Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) (grifo nosso) […] É firme o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU) no sentido de não considerar legítimo o cômputo do tempo de exercício de advocacia para fins de aposentadoria caso não comprovado o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária. Dessa forma, o TCU exige, para fins de registro de atos de aposentadoria, a contribuição previdenciária relativa ao tempo de serviço averbado desde a publicação da Lei n.º 3.807/1960, antiga Lei Orgânica da Previdência Social. ‘Acórdão TCU nº 504/2001-Plenário CONSULTA FORMULADA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. TEMPO DE ATIVIDADE ADVOCATÍCIA PRESTADO POR MAGISTRADO PARA EFEITO DE APOSENTADORIA, MEDIANTE A APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO DA OAB. CONHECIMENTO. RESPOSTA AO CONSULENTE. […] 8.1.1-a averbação do tempo de exercício de advocacia, até o máximo de 15 (quinze) anos, para efeito de aposentadoria, nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº 35/79, aplica-se tão-somente em favor dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos membros dos demais Tribunais que tenham sido nomeados para os lugares reservados a advogados; 8.1.2-os documentos hábeis para a comprovação do tempo de advocacia para fins de aposentadoria, nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº 35/79 e da Constituição Federal com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, são a declaração fornecida pela OAB e a certidão expedida pelo INSS, comprovando o pagamento da contribuição previdenciária;’ Assim, diante de casos de ausência da comprovação de contribuição, a Corte de Contas tem determinado diligências nos autos dos processos de registro dos atos de aposentadoria, a fim de apurar o recolhimento de contribuição previdenciária alusivas ao tempo de advocacia. ‘ACÓRDÃO Nº 2066/2014 – TCU – Plenário PESSOAL. APOSENTADORIA. ATOS DE CONCESSÃO. LEGALIDADE E REGISTRO DE DOIS ATOS. ILEGALIDADE DE UM ATO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SOLICITADOR ACADÊMICO E ADVOCACIA SEM AS CORRESPONDENTES CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. […] […] Com relação ao cômputo de tempo de advocacia, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, por força de comando constitucional, a comprovação de tempo de advocacia para fins de aposentadoria deve ser realizada mediante apresentação de documentos capazes de atestar o pagamento da contribuição previdenciária do período correspondente (Acórdãos 504/2001 e 2.636/2008, ambos do Plenário) (grifo nosso).’ Cabe salientar, ainda, o ensinamento explicitado no Acórdão TCU n.º 2.880/2013-Plenário, resultante da realização de auditoria sobre a administração do TRT da 10ª Região, por meio da qual ficara demonstrado, mais uma vez, a jurisprudência do TCU no sentido de que a ausência de recolhimento da contribuição previdenciária expõe o caso a duas possíveis hipóteses: ou” estamos diante ou de um ilícito (sonegação fiscal), ou de um profissional inscrito na OAB que não exerceu a advocacia e, por isso mesmo, não poderia ser computado tal tempo para nenhum fim “, in verbis: ‘Acórdão TCU n.º 2.880/2013-Plenário 148. Saliente-se que não há direito adquirido à contagem de tempo de advocacia privada sem o recolhimento da contribuição previdenciária correspondente. O exercício da advocacia, bem como de qualquer atividade remunerada, torna o advogado segurado obrigatório da Previdência Social, devendo haver o recolhimento da contribuição. Em não havendo, estamos diante ou de um ilícito (sonegação fiscal), ou de um profissional inscrito na OAB que não exerceu a advocacia e, por isso mesmo, não poderia ser computado tal tempo para nenhum fim (Relatório do Ministro Relator da Decisão 504/2001-TCU-Plenário). Esse entendimento foi reforçado pelo voto do Ministro Relator no Acórdão 2.229/2009-TCU-Plenário: […] 9.3. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU – RITCU, que: […] 9.3.3. abstenha-se de averbar tempo de advocacia apenas com base em certidão da OAB, sem a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive quando referente ao período anterior à vigência da Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998 (Seção V do Voto); 9.3.4. revise os tempos averbados de atividade de advocacia, de que trata o art. 77 da Lei Complementar no 35, de 14 de março de 1979, exigindo de todos os magistrados, além da certidão da OAB, a comprovação da contribuição previdenciária correspondente, garantindo, ainda, nos termos da Decisão 504/2001-TCU-Plenário, que esses tempos sejam considerados de serviço público, até o máximo de 15 anos, apenas em favor daqueles que tenham sido nomeados para as vagas reservadas a advogados (Seção V do Voto); […] 9.3.7. providencie a restituição dos