PROCESSO: 0077700-71.2009.5.04.0302 RO

EMENTA

RECURSO DO TERCEIRO RECLAMADO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DIRIGENTE SINDICAL. CONSELHO FISCAL. Ausência de estabilidade do membro de conselho fiscal do sindicato, diante da competência limitada à fiscalização de sua gestão financeira. Orientação Jurisprudencial nº 365 da SDI-I do TST. Recurso provido, no tópico.

RECURSO DA RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. A indenização por dano moral somente é cabível quando cabalmente demonstrada a ocorrência de humilhações, prejuízos ou sofrimentos morais do empregado decorrentes de atitude do empregador, o que inocorre na hipótese, devendo ser mantida a sentença. Provimento negado.

ACÓRDÃO

por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do terceiro reclamado (MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO) para i) excluir da condenação “salários, 13º salários, férias com 1/3, adicional de insalubridade, adicional por tempo de serviço, FGTS, e demais vantagens, se houver, referentes ao período de afastamento e da garantia de emprego”; ii) excluir da condenação as horas extras relativas aos intervalos; iii) reduzir a indenização pelo uso de veículo próprio para R$ 400,00 mensais; e iv) excluir a condenação ao pagamento de custas. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada (FUNDAÇÃO DE SAÚDE PÚBLICA DE NOVO HAMBURGO – FSNH). Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamante. Valor da condenação reduzido para R$ 10.000,00 para os efeitos legais.

RELATÓRIO

As partes recorrem da sentença das fls. 573/576 (que complementa a sentença das fls. 420/424 e é integrada pela decisão de embargos, fl. 583), proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho Paulo André de França Cordovil, que julgou procedentes em parte os pedidos deduzidos na inicial.

O terceiro reclamado (MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO), fls. 584/599, insurge-se quanto à responsabilidade subsidiária, à forma de extinção do contrato, à estabilidade sindical, às horas extras, às férias, à indenização pelo uso de veículo próprio, às custas, ao imposto de renda e aos honorários.

A segunda reclamada (FUNDAÇÃO DE SAÚDE PÚBLICA DE NOVO HAMBURGO – FSNH), fls. 602/610, postula a modificação do julgado quanto à responsabilidade subsidiária, à forma de extinção do contrato e ao benefício da gratuidade de justiça.

O reclamante pretende a reforma da sentença (fls. 612/648) quanto à estabilidade sindical e à indenização por dano moral.

Com contrarrazões, sobe o processo a este Tribunal para julgamento e é distribuído na forma regimental.

O Ministério Público do Trabalho emite parecer (fls. 711/716) pela reforma parcial da sentença.

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-se que a parte autora desempenhava as funções de assistente administrativo e que o período de trabalho foi de 1º de julho de 2005 a 19 de fevereiro de 2009.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER:

1. RECURSOS ORDINÁRIOS DO TERCEIRO RECLAMADO (MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO) E DA SEGUNDA RECLAMADA (FUNDAÇÃO DE SAÚDE PÚBLICA DE NOVO HAMBURGO – FSNH). Matéria Comum.

1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O Juízo a quo condena subsidiariamente o terceiro reclamado (Município de Novo Hamburgo) e a segunda reclamada (Fundação de Saúde Pública de Novo Hamburgo) pelas verbas trabalhistas devidas à reclamante.

Os reclamados recorrem, irresignado, sob o argumento de não serem tomadores dos serviços da reclamante, mas apenas a própria Associação Hospitalar Novo Hamburgo (primeira reclamada, em liquidação), em cujos direitos e obrigações se sub-rogou o Hospital Municipal Novo Hamburgo, autarquia municipal criada em 2001 pela Lei Municipal nº 469/2001, a quem foram atribuídas as atividades de administração do estabelecimento hospitalar e atendimentos na área da saúde pública. Dizem ter inexistido qualquer espécie de terceirização de serviços, mas, tão somente, convênio legalmente autorizado. Argumentam ter a sentença afrontado o art. 71, da Lei 8666/93. e o art. 97 da CF. Citam jurisprudência.

Sem razão.

É incontroverso ter o Município de Novo Hamburgo firmado convênio (fls. 351/355) com a primeira reclamada com o objetivo de estabelecer ações conjuntas para promover e implantar “ações de atenção básica especializada nos serviços da rede Municipal do Sistema Único de Saúde – SUS”. Salienta-se que o convênio estabelece a obrigatoriedade de repasse de verbas por parte do Município.

A Fundação de Saúde Pública de Novo Hamburgo, por sua vez, integra a Administração Indireta do Município de Novo Hamburgo, com a finalidade de “manter e prestar ações e serviços de saúde …além de prestar serviços públicos em demais atividades correlatas e/ou inerentes à saúde pública, atuando exclusivamente no âmbito do Sistema único de Saúde – SUS” (Lei 1.980/09). Sua responsabilização em casos dessa natureza, embora não tenha a sentença expressado tais fundamentos, advém do fato de ter sucedido a primeira reclamada, ora em liquidação. Deixa-se de apreciar os argumentos da recorrente quanto à solidariedade, em face dos limites da condenação. Adotam-se os fundamentos lançados no julgamento do processo nº 0000439-50.2011.5.04.0305, de que participou esta Magistrada, em voto conduzido pelo Relator, Exmo. Desembargador Francisco Rossal de Araujo:

Assim, conclui-se que a Associação Hospitalar Novo Hamburgo, primeira reclamada e empregadora da reclamante, foi sucedida pelo Hospital Municipal de Novo Hamburgo, por força do que dispõe o art. 22, parágrafo único, da Lei Municipal nº 469/01. Este, por sua vez, foi sucedido pela Fundação de Saúde Pública de Novo Hamburgo, segunda reclamada, por força do que dispõe o arts. 1º e 2º, ambos da Lei nº 1.980/09.

Conclui-se, também, que a Associação Hospitalar Novo Hamburgo (primeira reclamada) e, posteriormente, a Fundação Saúde Pública de Novo Hamburgo, sua sucessora (segunda reclamada), prestou serviços ao Município de Novo Hamburgo (terceiro reclamado) relacionados à saúde pública.

Tendo isso assentado, passa-se a analisar a sucessão de empregadores, entre a primeira e a segunda reclamada, a fim de se verificar eventual responsabilidade subsidiária desta por verbas devidas por aquela.

A questão proposta envolve o tema da sucessão de empregadores, com previsão legal nos arts. 10 e 448 da CLT. Pelas referidas normas legais, qualquer mudança na estrutura jurídica da empresa não atinge os direitos adquiridos dos seus empregados, nem tampouco seus contratos de emprego. Apesar do texto legal referir-se à “empresa”, o certo é que a maioria da doutrina considera como correto falar-se em sucessão de empregadores (MARTINS CATHARINO, ORLANDO GOMES, DÉLIO MARANHÃO, MOZART RUSSOMANO, entre outros) porque, operando-se modificação no contrato social ou na propriedade do empreendimento econômico, permanecem intactos os direitos dos empregados. A sucessão pressupõe mudança no polo do empregador, ou seja, há uma inovação subjetiva, vinda a ocupar a posição do empregador original a pessoa que adquire o empreendimento econômico ou que passa a controlá-lo. Como a relação de emprego é intuitu personae no que se refere ao empregado, naturalmente a sucessão somente se restringe ao empregador. Por outro lado, existe a exigência de inalterabilidade objetiva do empreendimento, ou seja, este não pode sofrer modificações que venham a descaracterizá-lo, ainda que sejam possíveis pequenas alterações, o que é perfeitamente normal na economia, uma vez que as empresas precisam estar em constante processo de adaptação ao processo econômico, sob pena de sucumbirem diante da concorrência.

Assim, a sucessão se caracteriza quando a titularidade do empreendimento econômico, considerado como unidade econômico-jurídica, passar de um para outro, sem que haja solução de continuidade na prestação de serviços. No dizer de MOZART VICTOR RUSSOMANO “No Direito do Trabalho, a sucessão se verifica pela simples passagem do acervo empresarial do antecessor para o sucessor, de modo a se evidenciarem a continuidade (embora relativa) do funcionamento da empresa e a identificação de seus fins” (Curso de direito do trabalho. Curitiba: Juruá, 1991, p. 65).

O instituto tem origem na lei que visa à proteção dos empregados, evitando possíveis fraudes aos seus direitos quando da transferência da propriedade de uma determinada empresa. Aliás, no mesmo sentido é a solidariedade de empresas de um mesmo grupo econômico prevista no art. 2º, da CLT. O intuito da lei é prevenir fraudes e calca-se no princípio da continuidade da relação de emprego e no princípio da proteção.

A submissão da segunda reclamada ao regime trabalhista privado comum (art. 2º de seu Estatuto – fl. 66-v) autoriza a incidência do que dispõem os arts. 10 e 448, ambos da CLT. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000439-50.2011.5.04.0305 RO, em 03/07/2012, Desembargador Francisco Rossal de Araújo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper).

Quanto à responsabilização do Município de Novo Hamburgo, com o advento da Lei Municipal nº 469/2001, é criado o Hospital Municipal de Novo Hamburgo, autarquia que “tem por objetivo primordial a exploração de estabelecimento hospitalar e correspondentes atendimentos na área da saúde pública, e demais atividades conexas e correlatas” (art. 2º, fl. 258). Nos termos do art. 22 da referida lei, o hospital “sub-rogar-se-á em todos os direitos e obrigações, da Associação Hospitalar Novo Hamburgo, entidade civil de natureza filantrópica e sem fins lucrativos que atualmente detém a concessão do direito real de uso do nominado Hospital Geral (…)” (fl. 262).

Porém, mesmo criada a autarquia que se sub-rogou nos direitos e obrigações da associação primeira reclamada, permanece o interesse do Município no contrato da reclamante, diante da obrigação constitucional de garantir o acesso da população ao sistema de saúde disposta no art. 196, segundo o qual “a saúde é direito de todos e dever do Estado”.

Além disso, mesmo diante da finalidade de fomentar a atuação privada na área da saúde, remanesce o dever do ente público de fiscalizar a execução dos contratos ajustados, sob pena de incorrer em culpa in vigilando.

A responsabilidade subsidiária do Município pelos créditos trabalhistas deferidos aos empregados da Associação Hospitalar Novo Hamburgo não é matéria desconhecida desta Turma Julgadora, como demonstram as ementas que seguem:

Responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Administração pública. Proveito econômico e responsabilidade na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços celebrado com empresa terceirizada. Adoção do entendimento sedimentado nos Enunciados nº 331, IV e V da Súmula do TST e nº 11, da Súmula deste TRT, a despeito do disposto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. A responsabilidade subsidiária alcança todas as verbas devidas pelo responsável principal no período de prestação do trabalho (Enunciado nº 331, VI, da Súmula do TST) (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000100-31.2010.5.04.0304 RO, em 19/04/2012, Desembargador Francisco Rossal de Araújo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper).

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. É incontroversa a participação da 2ª reclamada, na qualidade de sucessora do Hospital Municipal de Novo Hamburgo, na relação processual havida entre a autora e a 1ª reclamada. Nesse contexto, parece não comportar dúvida que a orientação jurisprudencial consubstanciada na Súmula 331 do TST, admite a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, desde que este tenha participado da relação processual e conste do título executivo, pois mesmo com o reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei. 8.666/93, é possível atribuir responsabilidade subsidiária a ente público, pois a referida Súmula deve ser interpretada em harmonia com outros dispositivos legais, inclusive com os princípios constitucionais que tratam da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000664-10.2010.5.04.0304 RO, em 26/04/2012, Juíza Convocada Lucia Ehrenbrink – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper).

Sobre essa questão, o TST julgou, recentemente, Recurso de Revista, no qual reconheceu a responsabilidade da administração pública, de forma subsidiária, nos termos da ementa que se transcreve abaixo:

RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE BELÉM. CONVÊNIO. 1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO. Ainda que firmado convênio com o objetivo de fomentar a atuação na área da saúde, remanesce o dever do ente público de fiscalizar a sua execução, sob pena de incorrer nas culpas in eligendo e in vigilando, que geram os efeitos consagrados na Súmula nº 331, item IV, do TST. Inviável a admissibilidade do recurso de revista, uma vez que a decisão recorrida se encontra em sintonia com o entendimento preconizado no teor do item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. (RR – 1618/2005-008-08-00, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DJ 06.3.09).

Nesse contexto, resta evidente o dever da Administração Pública em zelar pelos serviços prestados em favor da própria atividade estatal (saúde), cujos débitos não sejam satisfeitos pelos reais empregadores.

Assim, face ao incontestável proveito obtido pelo recorrente, cabe a ele garantir, subsidiariamente, a satisfação do crédito trabalhista da empregada, nos termos da Súmula 331 do TST.

A previsão contida no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dispositivo do qual se serve o ente público para pretender fugir à responsabilização subsidiária, deve ser interpretada em consonância com as demais disposições da Lei, especialmente o art. 67, caput e § 1º, que prevê o dever de a administração pública fiscalizar a execução dos contratos e determinar a regularização das faltas ou defeitos observados na execução dos contratos.

Destarte, se não observado esse pressuposto legal, não há como aplicar, isoladamente, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 para isentar os entes públicos da responsabilização subsidiária por créditos trabalhistas. O cumprimento integral da Lei de Licitações é pressuposto de incidência do referido dispositivo. É necessário destacar esse aspecto: o dever legal da administração não se exaure com a observância de procedimento licitatório para contratação de empresa prestadora de serviços. Isto porque o ente público deve fiscalizar a execução do contrato e o respeito da legislação trabalhista, sob pena de responder por créditos sonegados aos trabalhadores.

No caso, o recorrente, ente da administração pública, não prova a fiscalização do efetivo cumprimento da legislação, e consequente pagamento das verbas trabalhistas, pelo prestador de serviços. Age, pois, de forma negligente na fiscalização do contrato, situação evidenciada inclusive pela existência da presente demanda. Não pode, assim, invocar em seu favor a norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que pressupõe o integral cumprimento das demais disposições desse diploma legal.

Ademais, importa referir que o art. 37, § 6º, da Constituição da República é expresso ao impor à administração pública o dever de responder pelos danos que causar a terceiros, consolidando a responsabilidade dos entes públicos.

Tem-se, portanto, que a ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas implicou prejuízo à trabalhadora, que não pode ficar desamparada após ter despendido sua força de trabalho em favor do tomador de serviços.

Por fim, não procede a alegação de ilegalidade e inconstitucionalidade da Súmula 331, IV, do TST, (atual item V da referida Súmula) como bem registra o acórdão do processo nº 0043900-93.2009.5.04.0741 (RO), da relatoria da Exma. Desa. Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, julgado em 20/05/2010, do qual se extrai o seguinte excerto das razões de decidir:

“Consideram-se íntegros os dispositivos legais e constitucionais invocados pela recorrente:

– Arts. 67 e 71, caput e § 1º da Lei nº 8.666/93 – porque a União faltou com o dever de fiscalização que lhe impõe o art. 67 da Lei nº 8.666/93, pressuposto da incidência da isenção conferida pelo caput e § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93; – Arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93, e 37, XXI, da Constituição Federal – porque, não obstante a observância do regular processo de licitação, a excluir a responsabilidade in eligendo, há fundamento da responsabilidade subsidiária da União no descumprimento do dever de vigiar a correta execução do contrato de prestação de serviços (responsabilidade in vigilando), o que envolve a exigência de respeito das normas trabalhistas pelo contratado; – Art. 10, § 7º, do Decreto-Lei nº 200/1967 – na medida em que a autorização legal de execução indireta de serviços, com o objetivo de”melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa”, não é impeditivo do reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público; – Arts. 2º, 5º, II, 37,”caput”, 44, 48 e 22, XXXVII, da Constituição Federal, art. 265 do Código Civil – porque o entendimento jurisprudencial consagrado no item IV da Súmula 331 do TST tem amparo legal, consoante articulado acima; – Art. 37, § 6º, da Constituição Federal – porque o fundamento da responsabilidade da União não se funda nesse dispositivo, restando caracterizada a culpa in vigilando pelo descumprimento do dever imposto à Administração pelo art. 67 da Lei nº 8.666/93.”

