Acórdão: 0020597-05.2015.5.04.0009 (ROT)

PROCESSO nº 0020597-05.2015.5.04.0009 (RO)
RECORRENTE: LEONARDO MARTINS DE MAGALHAES
RECORRIDO: IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE PORTO ALEGRE
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

ESTABILIDADE SINDICAL. ESTABILIDADE. MEMBRO SUPLENTE DO CONSELHO FISCAL DO SINDICATO PROFISSIONAL. De acordo com o inciso VIII do art. 8º da Constituição Federal c/c § 3º do art. 543 da CLT, é vedada a dispensa do empregado sindicalizado desde o registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical, e, quando eleito, mesmo como suplente, por até um ano após o fim de seu mandato.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Des. Relator quanto ao percentual fixado aos honorários advocatícios e, vencido parcialmente o Exmo. Juiz Convocado, Dr. CARLOS HENRIQUE SELBACH, quanto à garantia de emprego, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR para: a) declarar a estabilidade provisória do autor até 28/12/2018, reputando nula a despedida ocorrida em 03/07/2013; b) determinar, liminarmente, a reintegração do autor ao emprego no prazo de 48 horas após a data da sessão de julgamento, sob pena de multa diária de R$100,00, na forma do na forma do § 1º art. 536 do NCPC; c) condenar a ré no pagamento dos salários a partir da data da despedida até a efetiva reintegração, acrescidos do adicional de insalubridade, férias com o terço constitucional, gratificação natalina e FGTS com 40%, incluindo-se a média das horas extras e noturnas, adicional noturno e adicional por tempo de serviço, se comprovados na liquidação; d) condenar a ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% do valor bruto da condenação nos termos da Súm. 37 deste Tribunal Regional e OJ 348 da SDI-1 do TST. Autorizados os descontos previdenciários. Os valores serão apurados em liquidação de sentença, com juros e correção monetária na forma da lei. Custas a serem suportadas pela ré, de R$ 400,00 sobre o valor de R$ 20.000,00, que ora se arbitra à condenação, pela ré.

Intime-se.

Porto Alegre, 19 de maio de 2016 (quinta-feira).

Inconformado com a sentença de improcedência (Id. 1899a60), o autor recorre.

Busca o reconhecimento da estabilidade provisória no emprego, a declaração de nulidade da despedida com a reintegração e o pagamento dos salário referentes ao período estabilitário. (Id. 6149e cb)

Com contrarrazões, os autos são remetidos ao Tribunal para julgamento.

Processo não submetido à análise prévia do Ministério Público.

É o relatório.

Dados do contrato: o autor foi admitido na ré em 18/02/1997 para a função de técnico em radiologia e despedido em 03/07/2013, sem justo motivo.

RECURSO DO AUTOR.

1 ESTABILIDADE CONSELHO FISCAL

Não se conforma, o demandante, com a aplicação do entendimento consubstanciado na OJ 365 da SDI-I do TST, tendo a julgadora a quo deixado de reconhecer sua estabilidade provisória ao emprego, enquanto suplente do conselho fiscal do sindicato profissional. Reitera ser detentor da estabilidade provisória, nos termos do art. 543, § 3º e inciso VIII do art. 8º da CF/88, o qual se estende aos membros do Conselho Fiscal, inclusive ao suplente. Assevera não haver norma constitucional ou legal que restrinja o alcance da estabilidade aos exercentes de cargo de direção. Cita jurisprudência e pede reforma.

A estabilidade do dirigente sindical, prevista no art. 8º da Constituição da República, atua como “limitação temporária ao direito potestativo de resilição contratual por parte do empregado” e tem como objetivo “propiciar ao representante da categoria independência e segurança no exercício do mandato” (Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 1250).

A garantia de emprego do dirigente sindical não se mantém, todavia, caso o trabalhador cometa alguma das justas causas elencadas no art. 482 da CLT, não sendo este o caso dos autos.

Na espécie, é incontroverso que o autor foi eleito para o cargo de vice suplente do conselho fiscal do Sindicato dos Técnicos, Tecnólogos e Auxiliares em Radiologia Médica do Estado do Rio Grande do Sul (id. 533370a – Pág. 5), bem como dispensado em 03/07/2013.

Neste norte, entendo que o fato do autor ter sido eleito como vice suplente do conselho fiscal do sindicato representativo de sua categoria profissional não afasta o direito à estabilidade. Com efeito, o art. 8º, inciso VIII, da Constituição da República, estabelece que “é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”.