valores pagos, nos últimos cinco anos, a todos os seus magistrados, em decorrência de concessão indevida de adicional de tempo de serviço e abono de permanência, com base em cômputo de tempo de advocacia, sem a comprovação da contribuição previdenciária correspondente, sem prejuízo de assegurar o contraditório e a ampla defesa aos interessados (Seção V do Voto);'” Firme nesse entendimento, a CCAUD lançou, então, sua conclusão sobre a matéria: “Tendo por base a análise apresentada, verifica-se a ausência de amparo legal para averbação do tempo de serviço de advocacia e de estágio sem a comprovação do recolhimento da respectiva contribuição previdenciária, ainda que alusivo a período anterior à vigência da Emenda Constitucional n.º 20/1998. Assim sendo, as averbações de tempo de serviço de advocacia e de estágio sem a comprovação do recolhimento da respectiva contribuição previdenciária efetuadas no âmbito do TRT da 12ª Região requerem imediata regularização em face dos ilegítimos dispêndios de recursos públicos em curso e dos que poderão ser gerados futuramente. Consoante identificado pela Assessoria de Controle Interno do TRT da 12ª Região, há casos de magistrados que percebem abono de permanência por ter sido averbado em seu favor ilegítimo tempo de serviço, como os tratados nestes autos. Além disso, há a possibilidade de percepção indevida de valores alusivos a adicional de tempo de serviço em função de tais averbações, seja por magistrados que já percebem abono de permanência, seja por outros que aguardam completar o tempo necessário. Por consequência, tem-se a ocorrência de gastos públicos irregulares, que requerem a imediata cessão e o devido ressarcimento ao erário dos valores indevidamente percebidos (grifei). Ressalta-se que tais gastos podem levar o Tribunal de Contas da União a considerar irregulares as contas dos gestores responsáveis do TRT da 12ª Região, nos termos do art. 209 do Regimento Interno do TCU, com todas as consequências que tal julgamento pode gerar. Nesse contexto, em face das situações de irregularidades identificadas e diante da missão constitucional do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, esta Coordenadoria considera que o caso requer uma decisão do CSJT que garanta: I. a regularização do tempo de serviço averbado em favor dos magistrados, mediante a exclusão dos períodos referentes a: a) estágio; e b) atividade de advocacia acerca da qual não se comprove o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias. II. a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos em decorrência de concessão indevida de adicional de tempo de serviço e de abono de permanência com base na averbação dos períodos acima descritos.”
A CGPES, por seu turno, endossou o parecer da CCAUD, também chegando à conclusão de que “a decisão da Presidência do TRT da 12ª Região merece permanecer incólume” , e que “é legítima a exigência de regularização dos tempos de estágio e de advocacia em relação aos quais não haja a devida comprovação dos recolhimentos previdenciários, inclusive com a possibilidade de cessação do pagamento de abonos de permanência que se achem em situação irregular por insuficiência de tempo de contribuição”. Para tanto, embasou-se igualmente no atual posicionamento do TCU sobre a matéria, acrescentando o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), “in verbis”: “Inclusive, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no Acórdão proferido em 13/10/2015, nos autos do Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 28.917 – DF, aquela Corte Constitucional proferiu decisão no seguinte sentido: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE APOSENTADORIA. RECUSA DE REGISTRO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. CONTAGEM RECÍPROCA. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DAS RESPECTIVAS CONTRIBUIÇÕES. 1. A decisão agravada teve amparo no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, preceito que autoriza o Relator a negar seguimento a pedido contrário à jurisprudência dominante desta Corte. 2. O ato de concessão de aposentadoria ostenta natureza complexa, de modo que só se aperfeiçoa com o exame de sua legalidade e subsequente registro pelo Tribunal de Contas da União. Assim, enquanto não aperfeiçoado o ato concessivo de aposentadoria, não há falar em fluência do prazo do art. 54 da 9.784/99, referente ao lapso de tempo de que dispõe a Administração Pública para promover a anulação de atos de que resultem efeitos favoráveis aos destinatários, tampouco em estabilização da expectativa do interessado na aposentadoria e na composição dos respectivos proventos, aspecto a conjurar, na espécie, afronta às garantias do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, bem como aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção da confiança. (…)’ Ademais, ficou consignado nesse Acórdão que a averbação de tempo de serviço, no âmbito da atividade privada, visando à aposentadoria, exige o devido recolhimento das contribuições previdenciárias. ‘[…] 3. Por desígnio do Constituinte Originário, ratificado pelo Constituinte Derivado, com mera alteração topográfica na Carta Magna, trasladada a norma do art. 202, § 2º, do texto primitivo para o art. 201, § 9º, do atual, o cômputo do tempo de serviço, urbano ou rural, prestado na atividade privada, para fins de aposentadoria no regime próprio (contagem recíproca), pressupõe o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias. Agravo regimental conhecido e não provido (Destacou-se).'” De todo o exposto, considero não haver dificuldade na adoção do entendimento do TCU relativo à impossibilidade de se computar para efeito de aposentadoria de magistrados e servidores, plasmado tempo de estágio remunerado na Súmula nº 251 dessa Corte de Contas, porque, como bem explicitado no Parecer da CCAUD, estágio não cria vínculo empregatício, a teor da Lei nº 6.494/1977, art. 4º, do Decreto nº 87.497/1982, art. 6º, e Lei nº 11.788/2008, art. 3º. No que diz respeito ao cômputo do período de exercício da advocacia, verifico que o TCU, para fundamentar a exigibilidade dos recolhimentos previdenciários do período anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998, baseia-se exclusivamente na legislação infraconstitucional, mais especificamente na antiga Lei Orgânica da Previdência Social, Lei nº 3.807/1960, art. 5º a 8º, tanto na redação original como nas redações fixadas pelas Leis nº 5.890/1973 e 6.887/1980, já citadas alhures. Ocorre que o artigo 40 da Constituição Federal de 1988, em sua redação original, não exigia recolhimentos previdenciários para fins de aposentadoria, mas apenas tempo de serviço, senão vejamos: Constituição Federal de 1988 (redação original) Art. 40. O servidor será aposentado: I – por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos; II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço; III – voluntariamente: a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais; b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais; c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo; d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço. Logo, se o texto constitucional originário não exigia dos servidores públicos tempo de contribuição para concessão do benefício de aposentadoria, não poderia a legislação infraconstitucional fazê-lo, de forma que o tempo de serviço respectivo poderia ser computado para aludido intento, sem necessidade de comprovação de recolhimentos. Ou seja, o caráter contributivo vigia, à época, apenas para o Regime Geral da Previdência Social, regido pelo art. 201 e seguintes da Carta Magna, “litteris”: Constituição Federal de 1988 (redação original) Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: (…) Porém, para fins de aposentadoria, a própria Constituição Federal regulamentou de forma diferente a reciprocidade entre os sistemas de previdência social (públicos e do Regime Geral), estabelecendo, para essa finalidade (reciprocidade), o requisito de “tempo de contribuição”. Veja-se: Constituição Federal de 1988 (redação original) Art. 202. (…) § 2º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. A Emenda Constitucional nº 20/1998 manteve esse regramento de compensação financeira dos diversos sistemas previdenciários, apenas transferindo o mesmo texto para o § 9º do art. 201: Constituição Federal de 1988 (redação da EC 20/1998) Art. 201. (…) § 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. Logo, mesmo antes da EC nº 20/1998 a Constituição da República já disciplinava que a integração entre os diversos sistemas previdenciários dar-se-ia mediante contagem recíproca de tempo de contribuição, sendo esse o entendimento sedimentado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o que pode ser constatado tanto no recente Acórdão proferido em 13/10/2015 nos autos do Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 28.917-DF, de Relatoria de Sua Excelência a Ministra Rosa Weber (decisão unânime), já citado no Parecer da CGPES, como também nas seguintes decisões: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRADO. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE EXERCÍCIO DE ADVOCACIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. ARTIGO 202, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL). DECISÃO QUESTIONADA QUE POSSIBILITOU AO AGRAVANTE O SEU RETORNO À ATIVIDADE PARA COMPLEMENTAÇÃO DO TEMPO NECESSÁRIO PARA APOSENTADORIA INTEGRAL, O RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, OU A MUDANÇA DO TIPO DE APOSENTADORIA, DE INTEGRAL PARA PROPORCIONAL AO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A contagem recíproca de tempo de serviço para a aposentadoria no serviço público (regime próprio) pressupõe o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes. Precedentes: MS 28.929/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 14/1/2011; MS 26.391, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 6/6/2011; e MS 26.461, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 6/3/2009. 