Esclareça-se, desde logo, que o entendimento aqui adotado (Súmulas 331, V, do TST e 11 deste Tribunal) está amparado em decisum do Plenário do Tribunal Superior do Trabalho (Res. 174/2011, DJ 27, 30 e 31/05/2011), enquanto que o art. 71 da Lei 8.666/93 foi introduzido na Lei de Licitações pela Lei 9.032/1995. Assim, a adoção do verbete jurisprudencial não resulta em descumprimento da Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal (segundo a qual viola a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte), como vem julgando a própria Corte Suprema em Reclamações versando a esse respeito (Rcl 6.969/SP, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 21/11/2008; Rcl. 7.218/AM, rel. Min. Ricardo Lewandoski, DJe 18/03/2009).

Ainda, como visto, não se nega validade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e nem se está a declarar sua inconstitucionalidade, mas condiciona-se sua aplicação à observância dos demais requisitos exigidos por essa lei, entendendo-se não ter incidência neste caso concreto.

Dessa forma, inexiste, igualmente, ofensa à recente decisão de declaração de constitucionalidade desse dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16.

Mantém-se, portanto, a responsabilidade subsidiária dos recorrentes reconhecida na origem.

Nega-se provimento.

1.2. FORMA DA EXTINÇÃO DO CONTRATO. ESTABILIDADE SINDICAL.

Necessário, antes de iniciar o exame do tópico, um breve histórico do desenrolar do processo.

A reclamante postula, na inicial, a reintegração no emprego, afirmando-se detentora de estabilidade sindical. Sustenta inválido o pedido de demissão constante dos autos, pois firmado mediante coação, consistente na ameaça de despedida por justa causa.

É proferida sentença (fls. 420/424) indeferindo o pedido, sob o argumento de não comprovada a coação.

Recorre a reclamante, pedindo a nulidade do feito por cerceamento de prova, diante do indeferimento da intimação de testemunha que, segundo a autora, não estaria disposta a comparecer espontaneamente.

Esta 8ª Turma, em acórdão da lavra da Exma. Desembargadora Maria Madalena Telesca, dá provimento ao recurso, determinando o retorno dos autos à origem para a produção da prova pretendida quanto ao tópico relativo à nulidade da motivação da extinção do contrato de trabalho e à reintegração (fls. 530/533).

Colhida a prova (depoimento da testemunha Juarez José dos Santos, fl. 567), sobrevém nova sentença (fls. 573/576) exclusivamente quanto à motivação da extinção do contrato e à indenização por dano moral, mantidas as demais determinações constantes da sentença de fls. 420/424, integrada pela decisão de embargos de fls. 428.

A referida sentença declara a nulidade do pedido de demissão, convertendo-o em despedida sem justa causa. Reconhece a estabilidade provisória. Diante da animosidade entre as partes, deixa de determinar a reintegração. Condena os reclamados (o segundo e o terceiro de forma subsidiária) a pagar à reclamante “a) salários, 13º salários, férias com 1/3, adicional de insalubridade, adicional por tempo de serviço, FGTS, e demais vantagens, se houver, referentes ao período de afastamento e da garantia de emprego” e “b) verbas rescisórias (aviso prévio, liberação do FGTS acrescido da multa de 40%, guias para o seguro-desemprego”.

Recorre o terceiro reclamado. Sustenta inexistente nulidade, diante de a extinção do contrato ter se dado por força de pedido de demissão livremente firmado pela reclamante. Afirma ausente estabilidade sindical, alegando sequer ser sindicalizada a autora no momento da demissão. Argumenta que a reclamante informa pleitear eleição para o conselho fiscal do sindicato, e que a jurisprudência pátria há muito definiu não gozarem de estabilidade os membros de conselho fiscal. Menciona a Orientação Jurisprudencial nº 365 do TST. Sustenta a ausência de comunicação, ao empregador, da inscrição da autora em chapa sindical, contrariando o entendimento contido na Súmula nº 369 do TST. Informa a liquidação judicial da primeira reclamada.

A segunda reclamada, por sua vez, também demonstra irresignação com a sentença. Afirma não se tratar de coação, mas de benevolência da empregadora, o ato de dar opção à trabalhadora para que escolhesse a forma de extinção do contrato, para evitar que sua CTPS tivesse um registro de despedida por justa causa.

Por partes.

Em primeiro lugar, importa analisar a forma de extinção do contrato.

Na fl. 149 consta pedido de demissão firmado pela reclamante, na data de 19 de fevereiro de 2009. Em princípio, esta Justiça Especializada tem reconhecido a validade de pedidos como o que se examina, ressalvada a comprovação de vício de consentimento.

Por meio do depoimento prestado pela testemunha Juarez José dos Santos (fl. 567), seu superior hierárquico, a reclamante se desincumbe do ônus de comprovar não ter o pedido de demissão sido firmado de forma livre e espontânea. Veja-se o teor do depoimento:

“… que estava presente no momento do desligamento da Autora, e que não havia presença de ninguém do Sindicato no momento; também estava presente o advogado Dr. Nei Sarmento, do departamento jurídico da Associação; o desligamento ocorreu pelo departamento jurídico, mas não recorda o motivo, só recorda que teria sido por justa causa; o suporte jurídico tinha a função de ‘peneirar’; ao que se recorda, poderia ter ocorrido uma iniciativa da Autora não aprovada pelo setor jurídico, o que motivou sua dispensa; esclarecendo o depoente, foi dada a opção à Autora de pedir demissão caso não quisesse suportar a forma de dispensa sem justa causa” (Registro que, em sentença, o julgador sana erro material para deixar consignado tratar-se, na última linha transcrita, de “dispensa com justa causa”).

Tangenciando o pretenso ato grave imputado à reclamante para justificar a dispensa por justo motivo, uma vez que nenhuma das partes, nem a autora nem qualquer das três reclamadas, oferece dado concreto nesse sentido, o fato é que não há como reconhecer tenha a trabalhadora manifestado livremente sua vontade de extinguir o contrato, tendo firmado o pedido de demissão premida por uma espécie de espada de Dâmocles – a ameaça de despedida por justa causa, mácula na ficha profissional de qualquer trabalhador.

Nesse sentido, precedente deste Tribunal:

EMENTA: PEDIDO DE DEMISSÃO. NULIDADE. COAÇÃO. A prova produzida nos autos é suficiente para caracterizar a coação no pedido de demissão do autor. A reclamada induziu o reclamante a pedir demissão sob ameaça de despedida por justa causa. (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0068900-97.2008.5.04.0202 RO, em 19/08/2009, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa).

Por outro lado, mas não menos importante, tem-se o fato de que a rescisão contratual da autora (sob contrato desde 1º de julho de 2005, portanto havia mais de ano na data da ruptura) não foi devidamente acompanhada pelo sindicato de sua categoria, conforme demonstra o Termo de Rescisão da fl. 147. Nessas condições, a homologação sindical (ainda mais se verificados indícios de ter havido vício na formação da vontade) é de fato imprescindível para a validade do pedido de demissão.

Nesse sentido decisão desta Turma julgadora:

EMENTA: PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO COM MAIS DE UM ANO DE VIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO SINDICAL NO PEDIDO OU NO TERMO DE RESCISÃO. Na forma do § 1º do art. 477 da CLT, a validade do pedido de demissão fica condicionada à assistência do Sindicato da categoria, a fim de garantir que a manifestação contida no referido documento traduza a real vontade do empregado em se desligar da empresa, livre de qualquer pressão ou indução por parte do empregador. Hipótese em que o pedido de demissão e o termo de rescisão não foram homologados pela entidade sindical, entendendo-se que a iniciativa da rescisão partiu da empregadora. Negado provimento. (Acórdão nº 00195-2008-001-04-00-8 RO – 8ª Turma -Relatora Desa. Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo – julgado em 23.04.2009).

Das razões de decidir do precedente colhe-se a seguinte referência doutrinária, que passa também a integrar a presente decisão: “Nesse sentido, doutrina Valentin Carrion (in Comentários à consolidação das leis do trabalho. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 367) que “(…) deseja-se preservar não só a autenticidade de manifestação havida como a data, e ainda afastar a ausência de pressões ou abuso sobre o estado de ânimo claudicante do empregado em virtude de algum revés momentâneo sofrido no ambiente de trabalho ou fora dele. Mesmo que se prove a autenticidade do pedido de demissão não homologado, prevalece o posterior arrependimento (…) A manifestação de vontade só deveria ter sido aceita após a obediência à forma imposta.” No mesmo caminho, o seguinte precedente deste Tribunal:

“PEDIDO DE DEMISSÃO”. VALIDADE. Com efeito, o parágrafo 1º do artigo 477 da CLT condiciona a validade do “pedido de demissão” de trabalhadores com mais de um ano de serviço à assistência do Sindicato da categoria, requisito que não foi observado pela demandada. Não se trata de mera formalidade inserida na legislação, e sim requisito fundamental para a validade e eficácia do ato jurídico. Constatado, ademais, o vício de vontade no documento resilitório, em virtude do comportamento contraditório da ré, que, ante a alegada justa causa do autor, não resolveu o contrato, por motivo juridicamente relevante. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000224-93.2010.5.04.0601 RO, em 26/05/2011, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Maciel de Souza, Juiz Convocado Raul Zoratto Sanvicente).

Dessa forma, mantém-se a sentença quanto à declaração de nulidade do pedido de demissão, e sua conversão em despedida sem justa causa.

Quanto à pretendida estabilidade provisória, no entanto, não há como manter a sentença que acolheu o pleito da autora.

A autora apresenta, com a inicial, declaração do Sindicato dos Trabalhadores em Hospitais e Casas de Saúde de Novo Hamburgo no sentido de se ter inscrito, em 08 de dezembro de 2008, para o cargo de “suplente de diretoria”, sendo informada ainda a ocorrência de novas eleições em fevereiro de 2009 (fl. 31). Os documentos seguintes à declaração (atas de reunião, fl. 32/33), dão conta do ingresso da autora no conselho fiscal da entidade, pelo desligamento de Denise Raquel Blauth.