Nos termos do art. 522 da CLT, a administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de 7 (sete) e, no mínimo, de 3 (três) membros. A Constituição da República, entretanto, não limita o número de dirigentes sindicais abarcados pela garantia de emprego. A questão relativa à recepção do art. 522 da CLT pela Constituição Federal está superada, bem como o entendimento de que a entidade sindical pode constituir sua diretoria com o número de membros que entender mais conveniente, mas apenas 7 deles, e seus respectivos suplentes, terão direito à estabilidade no emprego. É o que se depreende da leitura do item II da Súmula 369, in verbis:

SÚMULA 369. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

[…]

II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

Ora, cabe à entidade sindical indicar quais dos eleitos possui a estabilidade do art. 522 da CLT, não se podendo, pois, excluir, de plano a garantia alegada.

Assim, faz jus o autor à estabilidade prevista no art. 8º, VIII, da Constituição da República, na medida em que foi eleito como vice suplente em cargo de dirigente sindical.

O princípio da continuidade da relação de emprego, aliado à proteção constitucional dispensada ao dirigente sindical, emprestam ainda mais força à tese da inicial.

Neste sentido o precedente desta Corte:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. NÚMERO DE DIRIGENTES SINDICAIS ELEITOS. Diante das alterações introduzidas pela Constituição Federal de 1988 no sentido de incentivar as negociações coletivas, é coerente permitir que a organização sindical delibere sobre o número de dirigentes necessários a sua representação. (TRT da 04ª Região, 3a. Turma, 0001038-52.2012.5.04.0402 RO, em 31/07/2013, Juiz Convocado Marcos Fagundes Salomão – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Desembargadora Maria Madalena Telesca)

ESTABILIDADE SINDICAL. INDENIZAÇÃO. MEMBRO SUPLENTE DO CONSELHO FISCAL DO SINDICATO PROFISSIONAL. A estabilidade provisória no emprego prevista no art. 543, parágrafo 3º, da CLT, e art. 8º, VIII, da Constituição Federal se estende aos empregados eleitos para o conselho fiscal do sindicato da categoria profissional, ainda que na condição de suplentes, uma vez que também são eleitos por meio de Assembleia Geral para exercerem a representação e administração do respectivo sindicato. Apelo provido em parte. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000298-34.2013.5.04.0831 RO, em 12/12/2013, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente)

Por fim, anoto tratar-se de contrato de trabalho de funcionário com 26 anos de serviço, estranhando-se a ruptura de inopino em pleno curso de mandato sindical.

Ademais, compete ao Magistrado a concessão de tutela de urgência quando houver elementos que evidenciem risco ao resultado útil do processo, caso dos autos, no qual a demora na reintegração da parte pode levar ao esgotamento do prazo estabilitário, fulcro no art. 300 do CPC/2015:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Logo, reconheço a nulidade da despedida ocorrida em 03/07/2013 e determino, liminarmente, a reintegração do autor ao emprego, porquanto ainda flui o período de estabilidade. A reintegração deverá ser realizada em 48 horas após a data da Sessão de julgamento, independentemente do trânsito em julgado da presente ação, sob pena de multa diária de R$100,00, na forma do § 1º art. 536 do NCPC. Em decorrência, condeno a ré no pagamento dos salários a partir da data da despedida até a efetiva reintegração, acrescidos do adicional de insalubridade, férias com o terço constitucional, gratificação natalina e FGTS do período. A restauração ao direito lesado deve ser integral, incluindo a média das horas extras e noturnas, adicional noturno e adicional por tempo de serviço, se comprovados na liquidação. Os valores devidos do período da estabilidade têm natureza salarial, suscetíveis de contribuição previdenciária, devendo ser retificada a data de saída na CTPS do reclamante para incluir todo o período da estabilidade, ou seja 28/12/2018. Os valores serão apurados em liquidação de sentença, com juros e correção monetária na forma da lei.

2 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O autor pugna pelo pagamento de honorários advocatícios, mesmo ausente credencial sindical.

No caso, embora não tenha sido juntada credencial sindical, a parte demandante declara sua hipossuficiência econômica (Id. c51f490 – Pág. 3) Tal declaração, que goza de presunção legal de veracidade, é bastante para se considerar configurada a situação econômica do trabalhador.