2. O artigo 77 da LOMAN, ao limitar a contagem do tempo de serviço prestado à advocacia, em quinze anos, não foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. Precedente: RE 250.948, Rel. Min. Néri da Silveira, 2ª Turma, DJ 21/6/2002. 3. Competência do Tribunal de Contas da União para julgar a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e pensões. 4. In casu, a Corte de Contas possibilitou o recolhimento da contribuição previdenciária referente ao tempo de serviço prestado à advocacia, retorno ao trabalho, ou mudança no tipo de aposentadoria, de integral para proporcional ao tempo de contribuição. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 33585 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 09-12-2015 PUBLIC 10-12-2015) MS 28929 / DF – DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 25/10/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação DJe-217 DIVULG 14-11-2011 PUBLIC 16-11-2011 IMPTE.(S) : SÔNIA MIRIAM PEIXOTO PONTES ADV.(A/S) : MARCELO ROQUE ANDERSON MACIEL ÁVILA IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO IMPDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. 1. CONTROLE EXTERNO DE LEGALIDADE DE ATO INICIAL CONCESSIVO DE APOSENTADORIA: INAPLICABILIDADE DA DECADÊNCIA PREVISTA NO ART. 2º DO DECRETO N. 20.910/1932 E NO ART. 54 DA LEI N. 9.784/1999. 2. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADOR RURAL. CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPO DE SERVIÇO PARA APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO: NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. 3. NÃO CABE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO MANDADO DE SEGURANÇA VERIFICAR SE A IMPETRANTE TRABALHOU EM ATIVIDADE RURAL PARA FINS DE APOSENTADORIA. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA. Decisão A Turma denegou a segurança, cassou a liminar anteriormente deferida e julgou prejudicado o agravo regimental interposto, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 25.10.2011. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADOR RURAL. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PRESIDENTE DO TCU. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA. I – É inadmissível a contagem recíproca do tempo de serviço rural para fins de aposentadoria no serviço público sem que haja o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes. II – Precedentes. III – Segurança denegada. (MS 26461, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2009, DJe-043 DIVULG 05-03-2009 PUBLIC 06-03-2009 EMENT VOL-02351-02 PP-00274) Como se vê, a questão está pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, em que pese os magistrados recorrentes tenham embasado o recurso em acórdão unânime do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho (TST), qual seja, o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº TST-RO-190-76.2014.5.17.0000, julgado em 02/03/2015, relatado por Sua Excelência o Ministro Renato de Lacerda Paiva, igualmente membro deste Conselho Superior da Justiça do Trabalho, ressalto que aludido acórdão ainda não transitou em julgado, encontrando-se o processo com prazo em curso para a União agravar de despacho denegatório de seguimento de Recurso Extraordinário, este publicado em 26/04/2016. Para melhor subsidiar o debate, cito abaixo sua ementa: RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRADO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA E ESTÁGIO JURÍDICO SUPERVISIONADO. PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. A Constituição Federal de 1988, previa, em seu texto original, o termo “aposentadoria voluntária por tempo de serviço” ao invés de “aposentadoria voluntária por tempo de contribuição”. Essa diferença na nomenclatura não se deve à mera alteração de grafia pelo legislador, mas de mudança significativa daquilo que se considera requisito fundamental a ser comprovado no momento da aposentação. Verifica-se que, até o início das reformas da previdência, o servidor era obrigado a comprovar apenas o seu efetivo exercício laborativo, independente do recolhimento de contribuições ao regime de previdência a que estava vinculado. Após a publicação da Emenda Constitucional nº 20/1998, o requisito essencial a ser comprovado pelo servidor passou a ser o efetivo recolhimento da contribuição previdenciária no período laborado. No entanto, as situações já consolidadas, devem ser resguardadas, não podendo a alteração constitucional previdenciária retroagir para alcançar fatos anteriores a ela, sob pena de afronta ao direito adquirido, insculpido no artigo 5º, XXXVI, CF. Assim, o tempo de serviço anterior à Ementa Constitucional nº 20/1998, sem as devidas contribuições, não pode ser desconsiderado, para fins de aposentadoria, em respeito ao princípio do tempus regit actum. Neste sentido, precedentes do STF, STJ, TST e outros Tribunais. Recurso ordinário não provido. (RO – 190-76.2014.5.17.0000, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 02/03/2015, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015)