Malgrado não se desconheça a discussão jurisprudencial travada em torno da existência ou não de estabilidade provisória do membro de conselho fiscal de entidade sindical, adota-se o entendimento constante da Orientação Jurisprudencial nº 365 da SDI-I do TST:

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

Na mesma direção os seguintes precedentes desta Corte:

1)”ESTABILIDADE SINDICAL. DA REINTEGRAÇÃO E PEDIDOS DECORRENTES. DA RESPONSABILIZAÇÃO DAS RECLAMADAS. Os membros do conselho fiscal, conforme dispõe o § 2º do art. 522 da CLT, não gozam de garantia no emprego, pois não foram eleitos para cargo de direção. Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-I do TST. Recurso não provido. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000061-60.2011.5.04.0381 RO, em 26/01/2012, Juiz Convocado Raul Zoratto Sanvicente – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Vania Mattos, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz).”

“2) Além disso, observo que ainda que o Juízo a quo tenha entendido que o autor era estável e, por isso, não poderia ter sido despedido sem o ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave, é relevante notar ser incontroverso o fato de que o autor sustenta sua estabilidade no fato de ser “membro suplente do Conselho Fiscal do Sindicato”, de modo que não se pode ignorar que há entendimento consolidado no C. TST no sentido de que tal cargo não importa em estabilidade provisória. Neste sentido os termos da OJ 365 da SDI-I do C. TST, in verbis:

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).” – grifei. (trecho do acórdão – TRT da 4ª Região, 11a. Turma, 0124300-26.2009.5.04.0020 RO, em 24/05/2012, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, Desembargador Herbert Paulo Beck).

Da mesma forma, jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. Conforme diretriz contida na Orientação Jurisprudencial nº 365 da SbDI-1 do TST, o membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da respectiva categoria, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT). Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, no particular. (Proc. nº TST-RR-195200-58.2006.5.15.0044, 4ª Turma, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, julgado em 16 de novembro de 2011).

Dá-se parcial provimento ao recurso ordinário do terceiro reclamado para excluir da condenação “salários, 13º salários, férias com 1/3, adicional de insalubridade, adicional por tempo de serviço, FGTS, e demais vantagens, se houver, referentes ao período de afastamento e da garantia de emprego”. Prejudicado o recurso da segunda reclamada, no tópico.

1.3. JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A sentença defere à reclamante o benefício da Justiça Gratuita e Honorários de Assistência Judiciária, em 15% do valor bruto da condenação.

Recorre a segunda reclamada, afirmando não observados os critérios legais para a concessão da Justiça Gratuita.

Irresigna-se também o terceiro reclamado, sustentando não preenchidos os requisitos para a paga de honorários de assistência judiciária. Menciona as Súmulas 219 e 329 do TST.

Sem razão.

Quanto à concessão da gratuidade da justiça basta que o reclamante afirme não possuir condições de demandar sem prejuízo do sustento próprio, bem como o de sua família. No caso, o reclamante declara insuficiência econômica (fl. 22), razão pela qual está atendido o requisito previsto no art. 790, § 3º, da CLT.

Quanto à verba honorária, na esteira do artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal de 1988, incumbe ao Estado a prestação de assistência judiciária aos necessitados entendendo-se aplicável ao processo do trabalho, além da Lei 5.584/70, a Lei 1.060/50 aos que carecerem de recursos para promover sua defesa judicial, independentemente da prestação de assistência judiciária pelo Sindicato da categoria profissional, bastando a declaração da situação econômica no sentido de que tal despesa importará em prejuízo do sustento próprio ou de sua família (art. 2º, parágrafo único, c/c o art. 11).

Presente a declaração, são devidos honorários advocatícios no percentual de 15% (art. 20, § 3º do Código de Processo Civil, Lei 1.060/50 e Súmula 219 do TST) sobre o valor final bruto apurado em favor do autor (Súmula 37 do TRT da 4ª Região).

Sua apuração sobre o valor bruto encontra-se prevista na Orientação Jurisprudencial nº 348 da SDI-1 do TST: “Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei 1.060, de 05-02-1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários” e também da Súmula nº 37 do TRT da 4ª Região sobre esta matéria: “HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação”.

No caso, a reclamante declara ausência de condições para pagar custas e honorários, situação não infirmada por prova em sentido contrário.

Nega-se provimento.

2. RECURSO ORDINÁRIO DO TERCEIRO RECLAMADO (MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO). Matéria exclusiva.

2.1. HORAS EXTRAS.

A sentença defere “a) 40 horas extras mensais com adicional de 50% e reflexos em 13º salários, férias com 1/3, repousos semanais remunerados e FGTS com 40%” e “b) uma hora com acréscimo de 50% pelos intervalos não concedidos com reflexos em 13º salários, férias com 1/3, repousos semanais remunerados e FGTS com 40%“.

O terceiro reclamado recorre, afirmando que, embora “desconheça a Municipalidade a relação fática havida entre a Autora e primeira reclamada”, evidencia-se o desempenho de função de chefia, sem controle de horário, a tipificar a excludente do art. 62, II, da CLT. Sustenta ter a prova testemunhal demonstrado ser o exercício de jornada superior à normal esporádico, bem como a regular fruição de intervalos para repouso e alimentação.

Com parcial razão.

Ao contrário do afirmado pelo recorrente, há registros de horário da reclamante nos autos (a exemplo, fls. 157/158), sendo de afastar a tese de inexistência de controle de jornada. Tais registros (que trazem marcação de horário, em média, de 08:00 às 12:00 e de 13:00 às 18:00), no entanto, resultam inválidos para esse fim, uma vez que ambas as testemunhas trazidas a depor pela reclamante quanto ao fato (fl. 417) são unânimes quanto a haver trabalho em sobrejornada (até às 22:00) em determinados dias, não se encontrando as marcações correspondentes. Nada a reparar, portanto, no arbitramento efetuado pelo Juízo de origem, pela sua razoabilidade.

Quanto aos intervalos, no entanto, não demonstra a reclamante não tê-los usufruído regularmente. A testemunha Carlos Roberto afirma não saber o intervalo. Por sua vez, a testemunha Evaldo informa expressamente que “a reclamante trabalhava das 08h ao meio-dia e das 13h às 18h; ao meio-dia ela pegava a vianda no refeitório”.

Assim, dá-se parcial provimento ao recurso do terceiro reclamado para excluir da condenação as horas extras relativas aos intervalos.

2.2. FÉRIAS.

A sentença defere à reclamante diferenças de férias.

O terceiro reclamado, em singelo arrazoado, sinala o desconhecimento fático da relação, afirmando que as férias “devem ter sido regularmente concedidas” e que “se a autora compareceu à audiência trabalhista como preposta da reclamada quando em férias (com duração de alguns minutos) tal não pode gerar a determinação de dupla paga à autora das férias”.

Sem razão.

A autora alega, na inicial, ter prestado trabalho em períodos de férias. A prova documental ampara sua tese. A exemplo, o cotejo entre o aviso de férias da fl. 155, comunicando a concessão para o período de 14 de maio de 2007 a 02 de junho de 2007, e a cópia de ata da fl. 62 – consignando a presença da reclamante, na condição de preposta da primeira reclamada, em audiência realizada em 16 de maio de 2007.

Flagrado evidente compromisso de trabalho em época em que a reclamante estava oficialmente em férias, são devidas as diferenças deferidas na origem.

Nega-se provimento.

2.3. INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO PRÓPRIO.

A sentença defere indenização equivalente a 40% do salário bruto mensal da autora a título de despesas com veículo próprio.

O terceiro reclamado manifesta insurgência, reiterando desconhecimento da realidade do contrato, mas deduzindo ter se dado a utilização de veículo próprio por comodidade da autora. Mantida a sentença, pede a redução do valor arbitrado.

Com parcial razão.

As três testemunhas cujos depoimentos constam na ata das fls. 117/118 (duas da reclamante e uma da primeira reclamada) são uníssonas em informar o uso de veículo próprio pela autora.

É do empregador a responsabilidade pelos riscos do empreendimento econômico, que não pode ser repassado ao empregado, nos termos do art. 2º da CLT. Deste modo, sendo certo o uso de veículo próprio em serviço pela reclamante, deve o reclamado indenizar os gastos com combustível e manutenção do veículo. Inexistindo comprovação de ressarcimento de quaisquer gastos nesse sentido, remanesce a condenação.

No entanto, considera-se demasiado o valor estipulado pelo Juízo de origem, considerando a última remuneração informada pela reclamante (R$ 2.134,62). Dessa forma, levando em consideração parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, bem como informação lançada na inicial pela própria autora no sentido de que “o custo ficava em média de R$ 400,00 por mês” e de que percebia, “após muita pressão, pequenos e insuficientes ressarcimentos de gasolina” (fl. 16), torna-se necessária a redução do valor arbitrado.

Dá-se parcial provimento ao recurso para reduzir a indenização pelo uso de veículo próprio para R$ 400,00 mensais.

2.4. CUSTAS.

O terceiro reclamado afirma-se isento do pagamento de custas processuais, nos termos do art. 790A da CLT.

Com razão.

O dispositivo da sentença consigna, verbis: “Custas de R$ 60,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 3.000,00, pelas reclamadas.” – fl. 423-verso.

A condenação de Município no pagamento de custas, todavia, encontra óbice na isenção prevista no art. 790-A, I da CLT.

Reforma-se a sentença, no aspecto, para afastar a condenação no pagamento de custas.

2.5. IMPOSTO DE RENDA.

O reclamado busca a reforma da sentença em relação aos recolhimentos fiscais, afirmando-se dispensado do recolhimento de imposto de renda. Invoca o art. 158, I da CF.

Sem razão.

Nos termos do art. 158, I, da CF, pertence aos Municípios o produto da arrecadação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem.

Esse artigo não autoriza, por si só, a absolvição do recorrente em relação à comprovação dos recolhimentos fiscais nos autos, caso a responsável principal, a primeira reclamada, não o faça, porquanto não pode o empregado restar prejudicado junto à Receita Federal.

Nega-se provimento.

3. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

3.1. ESTABILIDADE SINDICAL.

A reclamante postula ver acrescido à condenação um alegado segundo período de de estabilidade, pelo fato de, durante o o processamento da demanda, ter ocorrido nova eleição do sindicato de sua categoria, da qual se viu impossibilitada de participar diante do indeferimento de seu pedido de antecipação de tutela.