Aplica-se a Súm. 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita” e a Súm. 61 deste Regional.

Os dispositivos legais citados, com assento constitucional, prevalecem sobre meros verbetes jurisprudenciais e sobre legislação infraconstitucional, tais quais, as Súms. 219 e 329 do TST, e a Lei 5.584/70.

Neste contexto, devidos os honorários advocatícios de assistência judiciária.

Os honorários devem ser calculados sobre o total bruto devido, a teor do que estabelece a Súm. 37 deste Tribunal Regional e na OJ OJ 348 da SDI-1 do TST.

Concluindo, fixo os honorários em 10% sobre o valor bruto da condenação, nos termos do art. 85, § 2º do NCPC.

Portanto, dou provimento ao recurso, no tópico, para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 10% sobre o valor bruto da condenação.

3 ANÁLISE DOS PEDIDOS FORMULADOS EM CONTESTAÇÃO

3.1 JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Juros e correção monetária na forma da lei, remetendo-se à discussão acerca dos critérios de cálculo à fase de liquidação.

3.2 COMPENSAÇÃO

Não há valores a serem compensados.

3.3 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS. ISENÇÃO. COTA PATRONAL

Consoante o disposto no art. 195, § 7º, da Constituição da República, gozam de isenção quanto às contribuições para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

Por sua vez, a Lei 8.212/1991, em seu art. 55, traz os requisitos à isenção das contribuições para seguridade social, “in verbis”:

“Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente:

I – seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;

II – seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, renovado a cada três anos;

III – promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes;

IV – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;

V – aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades” .

No caso dos autos, a ré não comprova o preenchimento dos requisitos legais necessários à caracterização de sua condição de entidade filantrópica, não se prestando para tal fim, os documentos acostados com a defesa, pois a prova deve ser feita através de certificado atualizado e aferida no momento do recolhimento da contribuição previdenciária, sendo irrelevante qualquer eventual isenção verificada em certo período do contrato de trabalho.

PREQUESTIONAMENTO E ADVERTÊNCIA

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso, são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivo legal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior. Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivo legal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimento pacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objeto da devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos, um a um.

Advirto as partes acerca das consequências pela oposição de embargos reputados meramente protelatórios, a teor do art. 1026, § 2º, do NCPC.

MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

Relator

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA:

VOTO CONVERGENTE.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Não houve juntada da credencial sindical. Resguardando meu posicionamento pessoal, esclareço que tenho entendido que a assistência judiciária e os honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relação de emprego, são devidos somente quando preenchidos concomitantemente os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, a saber, declaração de pobreza ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical, na mesma linha das Súmulas 219, em sua atual redação, e 329 do TST. A Lei 8.906/94 em nada modificou tal situação, pois igualmente não revogou a norma legal. Existindo norma específica para regulamentar a matéria, inaplicável a Lei 1.060/50. Ademais, o artigo 133 da Constituição Federal não vulnerou o “jus postulandi” na Justiça do Trabalho.

Todavia, passo a acompanhar o entendimento da Súmula 61 deste Regional, com a seguinte redação: “HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.”

Assim, a verba honorária é devida à razão de quinze por cento do valor bruto da condenação, como autorizado no § 1º do art. 11 da Lei 1.060/50 [“Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença”]. Ainda, deve tal percentual, considerado o texto legal acima, incidir sobre o total devido ao recorrido (valor bruto), pois a referência ao “líquido apurado na execução da sentença” ali constante se refere ao valor liquidado (ou seja, ao valor final, após a sentença ter sido tornada líquida) e não ao “quantum” depois do desconto dos encargos legais (fisco e previdência social), muito menos ao valor provisoriamente arbitrado à condenação. A matéria, aliás, restou sumulada por esta Corte: “Súmula nº 37 – HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação”.

Assim, acompanho o voto condutor para deferir os honorários postulados.

VOTO DIVERGENTE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Divirjo, respeitosamente, do voto condutor em relação ao percentual arbitrado a título de honorários. Considero que o montante de 15% sobre o valor bruto da condenação, valor usualmente praticado na Justiça do Trabalho e na linha da Súmula 37 deste TRT, melhor se ajusta à realidade do Poder Judiciário Trabalhista.

Assim, arbitro honorários advocatícios no percentual de 15% do valor bruto da condenação.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. Membro de Conselho Fiscal do Sindicato Profissional. Garantia de Emprego.