Da leitura acurada da ementa supra, e também do corpo do Acórdão, constata-se que o Órgão Especial do TST não enfrentou a matéria à luz do art. 202, § 2º, da Constituição Federal de 1988 (em sua redação original), que, como visto acima, é a norma constitucional que embasa o entendimento do STF para exigir os recolhimentos previdenciários para fins de aposentadoria de magistrado/servidor público com compensação de regimes previdenciários diferentes (público/privado). A considerar-se o art. 202, § 2º, da Carta Magna, na sua redação original, ou mesmo o art. 201, § 9º, com redação da EC nº 20/1998, seria inaplicável, para solução do caso concreto, o princípio “tempus regit actum”, utilizado pela colenda Corte Trabalhista Especial, porquanto, o legislador constituinte derivado não alterou o texto da norma, tendo apenas a transferido de lugar. Logo, o requisito dos recolhimentos previdenciários (princípio contributivo), para o fim específico supra, permanece intacto desde a promulgação da Constituição de 1988. Na esteira desse raciocínio, não há se falar, igualmente, em “retroação de efeitos”, em resguardo de “situações já consolidadas” ou afronta a eventual “direito adquirido” (CF, art. 5º, XXXVI), na medida em que a norma de regência, para a situação em análise, não é o art. 40 da Carta Política. Da mesma forma, as averbações já levadas a efeito de períodos de exercício, na vigência da CF/88, de estágio e advocacia sem comprovação das contribuições previdenciárias não caracterizam ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI), haja vista que referidas averbações foram efetuadas em desconformidade com a Constituição Federal. Em resumo, a EC nº 20/1998, ao alterar o art. 40 da Constituição Federal, instituiu para os servidores públicos o princípio contributivo do Regime Próprio de previdência, que antes vigia apenas para o Regime Geral, mas não alterou a regra de compensação (contagem recíproca de contribuição) entre os vários regimes previdenciários, regida por outro dispositivo constitucional. Há que se enfatizar que se o legislador constituinte originário fez tal distinção, disciplinando as duas matérias em artigos constitucionais diferentes, não cabe ao legislador infraconstitucional regulamentar de forma diferente. Dessa forma, o art. 77 da Lei Complementar nº 35/1979 (LOMAN) (“Computar-se-á, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, o tempo de exercício da advocacia, até o máximo de quinze anos, em favor dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos membros dos demais Tribunais que tenham sido nomeados para os lugares reservados a advogados, nos termos da Constituição Federal“), que contraria o art. 202, § 2º, da Carta Magna, na sua redação original, e também o art. 201, § 9º, com redação da EC nº 20/1998, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, o supracitado item 2 da ementa do acórdão do STF proferido no Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 33.585-DF. De corolário, é igualmente inconstitucional o art. 4º da Resolução nº 331/2003 do Conselho da Justiça Federal (“Art. 4º O tempo de exercício da advocacia, incluída nesta atividade a função de solicitador acadêmico, poderá ser averbado para efeito de aposentadoria apenas com a certidão da Ordem dos Advogados do Brasil, até o máximo de quinze anos, em favor dos magistrados que tenham sido nomeados até 16 de dezembro de 1998“), bem como o Decreto nº 2.019/1983 (que estendeu a todos os magistrados de qualquer instância o direito de considerar o tempo de exercício da advocacia, para efeitos de gratificação adicional, limitado também ao período de quinze anos) e qualquer interpretação que lhe dê prevalência frente ao texto constitucional. Por derradeiro, não há se falar que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 20/1998 autoriza a averbação do tempo de exercício de estágio ou de advocacia, sem comprovação de recolhimento das contribuições respectivas, do período anterior à sua vigência, porque essa regra de transição, na ótica do STF, somente se aplica para as hipóteses em que a legislação vigente anteriormente àquela Emenda Constitucional não previa a contribuição previdenciária, mas apenas a contagem de tempo fictício de serviço para efeito de aposentadoria, a exemplo de licença-prêmio não gozada, que gerava direito a contagem de tempo em dobro. Nesse sentido são os termos do recente Acórdão no Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 33.585-DF, de relatoria de Sua Excelência o Ministro Luiz Fux (STF, 1ª Turma, 24/11/2015), no qual, para desprover o Agravo Regimental interposto pelo magistrado interessado, citou o seguinte trecho do acórdão do TCU então impugnado (os negritos não constam do original): “(…) No tocante à aposentadoria de Amaury Chaves de Athayde, tanto a Serur quanto o MPTCU manifestaram-se pela negativa de provimento e mantença do julgamento pela ilegalidade da concessão, haja vista o cômputo de 12 anos e 1 dia de tempo de advocacia sem que tenha havido recolhimento de contribuição previdenciária. Excluído esse tempo, o interessado conta apenas com 29 anos, 6 meses e 24 dias de tempo de serviço/contribuição, o que é insuficiente para assegurar-lhe a aposentadoria nos termos em que foi deferida. Assiste razão aos pareceres. Independentemente do fato de ter sido a aposentadoria concedida após a Emenda Constitucional 20/1998, não há amparo legal para o cômputo do tempo de serviço relativo à atividade de advocacia sem o recolhimento de contribuição previdenciária. A situação aqui não difere da do trabalhador que busca averbar tempo rural para fins de aposentadoria no regime próprio de previdência (RPPS). A contagem do tempo vinculado ao regime geral de previdência (RGPS) no RPPS requer o pagamento de contribuição previdenciária, ante a necessidade de compensação dos regimes (§ 9º do art. 201 da Constituição Federal). E, no caso específico do advogado que deixa de recolher as contribuições devidas, a averbação do tempo de advocacia seria contraditória, uma vez que se estaria assegurando a contagem de tempo que o próprio regime de origem (RGPS) não reconheceria. Não há invocar semelhança entre o procedimento adotado pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região e a Decisão 748/2000-Plenário, que reconheceu a possibilidade de manter o cômputo em dobro do tempo de licença-prêmio não usufruída para fins de aposentadoria estatutária. Em primeiro lugar, o tempo de advocacia não é tempo ficto. O advogado, enquanto profissional liberal, deve contribuir para a Previdência Social para se tornar segurado e fazer jus aos benefícios previdenciários. O tempo ficto é aquele para o qual não se exige contribuição. No Acórdão 748/2000-Plenário, o Tribunal, amparado no entendimento do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 82.881), entendeu que os servidores que já haviam implementado interstícios para a obtenção de licença-prêmio, também haviam adquirido o direito à contagem em dobro desse tempo para fins de aposentadoria, ainda que esse evento se distanciasse no tempo. É dizer, esse tempo de serviço já havia sido incorporado ao patrimônio jurídico do servidor. Totalmente diversa é a situação em exame, pois o interessado não adquiriu o direito de ver computado, para fins de aposentadoria, tempo de RGPS sem o efetivo recolhimento de contribuição previdenciária. (…)” A esses argumentos o Ministro Luiz Fux acrescentou: “O artigo 4º da citada EC nº 20/1998, estabelece, verbis: ‘Art. 4º – Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.’ O dispositivo constitucional não trata da contagem de tempo de serviço que já sofria a incidência de contribuição (não trata, portanto, do trabalho autônomo – destaquei e comentei). Em algumas situações, a legislação anterior à promulgação da referida emenda também era considerado como tempo de serviço, por exemplo, a licença prêmio não gozada. Essa regra de transição buscou assegurar a contagem desse tempo, como sendo computado como tempo de contribuição. (…)” Assim, restam analisados, e superados, todos os argumentos jurídicos empregados pelos recorrentes e pelo colendo Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho no já citado Acórdão do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº TST-RO-190-76.2014.5.17.0000, tudo à luz da Constituição Federal e do posicionamento sedimentado do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Resta abordar a seguinte proposição da CCAUD, lançada em seu parecer: “Consoante identificado pela Assessoria de Controle Interno do TRT da 12ª Região, há casos de magistrados que percebem abono de permanência por ter sido averbado em seu favor ilegítimo tempo de serviço, como os tratados nestes autos. Além disso, há a possibilidade de percepção indevida de valores alusivos a adicional de tempo de serviço em função de tais averbações, seja por magistrados que já percebem abono de permanência, seja por outros que aguardam completar o tempo necessário. Por consequência, tem-se a ocorrência de gastos públicos irregulares, que requerem a imediata cessão e o devido ressarcimento ao erário dos valores indevidamente percebidos (grifei). Ressalta-se que tais gastos podem levar o Tribunal de Contas da União a considerar irregulares as contas dos gestores responsáveis do TRT da 12ª Região, nos termos do art. 209 do Regimento Interno do TCU, com todas as consequências que tal julgamento pode gerar. Nesse contexto, em face das situações de irregularidades identificadas e diante da missão constitucional do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, esta Coordenadoria considera que o caso requer uma decisão do CSJT que garanta: I. a regularização do tempo de serviço averbado em favor dos magistrados, mediante a exclusão dos períodos referentes a: a) estágio; e b) atividade de advocacia acerca da qual não se comprove o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias. II. a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos em decorrência de concessão indevida de adicional de tempo de serviço e de abono de permanência com base na averbação dos períodos acima descritos.” “Data venia” o entendimento supra, não vislumbro a hipótese de acolhimento do item II. É que, como bem ressaltado no parecer da CGPES, por um longo período de tempo o TCU abraçava a tese de ser cabível a averbação, para fins de aposentadoria de magistrado, de tempo de serviço de advocacia sem comprovação do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, relativamente ao período anterior à EC nº 20/1998. Vejamos: “(…) Contudo, durante alguns anos, prevaleceu o entendimento de que o tempo de exercício da advocacia poderia ser averbado pelos magistrados que ingressaram nos tribunais em vagas do quinto constitucional, reservadas a advogados, e aos juízes federais de livre nomeação do Presidente da República. Essa situação foi devidamente reconhecida pelo TCU, conforme voto do Ex.mo Ministro Guilherme Palmeira, que resultou na Decisão nº 1.062/2001-Plenário, de 11/12/2001: (…) Da mesma sorte, durante muito tempo, o TCU admitiu a averbação de tempo de advocacia para todos os magistrados togados, com base em certidão emitida pela OAB, sem a necessidade da apresentação de certidão de contribuição do INPS/INSS. Nesse sentido, cumpre transcrever o que constou do item 1.2 da Decisão nº 514/1994-TCU-Plenário, de 10/8/1994: (…) Quanto aos períodos de estágio de advocacia e de solicitador acadêmico, regidos por regulamentos da OAB, eram considerados equiparados ao exercício da advocacia para os fins de sua averbação por magistrados, conforme constou do item 1.2 da Decisão nº 514/1994-TCU-Plenário, anteriormente transcrito. Todavia, o entendimento atual do TCU já rechaçou a anterior compreensão da matéria, cumprindo destacar a seguinte manifestação do Ex.mo Ministro Benjamin Zymler no Acórdão 3.678/2009-TCU-2ª Câmara, julgado em 7/7/2009: ‘Não há amparo legal para o cômputo do tempo de estágio, nem mesmo para as carreiras jurídicas da magistratura e do Ministério Público. O tempo de advocacia, previsto no § 1º do art. 231 da Lei Complementar n.º 75/1993 não abrange o período no qual o estudante de Direito esteve inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil na condição de estagiário.’ (…) Por fim, no que tange à proposta apresentada pela CCAUD, de que se providencie a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos em decorrência de concessão indevida de adicional de tempo de serviço e de abono de permanência, com base na averbação de períodos de advocacia sem comprovação dos recolhimentos previdenciários, entende-se, com a devida vênia, que esta não deve prosperar. Isto porque os valores foram percebidos pelos magistrados com boa-fé, em razão de interpretação jurídica da própria Administração, que se baseou em entendimento outrora amplamente aceito. Assim, busca-se cumprir o disposto na Súmula 249, do TCU, que assim dispõe: ‘É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.’ (…) De toda sorte, deve-se ponderar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o servidor é dispensado do ressarcimento ao erário toda vez que tiver recebido parcelas de boa-fé, ainda que por errônea aplicação ou má interpretação da lei pela Administração, sem que o servidor tenha tido qualquer participação para tanto: ‘[STJ – AGRESP 1107032 – Quinta Turma, 16/02/2012 – Rel. Min. LAURITA VAZ – DJe 11/05/2012] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO COMO REGIMENTAL. CABIMENTO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. APLICABILIDADE. ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO. PERCEPÇÃO DE QUINTOS INCORPORADOS ANTES DO INGRESSO NA MAGISTRATURA. DESCABIMENTO. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INVIABILIDADE DE PAGAMENTO DE QUINTOS A PARTIR DO INGRESSO NA MAGISTRATURA. 1. Evidenciado o manifesto caráter infringente dos embargos, recebo-os como agravo regimental, com fulcro no Princípio da Fungibilidade, uma vez que a pretensão da Embargante não se coaduna com a finalidade dos declaratórios de sanar omissão, contradição ou obscuridade que, por ventura, existam na decisão recorrida. Precedentes. 2. O servidor público, ao ingressar na carreira da magistratura, passa a ser regido por um novo regime jurídico, diverso do da carreira anterior, agora estabelecido pela Lei Orgânica da Magistratura – LOMAN (LC 35/1979), que não prevê em sua disciplina o pagamento dessa vantagem. 3. Assim, as parcelas de quintos incorporados deixam de ser devidos a partir do ingresso do servidor na magistratura, sendo descabido, contudo, a devolução dos valores já recebidos, em atendimento ao princípio da boa-fé. 4. Embargos de declaração conhecidos como regimental, a que se nega provimento. [STJ – REsp 1244182 – Primeira Seção, 10/10/2012 – Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES – DJe 19/10/2012] ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/90 VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ DO ADMINISTRADO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. A discussão dos autos visa definir a possibilidade de devolução ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, quando pagos indevidamente pela Administração Pública, em função de interpretação equivocada de lei. 2. O art. 46, caput, da Lei n. 8.112/90 deve ser interpretado com alguns temperamentos, mormente em decorrência de princípios gerais do direito, como a boa-fé. 3. Com base nisso, quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público. 4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 5. Recurso especial não provido. [STJ – AROMS 24685 – Quinta Turma, 05/02/2013 – Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE – DJe 15/02/2013] AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO NOVA ESCOLA. VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ERRÔNEA INTERPRETAÇÃO DE LEI. VERBA RECEBIDA DE BOA-FÉ. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO. DESCONTOS ABUSIVOS. CABIMENTO DA VIA MANDAMENTAL. AFASTAMENTO DA SÚMULA 271/STF. 1. A orientação consolidada nesta Corte Superior, inclusive em recurso especial representativo de controvérsia (REsp nº 1.244.182/PB), é no sentido de que os valores pagos pela Administração Pública em decorrência de interpretação deficiente ou equivocada de lei não estão sujeitos à restituição, tendo em vista a boa-fé do servidor público, que não contribuiu para a realização do pagamento considerado indevido. 2 Ante a retenção e os descontos indevidos de valores nos vencimentos de servidores públicos, o mandado de segurança é a via processual adequada para pleitear a cessação do ato abusivo, mantendo hígida a remuneração. A devolução dos recursos apropriados é mera consequência do reconhecimento da ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora, incapaz de desvirtuar a ação mandamental em ação de cobrança. Inaplicabilidade da Súmula nº 271 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Destacou-se)’ Mister observar, ainda, o disposto no art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784/1999, que veda a possibilidade de aplicação retroativa de nova intepretação pela Administração, in verbis: ‘Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.’ Assim, a mudança de entendimento por parte da Administração do TRT da 12ª Região, respaldada pela jurisprudência do TCU, no que pese ser aceitável, não pode ser aplicada com efeitos financeiros retroativos.” Aplico, portanto, a mencionada Súmula 249 do TCU, bem como a citada jurisprudência do STJ, para o fim de deixar esclarecido, desde já, em que pese não seja pedido recursal, que a regularização solicitada na decisão recorrida não pode implicar em restituição de valores recebidos de boa-fé pelos magistrados recorrentes. Pelo exposto, no mérito, nego provimento aos recursos interpostos, mantendo incólume a decisão recorrida, esclarecendo que esta não pode implicar em restituição de valores recebidos de boa-fé pelos magistrados recorrentes. ACORDAM os Membros do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos recursos administrativos interpostos, rejeitar a prejudicial de decadência e, no mérito, negar-lhes provimento, nos termos do voto do Relator. Brasília, 30 de Setembro de 2016. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) Desembargador FRANCISCO JOSÉ PINHEIRO CRUZ Conselheiro Relator
fls. PROCESSO Nº CSJT-PP-10298-71.2015.5.90.0000 C/J PROC. Nº CSJT-PP-10397-07.2016.5.90.0000 Firmado por assinatura digital em 13/10/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
|