Sem razão.

Embora a sentença reconheça ter ocorrido a despedida sem justa causa, em vez de por iniciativa da empregada, dando azo à discussão sobre a estabilidade que se travou no item 1.2, não determina a reintegração da trabalhadora, convertendo a obrigação em indenização de salários pelo período de afastamento. Dessa forma, não há como entender estar a reclamante sob contrato em tal período, com legitimidade para postular a representação da categoria dos trabalhadores.

Além disso, e com mais importância, não há como desconhecer que tal postulação não consta da inicial, não se tendo estabelecido o indispensável contraditório. Sequer há manifestação sobre o pedido em sentença, mesmo com a integração da decisão de embargos de declaração, o que impede a apreciação por esta Turma julgadora, pena de supressão de instância.

Nega-se provimento.

3.2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

A sentença indefere o pedido ao fundamento de não se ter evidenciado “ofensa por parte do empregador a bem jurídico não patrimonial a justificar o pagamento de indenização por danos morais“.

A reclamante renova o pleito de indenização, sustentando que a comprovação da coação do empregador para que firmasse o pedido de demissão demonstra o inequívoco abalo moral que teria sofrido. Traz jurisprudência.

Sem razão.

Para que surja o dever de indenizar, necessária a comprovação do dano, nexo causal e culpa do empregador. Dessa forma, o direito à indenização, constitucionalmente estabelecido, decorre de ato ilícito do empregador, de que resulte dano indenizável ao empregado.

Os fatos já examinados no item 1.2, contudo, não são suficientes a ensejar indenização, não havendo comprovação de terem efetivamente afetado a honra e a dignidade da reclamante. Embora comprovada a alegada ameaça de despedida por justa causa, eivando o pedido de demissão de vício de consentimento, as parcelas pleiteadas na inicial – e deferidas em sentença – referentes à despedida sem justo motivo se prestam à reparação dos prejuízos materiais suportados pela autora, oriundos do fato.

A reparação de alegado dano extra patrimonial, por sua vez, não prescinde de comprovação do efetivo abalo moral, o qual, segundo a jurisprudência dominante neste Tribunal, não se origina no só fato de ser o trabalhador ameaçado de – ou mesmo ver perpetrada – demissão por justa causa (nos casos em que essa é afastada). É necessário que ao fato grave e desabonador imputado ao trabalhador, por exemplo, seja dada indevida publicidade, ou que desborde daquela relação de emprego e se comunique com outros fatos da vida do trabalhador, como uma nova relação de emprego ou a obtenção de um empréstimo bancário. Nesse sentido os precedentes desta Corte:

DANOS MORAIS. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. A simples reversão judicial da justa causa em dispensa imotivada não enseja, por si só, danos morais ao empregado quando não atribuído indevidamente fato desabonador à sua conduta. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0115800-17.2008.5.04.0404 RO, em 25/08/2011, Desembargadora Vania Mattos – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Maciel de Souza, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz).

REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. DANO MORAL. A reversão da despedida por justa causa não implica, necessariamente, indenização por dano moral. Hipótese em que não há prova sobre a ocorrência de humilhações, exposição pública do reclamante ou desrespeito à dignidade no momento da despedida. Provimento negado ao recurso do autor. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0000804-72.2010.5.04.0812 RO, em 21/03/2012, Desembargador José Felipe Ledur – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse, Desembargador George Achutti).

RECURSO ORDINÁRIO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. A conduta do empregador de despedir o empregado por justa causa, ainda que não reconhecida judicialmente, não autoriza concluir, desde logo, pela ocorrência de dano moral. O contexto probatório dos autos não permite concluir tenha sido o reclamante submetido a situação vexatória ou constrangedora, fato constitutivo do seu direito ao recebimento da indenização por dano moral. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000433-14.2010.5.04.0811 RO, em 25/08/2011, Desembargador Fabiano de Castilhos Bertolucci – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Tavares Gehling, Desembargador João Pedro Silvestrin).

REVERSÃO DA DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. DANOS MORAIS. A simples reversão judicial da justa causa em dispensa imotivada, por si só, não é suficiente para concluir pela ocorrência de danos morais. Para que exista o dever de indenizar, é necessário que a reclamada tenha se utilizado do seu direito potestativo de forma a exceder os limites da conduta que razoavelmente se espera nesse tipo de circunstância, abusando do seu direito e efetivamente violando os direitos da personalidade do seu empregado, o que não restou comprovado nos autos. (TRT da 4ª Região, 11a. Turma, 0001460-86.2010.5.04.0017 RO, em 29/02/2012, Desembargador Herbert Paulo Beck – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Ghisleni Filho, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco).

A reclamante não prova tenha sofrido humilhação ou situação vexatória em razão da ameaça de despedida por justa causa – até porque, como examinado no item 1.2, sequer há indício nos autos de qual seria o fato imputado como justo motivo para a extinção do contrato. A indenização por dano moral somente há de ser arbitrada pelo juiz quando restar cabalmente demonstrado no processo que o empregado sofreu humilhações, prejuízos e sofrimentos morais decorrentes de atitude arbitrária do empregador, o que não ocorreu caso em tela.

Nega-se provimento. trt9