Divirjo, com a devida vênia, da posição adotada pelo ilustre Relator.

Em sentença, a Magistrada singular, considerando ser incontroverso o fato de que, no momento da dispensa, “o reclamante cumpria mandato como membro suplente do conselho fiscal do sindicato“, entendeu por adotar na hipótese a OJ 365 da SDI-1 do TST, concluindo não deter o autor estabilidade provisória no emprego, já que, em tal condição, não representa ou atua na defesa de direitos da categoria.

O autor recorre, argumentando que, ao contrário do posicionamento lançado na sentença, “a estabilidade provisória prevista no art. 543, § 3º e inciso VIII do art. 8º da CF/88 se estende aos membros do Conselho Fiscal, inclusive ao suplente, como é o caso do autor. A interpretação feita por parte da jurisprudência (OJ 365, da SDI -1 do TST) a respeito do art. 543 da CLT, não pode restringir a proteção dada pela Constituição da República àqueles trabalhadores que se expõem na luta sindical, defendendo seus colegas de categoria profissional (e muitas vezes trabalhadores de outras categorias), arriscando quase sempre seus próprios empregos” (Id 6149ecb).

Tenho não prosperar o apelo neste aspecto.

O Conselheiro Fiscal não detém a garantia de emprego, prevista no art. 8º, VIII, da Constituição da República, porquanto não exerce, efetivamente, cargo de direção ou representação sindical, previsto no art. 522 da CLT.

O inciso VIII do art. 8º da Constituição da República estabelece:

“é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei“.

Por sua vez, prevê o art. 522 da CLT e seus parágrafos:

“Art. 522. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia Geral.

§ 1º A diretoria elegerá, dentre os seus membros, o presidente do sindicato.

§ 2º A competência do Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato.

§ 3º Constituirão atribuição exclusiva da Diretoria do Sindicato e dos Delegados Sindicais, a que se refere o art. 523, a representação e a defesa dos interesses da entidade perante os poderes públicos e as empresas, salvo mandatário com poderes outorgados por procuração da Diretoria, ou associado investido em representação prevista em lei” (grifo atual).

O § 3º do art. 543 da CLT, antes da vigência da norma constitucional, já estabelecia:

“Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação” (destaque atual).

Ora, há garantia de emprego ao empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura e, se eleito, até um ano após o término do mandato, se exercente de cargo de direção ou representação sindical e, apesar do conselheiro fiscal compor órgão que conjuntamente com a diretoria do sindicato, mantém este, restritamente, a fiscalização da gestão financeira da entidade.

A lei não contém palavras inúteis e, se a intenção fosse ampliar a garantia de emprego, já prevista na CLT, por óbvio que o texto constitucional não referiria expressamente a garantia de emprego àqueles que exercem cargo de direção ou representação sindical, o que não se confunde com cargos/órgãos destinados à administração do sindicato, em que, aí sim, se incluem os de conselheiros fiscais.

Igualmente, a leitura das disposições do art. 522 e parágrafos da CLT permite essa conclusão, pois expressamente há referência de que a competência do conselho fiscal se limita à fiscalização da gestão financeira do sindicato, circunstância que deixa claro que o conselheiro fiscal não exerce cargo de direção ou representação sindical e, portanto, não está ao abrigo da garantia constitucional prevista no inciso VIII do art. 8º da Constituição da República.

Tal entendimento é corroborado pelas disposições da Orientação Jurisprudencial n. 365 da SBDI-1 TST, as quais adoto:

“365. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008). Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT)“.

Mantenho, pois, a decisão da Origem, negando provimento ao recurso ordinário do reclamante.

2. Honorários advocatícios.

Divirjo, em parte, com a devida vênia, do voto do ilustre Relator.

Registro, inicialmente, o entendimento pessoal de que, em relação aos honorários de advogado, deveriam ser observados os termos das Súmulas 219 e 329 do TST. Todavia, por política judiciária, e em atenção ao teor da Súmula 61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posição prevalecente na Turma.

Desse modo, considero deva ser estabelecido, a título de honorários advocatícios, o montante de 15% sobre o valor bruto da condenação, percentual inserido no parâmetro a que refere o artigo 85, parágrafo 2º, do Novo CPC [Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (…) § 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa“- grifado], sendo, ainda, o usualmente praticado nesta Justiça Especializada, nos moldes da Súmula nº 37 deste TRT.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH