PROCESSO nº 0020752-84.2015.5.04.0016 (RO)
RECORRENTE: ADIRSON LUIZ KRUTLI
RECORRIDO: IGREJA UNIVERSAL DO REINO DE DEUS
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. Adoto o entendimento desta Turma Julgadora de que o membro de Conselho Fiscal de sindicato tem direito à estabilidade prevista nos artigos 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da Constituição da República, porquanto a norma constitucional não limita a estabilidade provisória apenas aos membros da diretoria, estendendo ao empregado que exerce cargo de direção ou de representação sindical, sendo que a única exigência legal é a observância do número de cargos previstos em lei.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, para determinar à Secretaria da Vara a expedição de ofício à Caixa Econômica Federal, solicitando o envio do extrato da conta vinculada do FGTS do reclamante, para abatimento dos valores eventualmente recolhidos. Inalterado o valor estimado à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de junho de 2017 (quarta-feira).

As partes, inconformadas com a sentença do Id ec3494e, que julgou procedentes em parte os pedidos, recorrem ordinariamente.

O reclamante busca a reforma da decisão quanto aos seguintes itens: pena de revelia e confissão, salário-substituição, acúmulo de função, horas extras e intervalares e indenização por dano moral (Id 20135a3)

O recurso da reclamada versa sobre a estabilidade de membro do Conselho Fiscal, dispensa de empregado portador de deficiência, tutela deferida em sentença, horas extraordinárias e intervalos intrajornada, FGTS e honorários assistenciais. (Id e36b407).

Com contrarrazões do reclamante no Id e398506 e da reclamada no Id c420a10, vêm os autos a este Tribunal para julgamento, e são distribuídos a este Relator, na forma regimental.

É o relatório.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. Ausência de contestação – Pena de revelia e confissão

O reclamante argumenta que por vários motivos não pode ser considerada a apresentação de defesa pela reclamada: 1) a audiência inaugural do feito ocorreu em 23.07.2015, não tendo a reclamada no referido ato processual informado qualquer problema técnico no sistema que impedisse a apresentação da defesa; 2) o documento de Id 0aabc67, que o magistrado refere na sentença, foi apresentado pela ré no dia da audiência inaugural, e no documento consta apenas a palavra “Contestação”; 3) diferente do entendimento do juízo “a quo”, a reclamada compareceu em juízo e não apresentou defesa; 4) o reclamante, em 03.08.2015, através da petição id 23cfa61, solicitou a reabertura de prazo em razão de não estar a contestação nos autos (podendo estar em sigilo), pedindo, ainda, a aplicação da pena de confissão e revelia à ré por falta de contestação; 5) em 03.08.2015, após a petição apresentada pelo autor (no mesmo dia, às 14h54min), a reclamada ardilosamente apresenta a contestação (id a666df3, às 17h05min), pois, certamente, se deu conta de que não havia juntado a defesa, e intempestivamente junta no dia 03.08.2015; 6) após, o recorrente faz pedido ao juízo de aplicação das penas de litigância de má-fé em razão da conduta adotada pela recorrida, com a intenção de induzir o Juízo em erro, além da aplicação de pena de revelia e confissão; 7) manter a decisão atacada é dar tratamento desigual ao reclamante, e aplicar a lei irregularmente, não havendo qualquer notícia nos autos de que no dia da audiência (em 23.07.2015) houve problema técnico no sistema que impedisse a apresentação da defesa e visualização de tal documento. Requer seja desconsiderada a contestação protocolada pela empregadora na data de 03.08.2015, uma vez que juntada fora do prazo legal, aplicando-se as penas e efeitos de revelia e confissão à reclamada (artigos 844 da CLT e 319 do CPC – art. 344 do NCPC), com reflexos nos pedidos postulados na inicial e a condenação da ré nos termos e pedidos da exordial – letras a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, l, m, n, o, e demais pedidos.

Examino.

Em sentença, o juízo de origem rejeitou o requerimento do reclamante de aplicação da pena de revelia e confissão, nos seguintes termos:

a reclamada juntou a defesa aos autos antes da audiência, no dia 23/07/2015 às 11h44min, conforme ID 0aabc67, o que também constou na própria ata de audiência: “CONTESTAÇÃO: Defesa escrita, com documentos” (ID d661616). Ainda que não comprovado o problema técnico, fato é que a reclamada compareceu em Juízo e apresentou contestação tempestivamente sendo que, por uma provável falha do sistema informatizado, acabou não sendo visualizada pelo reclamante. Contudo, houve nova juntada (ID a666df3), pelo que não há falar em revelia e sequer em confissão ficta, que se trata de uma consequência da ausência de defesa.

Compartilho do entendimento do juízo de origem, porque, por provável falha no sistema informatizado, a contestação apresentada pela reclamada no Id 0aabc67 – Pág. 1 tornou-se um documento enviado apenas com a palavra “Contestação”, e tão logo constatado o erro foi juntada nova contestação.

Outrossim, o próprio juízo na audiência realizada na data de 23 de julho de 2015 confirmou a juntada da defesa escrita e documentos pela reclamada.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

2. Salário-substituição

Inconforma-se o reclamante com a sentença que lhe indeferiu o pedido de pagamento de diferenças salariais por substituição. Sustenta que: 1) substituiu o Sr. Sandro Serralvo Calderon em várias oportunidades, e que após a sua demissão respondeu pelo setor de RH da reclamada – que era de responsabilidade do Sr. Sandro; 2) a preposta da reclamada confessa que o autor exercia tarefas idênticas ao do Sr. Sandro, principalmente no que diz respeito à homologação de rescisões de contrato; 3) a preposta confessa também que o Sr. Sandro esteve ausente da reclamada em várias oportunidades; 4) quando o substituído Sandro foi demitido (em 04.11.2013 – Termo de Rescisão id 397cf6f), o reclamante fez a entrevista e comunicação de desligamento do funcionário substituído (documento id 397cf6f); fez a exclusão do plano de saúde e acompanhou a homologação da rescisão junto ao Sindicato; 5) em relação à testemunha da reclamada, Fernanda de Souza, o fato de ter ela poderes de gestão (admitir e demitir, entre outros confessados na audiência) justifica a total falta de isenção para prestar depoimento na condição de testemunha; 6) o reclamante oportunamente contraditou a referida testemunha (ata de id d3f7a46), sendo rejeitada pelo juízo, com o registro de protesto do autor, devendo ser desconsiderado seu depoimento; 7) o depoimento da referida testemunha é contraditório, uma vez que menciona que o autor não homologa rescisões e férias, indo de encontro à confissão da preposta e documentos acostados aos autos pelo reclamante – id c0f0569; 8) a testemunha da ré (Fernanda) afirma que o autor foi fazer um treinamento em SP para aprender as “rotinas do RH depois da saída de SANDRO”; 9) se referido treinamento não era somente para gestores, indaga por que não foram todos os integrantes do RH fazer tal treinamento?; 10) o depoimento da testemunha do reclamante, Sr. Silvonei Alex Nunes Benfica, comprova a alegada substituição.

Sem razão.

O reclamante foi admitido pela reclamada em 19-12-2007 para exercer a função de “Auxiliar Administrativo I” (v. cópia da CTPS, Id. 2f9b1f7 – Pág. 3). Em 02-04-2014, foi despedido sem justa causa, percebendo como última remuneração o montante de R$ 1.999,51 (v. TRCT, Id 93fdbbc).

A sentença indeferiu o pedido aos seguintes fundamentos:

[…]

em que pese a testemunha SILVONEI tenha declarado que o reclamante, em algumas vezes, fazia o trabalho de intermediar as relações trabalhistas nas ausências do Sr. SANDRO, observo que, ainda que se considere que o autor tenha assumido algumas dessas tarefas, tal situação relatada se enquadra na hipótese de substituição de caráter meramente eventual, considerando que a testemunha da parte ré esclarece, com exatidão, que o supervisor SANDRO possuía maior responsabilidade e expertise que o reclamante e a outra empregada do setor (JOSELITA), de tal forma que não havia total assunção das tarefas. Ademais, o e-mail juntado pelo autor em ID 475514c, enviado pela testemunha FERNANDA, é posterior à saída do Sr. SANDRO da reclamada. E a própria contratação da Sra. TATIANE dá a entender que houve verdadeira repartição das tarefas que antes eram exercidas pelo supervisor. Ante o conjunto da prova oral, entendo que o autor não tem direito ao recebimento de diferenças salariais a este título. REJEITO. Prejudicado o requerimento de alínea g da peça inicial.

O salário-substituição decorre do princípio isonômico e visa assegurar a quem assume tarefas ou responsabilidades em lugar de colega de trabalho afastado um salário no mínimo igual ao do substituído.

No presente caso, de fato, não se pode falar em substituição do funcionário Sandro Serralvo Calderon, porque o que se evidencia nos autos é que o reclamante não assumiu integralmente as atribuições do encarregado do Departamento de Recursos Humanos, absorvendo apenas parte das tarefas.

Neste contexto, registro que informou a preposta da ré, Tatiane da Silva Morales, em depoimento (Id. d3f7a46 – Pág. 2), que “não tinha um responsável no RH nas ausências de SANDRO, até porque todo o trabalho era reportado a São Paulo […] depois da saída de SANDRO o trabalho de homologaçoes de rescisoes e representaçao na Justiça passou a ser dividido tanto pela depoente quanto pelo reclamante“.

O depoimento da primeira testemunha indicada pelo autor, Silvonei Alex Nunes Benfica, é no sentido de que “conheceu SANDRO CALDERON e lembra que ele era a ponte, canal entre as relações trabalhistas entre o sindicato e a Igreja, como homologaçoes de rescisão, negociaçoes coletivas e sabe que após a saída do Sandro o reclamante é que assumiu esse trabalho; trabalho; pode dizer que nas ausências de SANDRO lá no departamento era o reclamante que fazia o trabalho de intermediar as relaçoes trabalhistas“.

Nego provimento.

3. Acúmulo de função

O reclamante não se conforma com a decisão de origem que indeferiu o pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes de acúmulo de funções. Assevera que: 1) a preposta da reclamada confessa que o recorrente exercia tarefas acumuladas, principalmente no que diz respeito à homologação de rescisões de contrato; 2) resta comprovado nos autos que o autor, além de sua função (auxiliar administrativo), exercia outras que exigiam maior esforço e responsabilidade; 3) o autor assinava as ordens de pagamento como responsável pelo setor de RH, conforme Id 3d9075f e assinava as rescisões contratuais, conforme Id c0f0569; 4) o depoimento da testemunha do reclamante, Sr. Silvonei Alex Nunes Benfica, comprova o alegado acúmulo; 5) a prova dos autos, portanto, deixa evidenciada a modificação e o desempenho de tarefas mais complexas pelo autor, o que promoveu uma alteração contratual lesiva ao trabalhador, vedada pelo art. 468 da CLT.

O magistrado de origem assim fundamentou a decisão:

4. Acúmulo de funções

O acréscimo salarial decorrente do acúmulo de funções envolve alteração das funções do empregado com aumento de complexidade e responsabilidade sem o correspondente acréscimo salarial, e tem suporte nos princípios da inalterabilidade lesiva do contrato de trabalho, nos termos do artigo 468 da CLT, e da isonomia, com previsão no art. 7º, XXX, da Constituição da República.

No caso dos autos, o pedido não merece guarida.

O conjunto da prova oral dá conta de que as tarefas exercidas pelo autor não passaram a ser mais complexas em relação às quais foi contratado. Há clara divergência nos depoimentos das testemunhas SILVONEI e FERNANDA, sendo que o primeiro afirma que o autor passou a exercer as funções típicas do Sr. SANDRO após a saída deste. Contudo, o próprio reclamante afirma em seu depoimento que houve a contratação da Sra. TATIANE para a vaga que era anteriormente ocupada pelo supervisor SANDRO, de tal forma que não houve propriamente acúmulo de funções pelo autor. Ademais, a testemunha SILVONEI não confirma que tenha o autor passado a atuar como responsável pelo Departamento de Recursos Humanos na reclamada. Os documentos juntados pelo reclamante de IDs 3d9075f e 7bf7fcf, apesar de conterem a assinatura do obreiro, se referem aos anos de 2010 a 2012, ou seja, período anterior à saída do Sr. SANDRO.

Nesse contexto, não constato a novação objetiva do contrato de trabalho do autor, porquanto não houve desempenho de funções complexas em relação às quais o autor foi contratado. Pelo contrário, os documentos juntados (e-mails e autorizações feitas pelo reclamante, a exemplo do ID c0f0569) estão de acordo com a descrição das atividades do cargo (ID 2d64ee2, pág. 9). O pagamento de um valor adicional, por desvio ou acúmulo de funções, não se baseia apenas na quebra contratual (como punição), mas sim um reequilíbrio remuneratório por via judicial em face da novação objetiva do contrato de trabalho prejudicial ao empregado. Ademais, vale ressaltar o disposto no art. 456 da CLT, parágrafo único, segundo o qual à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Saliento, inclusive, não ser possível a previsão minuciosa de todas as tarefas que o obreiro irá efetuar no decorrer do seu contrato de trabalho. REJEITO, portanto, o pedido de pagamento de “plus” salarial por acúmulo ou desvio de funções

(grifei)

Com efeito, no caso, não restou comprovada a atribuição de tarefas mais complexas e de maior responsabilidade do que as contratadas, o que afasta a pretensão relativa ao denominado plus salarial.

Por sua vez, o art. 456, parágrafo único, da CLT, dispõe que “A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.”

Assim, nego provimento ao apelo.

4. Indenização por dano moral

Busca o reclamante o pagamento de indenização por danos morais. Argumenta que: 1) o dano sofrido pelo recorrente independe de prova, porque o abalo à sua imagem e a diminuição do seu conceito moral junto a outras pessoas ocorreram, caracterizando o dano in re ipsa; 2) em virtude da própria natureza do dano em comento é desnecessária a comprovação do prejuízo; 3) os e-mails e documentos anexos com a inicial (Id 475514c) comprovam as pressões e cobranças com rigor excessivo de trabalho por parte da ré; 4) o dano causado ao recorrente foi, inequivocamente, de forma subjetiva, haja vista que foi submetido à situação bastante constrangedora, que o afetou intimamente; 5) a recorrida desconsiderou toda confiança de trabalho que o recorrente conquistou durante anos de sua vida, com dedicação, lealdade e zelo, e o colocou em evidência perante outras pessoas, o excluindo de reuniões e afetando diretamente a sua honestidade e dignidade humana; 6) o prejuízo moral suportado pelo recorrente restou configurado, já que a conduta praticada pela ré exteriorizou-se de forma irregular quando demitiu o reclamante portador de estabilidade. Invoca o art. 5º, incisos V e X, da Constituição da República, assim como os artigos 186, 187 e 927, todos do Código Civil de 2002.

Com relação à indenização por danos morais, o magistrado assim decidiu:

7. Indenização por danos morais

A Constituição da República diz serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando, quando tais direitos são violados, indenização por dano material ou moral decorrente (art. 5º, incisos V e X). No âmbito do Direito do Trabalho o dano moral caracteriza-se quando há abuso de direito, ultrapassando a boa-fé que orienta o contrato de trabalho e não se encerra na resilição do contrato de trabalho. Dá ao empregado o direito de reparabilidade pelos gravames causados. O dano moral é aquele decorrente de ato capaz de provocar dor, sofrimento ou constrangimento ao ofendido, causando um abalo profundo em sua personalidade, imagem ou honra. Já a caracterização do ASSÉDIO MORAL, hipótese alegada na inicial, é conduta de natureza GRAVE e tem dentre seus elementos que a caracterizam: a natureza psicológica, o caráter reiterado e prolongado da conduta ofensiva ou humilhante, a finalidade de exclusão e a presença de grave dano psíquico-emocional, que comprometa a higidez mental da pessoa. Embora a doutrina admita que o dano moral prescinda da prova da sua ocorrência, em virtude de consistir em ofensa a valores humanos (imateriais), é necessária a demonstração, ao menos, da ocorrência do ato ilícito do qual ele tenha sido resultado.

Contudo, a prova não evidencia o nexo causal entre a conduta da ré e suposto dano sofrido pelo autor. A testemunha SILVONEI, ouvida a convite do reclamante, refere apenas que há diversas condutas da reclamada questionadas perante a Justiça do Trabalho, mas não refere qualquer desavença ou atrito entre o reclamante e seus superiores hierárquicos. Além do mais, o fato de o autor atuar como dirigente sindical e haver eventuais momentos de atrito em razão desta atividade não autoriza concluir, por si só, pela ocorrência de pressão psicológica tal que pudesse ensejar dano de cunho moral. Não há, portanto, como se reconhecer ATO ILÍCITO do empregador, a evidenciar o rigor desmesurado de cobranças de metas e a agressividades sugerida na inicial. Ausente um dos pressupostos para a responsabilidade civil (ato ilícito – dano), é IMPROCEDENTE o pedido.

(grifei)

A causa de pedir da inicial (item “10”, Id 254478a – Pág. 8) envolve os seguintes fatos:

que desde o momento em que a reclamada tomou ciência que o reclamante fazia parte do Conselho Fiscal do Sindicato (SINBRAF – conforme noticiado no item 2 -) começou a serem praticados os

atos antissindicais e preconceituosos/discriminatórios. O reclamante começou a sofrer perseguições e retaliações de seus chefes diretores. O reclamante estava sendo isolado de grupos e colegas de trabalho. Estava sendo excluído das reuniões e assuntos que rotineiramente participava. Houve determina situação que o reclamante foi convidado a se retirar de uma reunião na reclamada – reunião realizada através de vídeo conferência com a diretoria de São Paulo – para que não participasse de assuntos relacionados ao trabalhador, pelo fato de fazer parte do Sindicato. Tudo com preconceito e conduta antissindical. Ainda, outro aspecto, não menos importante, que afetou moralmente o reclamante, foi o fato de sofrer da reclamada pressão e cobranças com rigor excessivo de trabalho, de forma a inferiorizar e hostilizar o empregado (e-mails e documentos anexos). Além disso, a reclamada exigiu do autor esforço maior que o contratado – acúmulo de tarefas e exigência de resultados imediatos, conforme informado nos itens 4 e 5 -. A ré atribuía ao autor volume excessivo de trabalho e exercia cobrança rigorosa para seu cumprimento. Sabe-se que apesar de a cobrança de resultados estar dentro dos limites inerentes ao poder diretivo do empregador, a ora reclamada, em flagrante abuso de poder, fazia cobranças diárias com rigor ao obreiro para que cumprisse as metas/tarefas. A pressão abalava o autor psicologicamente.

Conforme propriamente decidido, entendo que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar o suposto dano moral. O depoimento da testemunha do reclamante Silvonei Alex Nunes Benfica não se presta para confirmar os fatos narrados na inicial como ensejadores do dano moral. A testemunha informou que “nunca participou de reuniões lá na Igreja com o reclamante; […] sabe que o reclamante era integrante do sindicato e desconhece se tinha alguma dificuldade para atuar como tal frente a reclamada“.

Os e-mails juntados no Id 475514c, enviados pela Gerente de Recursos Humanos em Santo Amaro-SP, Fernanda de Souza Grecco Alves, por sua vez, não passam de cobranças gerais a toda a equipe local do RS acerca da não observância dos prazos quanto à entrega da folha de pagamento, inviabilizando o desenvolvimento das rotinas do RH.

Assim, e considerando que incumbia ao reclamante o ônus probatório quanto ao fato constitutivo do direito vindicado (art. 818 da CLT, c/c art. 373, I, do CPC), encargo do qual não se desonerou, impõe-se manter a sentença que rejeitou o pleito.

Nego provimento ao recurso.

RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES. Matéria comum

Horas extras e intervalos intrajornada

O reclamante insurge-se contra a sentença na parte em que considerou válidos os cartões-ponto juntados pela empregadora. Assevera que na própria exordial, mencionou que os cartões-ponto eram manipulados pela empregadora, o que restou comprovado pelo depoimento da sua testemunha. Requer sejam desconsiderados os registros de horário juntados pela ré, e considerado o horário apontado na peça vestibular, conforme item i. Em relação às horas intervalares/interjornada, o recorrente, em razão da desconstituição dos registros de horários, requer seja deferido o pleito de hora intrajornada, 1h, com adicional de 50%, inclusive dos períodos em que os intervalos intrajornada estão pré-assinalados nos registros de horários.

A reclamada, por sua vez, não se conforma com a condenação ao pagamento de ADICIONAL EXTRA sobre as horas destinadas à compensação semanal (além da 8ª hora diária e integrantes do limite semanal de 44 horas); DIFERENÇAS de HORAS EXTRAS, excedentes ao regime compensatório semanal (ou ao limite semanal de 44 horas) e INTERVALOS INTRAJORNADA de 1h, como extras, com adicional de 50%. Afirma que: 1) diferentemente do entendimento do julgador de primeiro grau, o recorrido não excedeu diversas vezes a jornada ajustada, nem mesmo ultrapassou o limite diário de 10 horas, bastando analisar os relatórios de marcação e os contracheques do reclamante para verificar que não existia habitualidade na prestação de horas extras; 2) a prova produzida nos autos demonstra que o reclamante anotava o horário de entrada e saída no registro ponto, e recebia pelas horas extras efetivamente realizadas; 3) no TRCT consta o pagamento de horas extras; 4) o intervalo intrajornada sempre foi concedido ao reclamante, conforme comprovam os depoimentos da preposta da ré e primeira testemunha do autor; 5) o dispositivo da CLT (art. 74, parágrafo 2º) exige expressamente a anotação da hora de entrada e saída dos empregados de estabelecimentos com mais de dez trabalhadores, determinando, contudo, a pré-assinalação do período de repouso; 6) enquanto o início e o final da jornada de trabalho devem ser anotados no cartão-ponto, traduzindo o efetivo período trabalhado pelo empregado, a falta de registro diário do intervalo intrajornada não transfere, por si só, ao empregador o ônus de provar a concessão do referido intervalo, cabendo ao recorrido provar os fatos que alega. Requer a reforma da sentença para que seja considerado válido o regime de compensação de horas, e afastada a condenação da recorrente ao pagamento de adicional extra sobre as horas destinadas à compensação semanal e diferenças de horas extras excedentes ao regime compensatório semanal. Sucessivamente, requer seja autorizada a dedução dos valores pagos a mesmo título, na forma da Orientação Jurisprudencial n. 415 da SDI-I do TST.

De acordo com a decisão de origem:

5. Jornada de trabalho

O art. 74, § 2º, da CLT visa a preconstituir a prova da extensão da jornada de trabalho como medida protetiva do trabalhador, evitando, assim, que os limites da jornada estabelecidos em lei sejam impunemente excedidos. No caso dos autos, a reclamada junta aos autos os REGISTROS DE HORÁRIO do autor, (ID 49ed4cb, 28bc5b6 e a69bd44), os quais são impugnados ao argumento de que não retratam a real jornada do obreiro.

Em audiência, afirma o autor: “(…) pode dizer que teve vários horários de trabalho e lembra que o horário primeiramente foi das 8h às 17h, depois passou das 9h às 18h, retornando depois das 8h às 17h; o depoente registrava o horário de trabalho em ponto, inicialmente com uso de crachá e depois biométrico; o depoente trabalhava de segunda-feira a sexta-feira e lembra que aos sábados também trabalhou, três por mês, a partir da saída do SANDRO do RH, quando o depoente passou a substituí-lo; (…) nos sábados trabalhados o depoente em alguns registrou esse trabalho no ponto e em outros não; (…) pode dizer que o depoente algumas vezes registrou o horário correto no ponto e outras vezes não anotava a prorrogação, lembrando que chegou a trabalhar até às 22h mais ou menos; pode dizer que no ponto o depoente, quando anotou a prorrogação, foi no máximo de duas horas, pois havia pressão vinda de São Paulo, da direção da reclamada, para que não anotasse o horário integral trabalhado, para contensão de despesas; o depoente fazia intervalo às vezes e às vezes não, podendo dizer que não era registrado no ponto esse intervalo; quando o depoente tirava o intervalo era de 20 a 30min, apenas para um lanche, às vezes saindo do local de trabalho outras vezes não; pode dizer que era em torno de dois a três dias por semana que o depoente tirava os intervalos; (…) o depoente confirma o recebimento do e-mail copiado nos autos, de ID 8ef2382 e pode dizer que o conteúdo dele mostra que era para alimentar o sistema com os dados sobre as horas extras” (ID d3f7a46).

A preposta TATIANE afirma: “(…) o trabalho da depoente no RH é das 8h às 12h e das 13h às 17h, de segunda-feira a sexta-feira; não trabalha em sábados, domingos e feriados; sabe que o horário do reclamante no início do contrato de trabalho era das 8h às 12h e das 13h às 18h, de segundas a quintas, e nas sextas a saída era às 17h; não sabe bem com exatidão, mas acredita que foi em 2008 ou 2009 o horário do reclamante mudou, passando a ser aquele cumprido pela depoente, de segunda-feira a sexta-feira; tanto a depoente como os demais do RH, inclusive o autor, marcavam o horário em registro ponto; a depoente chegou a prorrogar o horário de trabalho e pode dizer que marcou essa alteração no ponto, o mesmo ocorrendo com o reclamante; a depoente sempre fez intervalo de 1h e pode dizer que isso sempre ocorreu com o reclamante, ainda que fosse esse intervalo em horários diferentes; o intervalo não é registrado no ponto; (…)” (ID d3f7a46, grifei).

Informa a testemunha SILVONEI ALEX NUNES BENFICA, convidada pelo reclamante: “(…) pode dizer que o horário de trabalho do reclamante era o convencional, das 8h às 18h, achando que fosse isso, mas pode dizer que chegou a ver o reclamante muitas vezes além desse horário, por volta das 20h, por aí, em dias de semana; acredita que o reclamante fizesse intervalo de almoço, mas não tem como confirmar efetivamente” (ID d3f7a46, grifei).

Informa a testemunha FERNANDA DE SOUZA GRECCO ALVES, convidada pela reclamada: “(…) não há orientação da Igreja para que o empregado não anote as horas extras trabalhadas, ao contrario, é exigido que a marcação seja feita, nada mais justo” (ID d3f7a46).

O contexto dos depoimentos leva a conclusão de que os REGISTROS DE HORÁRIO trazidos pela reclamada são hábeis a demonstrar a extensão do labor do demandante. A testemunha ouvida a convite da ré admite que eram anotados corretamente os horários, inclusive no que toca às prorrogações e frequência. De fato, é possível perceber anotações de jornada extraordinária (a exemplo do ID 49ed4cb, pág. 11, em que anotado o horário de saída às 18h43.

Nos termos da defesa, o reclamante laborou em regime compensatório semanal. No CONTRATO DE TRABALHO do empregado (ID 2d64ee2) há a previsão do regime compensatório de sábado, sendo o labor das 8h às 18h, com 1 hora de intervalo, de segunda a quinta-feira, e das 8h às 17h às sextas-feiras (com respaldo em acordo coletivo de trabalho). Ocorre que há manifesta ilegalidade na adoção de tal regime. Da análise do ponto, é possível perceber que o autor excedeu, diversas vezes, a jornada ajustada, o que, por si só, já é o suficiente para invalidar o regime, uma vez que ultrapassado o limite diário de 10 horas em diversas oportunidades (v. ID 49ed4cb, pág. 12, dia 11/03/2014, em que o labor se deu das 7h57 às 20h39). Ademais, nos relatórios de ponto não há a identificação do dia da semana, de tal forma que não é plenamente identificável de a folga foi efetivamente compensada ao sábado.

Diante de tais constatações, é devido o pagamento de ADICIONAL EXTRA (50%) sobre as horas destinadas à compensação semanal (além da 8ª hora diária) e DIFERENÇAS de HORAS EXTRAS excedentes ao regime compensatório semanal. Diferente do entendimento da reclamada, o SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE HORAS é medida excepcional, ou seja, executado quando ocorre trabalho extraordinário, além dos limites legais constitucionalmente estabelecidos (CF, art. 7º, XIII), há de seus requisitos serem observados, até porque, a prevalecer o entendimento patronal, os limites objetivos da regra coletiva estariam violados (CF, art. 7º, inciso XXVI). Assim, se mostra INVÁLIDO/NULO o sistema de compensação adotado, sendo devidas as horas que foram destinadas como labor suplementar, verificadas nos registros de horários, observada a disposição do § 1º do art. 58 da CLT, acrescentada pela Lei 10.243/01.

Com relação aos intervalos, verifico que apenas em alguns meses eram efetivamente pré-assinalados nos termos do art. 74, § 2º, da CLT. Na maior parte da contratualidade, não há pré-assinalação, razão pela qual admito que o autor não tinha os INTERVALOS concedidos integralmente nos dias trabalhados, daí porque, no particular, os registros ponto são inválidos. E a não concessão dos intervalos (ainda que parcial) assegura ao empregado o pagamento do período (integral) de descanso como extra, a teor do art. 71, § 4º, da CLT, norma de ordem pública e que cuida de higiene e segurança do trabalho, que não pode ser ignorada. Invocável também a Súmula nº 437 do TST. Assim, FIXO, para os meses em que não há pré-assinalação, que o intervalo era reduzido em 30 minutos em 3 oportunidades na semana, conforme frequência anotada.

Desse modo, por todo o exposto, cumpre assegurar ao reclamante o pagamento de: a) ADICIONAL EXTRA sobre as horas destinadas à compensação semanal (além da 8ª hora diária e integrantes do limite semanal de 44 horas); b) DIFERENÇAS de HORAS EXTRAS, excedentes ao regime compensatório semanal (ou ao limite semanal de 44 horas); c) INTERVALOS INTRAJORNADA de 1h, como extras, com adicional de 50% – em ambos os deferimentos são devidos reflexos, dentre as parcelas relacionadas na inicial e cabíveis, em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salários e férias com 1/3. O divisor a ser adotado é o de 220. O adicional a ser utilizado é o 50%, salvo previsão mais benéfica prevista nos acordos coletivos juntados pelo autor (IDs 0ae71bd e seguintes) – com exceção do intervalo intrajornada, o qual fica restrito ao adicional de 50%. Ressalvada a posição deste Juízo, por política judiciária, passo a adotar o entendimento jurisprudencial firmado na OJ. 415 da SDI-I/TST, que deve ser observada na apuração do quantum devido. Os reflexos em FGTS serão analisados em item específico. A base de cálculo deve ser composta de todas as verbas de natureza salarial mensalmente pagas, observado o entendimento vertido na Súmula 264 do TST. Rejeito o adicional de 100% acima da 2ª hora extra diária, por ausência de previsão normativa. Ressalvando posição anterior, não é procedente o pleito inicial no tocante ao AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA, a teor da Súmula 64 do e. Regional e O.J. 394 da SDI-I/TST. A frequência (dias trabalhados) é aquela constante no ponto. (grifei)

Com efeito, os registros de ponto juntados aos autos (Ids 49ed4cb, 28bc5b6, e a69bd44) foram impugnados pelo reclamante (Id beccc9f – Pág. 2), por não estarem assinados e não refletirem a real jornada laborada.

Ao impugná-los, o reclamante atraiu para si o ônus de demonstrar que os horários neles consignados não correspondem à realidade do contrato, a teor do art. 818 da CLT, encargo do qual não se desincumbiu.

Com efeito, os registros eletrônicos apresentados consignam jornadas de trabalho variáveis, e apontam a prestação de horas extras.

Em relação à prova oral, na esteira da sentença, julgo que não se presta para desconstituir os registros de horário.

Desta forma, não tendo sido produzida qualquer prova subsistente à invalidá-los, concluo pela idoneidade dos registros horários a corroborar a jornada neles anotada. O fato de não consignarem a assinatura do reclamante revela mera irregularidade de procedimento, mas não afasta por si só a validade da documentação, nem gera a presunção de veracidade quanto à jornada alega na petição inicial, nos moldes da Súmula 338 do TST.

Assim, correta a sentença que reputou válidos os registros de horários trazidos aos autos pela reclamada.

Quanto à validade do regime compensatório adotado pela ré, os registros de horário consignados nos cartões-ponto revelam que era ultrapassado habitualmente o limite máximo de 10 (dez) horas diárias, em afronta ao art. 59, § 2º, da CLT (v. Id. 49ed4cb – Pág. 12, como apontado pelo Juízo de origem). Isso torna irregular o regime compensatório semanal.

Em relação às horas extras intervalares, o § 2º do artigo 74 da CLT estabelece que é obrigatória a anotação da hora de entrada e saída do empregado, autorizando, no entanto, a pré-assinalação do intervalo, hipótese em que se presumirá sua fruição.

No entanto, na esteira do quanto analisado na origem, na maior parte da contratualidade, não há pré-assinalação para repouso e alimentação nos controles de ponto juntados aos autos.

Assim, ausente a pré-assinalação deste período de repouso, era do empregador o ônus de demonstrar a regular fruição deste intervalo. A prova testemunhal produzida nos autos não conforta a sua tese, tendo a testemunha Silvonei informado que: “acredita que o reclamante fizesse intervalo de almoço, mas não tem como confirmar efetivamente“.

Quanto à incidência da OJ 415 da SDI-1 do TST, foi expressamente adotada na sentença (Id ec3494e – Pág. 8), pelo que resta sem objeto o recurso, no particular.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. Estabilidade – Membro do Conselho Fiscal- OJ 365 da SDI1 do TST – Pessoa com deficiência

Insurge-se a reclamada com a decisão de origem que deferiu o pedido do reclamante de reintegração no emprego e pagamento dos salários e demais vantagens do período estabilitário. Assevera que: 1) o art. 543, § 3º, da CLT não contempla os membros do conselho fiscal dentre os beneficiários da estabilidade provisória pretendida; 2) a competência do Conselho Fiscal está limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato, na forma do art. 522, § 2º, da CLT, não representando ou atuando na defesa de direitos da categoria profissional e, portanto, não está ao abrigo da garantia constitucional prevista no inciso VIII do art. 8º da CF. Invoca a Orientação Jurisprudencial nº 365 da SDI-1 do TST. Transcreve jurisprudência. 3) o art. 93 da Lei 8.213/91 não estabelece estabilidade no emprego, apenas impõe limites ao direito potestativo para a despedida de empregado pelo empregador; 2) a lei exige apenas a contratação simultânea de trabalhadores em condições semelhantes para que reste mantido o número mínimo de funcionários especiais exigidos por lei; 3) o reclamante foi despedido em 02-04-2014 (TRCT de Id bb46ae6), e conforme se observa no documento acostado pela recorrente, a reclamada contava com 154 empregados (Id b4669fe – Pág. 02-06 – Listagem de todos os funcionários); 4) os documentos de Id b4669fe – Pág. 07-20 comprovam que a reclamada possuía mais que 2% de seus funcionários contratados como portadores de necessidades especiais e/ou reabilitados, ou seja, 05 empregados; 5) ainda que a recorrente não tenha contratado substituto de igual condição, restou comprovado nos autos que a ré, quando da demissão do recorrido, possuía número superior de trabalhadores portadores de necessidades especiais/reabilitados exigido pela Lei, considerando a totalidade de empregados da ré, atendendo-se ao intuito do legislador.

A decisão de origem, no que concerne à condição do reclamante de membro do Conselho Fiscal, deu-se da seguinte forma:

Incontroverso que o reclamante foi contratado pela reclamada em 19/12/2007, como portador de necessidades especiais (ID 602c98d), tendo sido dispensado sem justo motivo em 02/04/2014 (TRCT de ID 93fdbbc). Igualmente incontroverso que o reclamante foi eleito como membro efetivo do Conselho Fiscal do SINBRAF, no triênio compreendido até 20/01/2015 (v. Ata de Posse de ID c8e6891).

O art. 8.º, VIII, da Constituição Federal, prevê que: “é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.”.

E, nos termos do art. 543, § 3o da CLT, “Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação”.

A controvérsia na presente hipótese cinge-se, inicialmente, à procedência ou não da tese da reclamada de que a condição de membro do conselho fiscal não garante ao empregado a estabilidade prevista no art. 8º, VIII, da CF, por ser esta destinada apenas aos empregados candidatos e eleitos para os cargos de direção e representação sindical, o que não é atribuição do conselho fiscal.

Refuto a tese da reclamada. A estabilidade assegurada ao dirigente sindical pelo art. 543 da CLT e também pelo princípio estatuído no art. 8º, VIII, da CF, acima transcrito, encerra direito coletivo da categoria. O art. 522 da CLT é expresso ao incluir os membros do conselho fiscal na administração do sindicato, nos seguintes termos: “A administração do Sindicato será exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de 7 (sete) e, no mínimo, de 3 (três) membros e de um Conselho Fiscal composto de 3 (três) membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia Geral.” Percebo que, no caso em tela, o sindicato representativo da categoria profissional a que pertence o reclamante respeitou os números máximos fixados no dispositivo.

Não compartilho da corrente jurisprudencial segundo a qual o conselho fiscal, detendo função puramente fiscalizatória, não se compreende na estabilidade insculpida em lei e na Constituição da República. Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões do E. Tribunal Regional, que peço vênia para transcrever:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DIRIGENTE SINDICAL. SUPLENTE DO CONSELHO FISCAL. O dirigente sindical eleito como suplente do conselho fiscal é detentor da estabilidade provisória prevista nos arts. 543 da CLT e 8º, VIII, da Constituição Federal, quando observados os limites previstos no art. 522 da CLT. (Processo 00003-2006-019-04-00-0 RO, pela C. 4ª Turma, em acórdão da lavra do Exmo. Desembargador Milton Varela Dutra, 18/01/2008)

EMENTA: DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE. CONSELHO FISCAL. Eleito o reclamante membro titular do Conselho Fiscal do Sindicato de sua categoria profissional, entende-se ao mesmo o direito à garantia provisória no emprego. (Processo 00672-2008-029-04-00-0, pela C. 6ª Turma, em acórdão da lavra da Exma. Desembargadora Beatriz Rencke, 26/05/2009)

Assim sendo, tenho que o reclamante, ao tempo da despedida, detinha estabilidade no emprego, pois detentor do cargo de membro efetivo do Conselho Fiscal. Ilícita, portanto, a despedida sem justa causa havida em 02/04/2014.

[…]

Assim, NULA a dispensa do reclamante e, em decorrência, determino a sua REINTEGRAÇÃO no emprego, nas mesmas funções que desempenhava quando da despedida, bem como condeno a reclamada a pagar os salários, férias proporcionais com 1/3, 13º salário e FGTS no período compreendido entre a data da demissão e a efetiva reintegração do reclamante. Defiro a antecipação de tutela para que a medida seja cumprida no prazo de 10 dias a contar da notificação da sentença, independentemente do trânsito em julgado. Deferido o pedido principal, resta prejudicado o sucessivo. Resta facultada a compensação de valores pagos quando da rescisão contratual, desde que sob mesmo título. Ante o deferimento da reintegração, indefiro os pedidos de multas dos art. 467 e 477 da CLT. (grifei)

No que diz respeito ao cargo de membro do Conselho Fiscal, ocupado pelo reclamante para o mandato de 4 anos com início no dia 20-01-2011 (v. ata de posse, Id c8e6891), na esteira do entendimento adotado na origem, esta Turma Julgadora vem decidindo que o empregado que integra o Conselho Fiscal detém estabilidade sindical (conforme decisão proferida no processo 0020314-40.2014.5.04.0001):

ESTABILIDADE DO SUPLENTE DO CONSELHO FISCAL SINDICAL

O reclamante não se conforma com a sentença que não reconheceu o seu direito à estabilidade e julgou improcedentes os pedidos de declaração da nulidade da despedida, de reintegração ao emprego e o sucessivo de indenização correspondente ao período da estabilidade. Alega: (1) que quando da despedida imotivada compunha, na condição de suplente, o Conselho Fiscal do Sindicato da categoria profissional eleito para o triênio 2010/2013; (2) que entender que o Conselho Fiscal de um Sindicato não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva é ignorar que tal órgão também é composto de trabalhadores eleitos; (3) que não há como dizer que a representação do Sindicato não é feita pelo Conselho Fiscal, pois o art. 522 da CLT afirma que a administração sindical será exercida por uma diretoria, constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros; (4) que com relação ao número de trabalhadores com garantia da estabilidade sindical, o qual, segundo a decisão, seria limitado a sete dirigentes e sete suplentes, a interpretação mais adequada é aquela que afirma que a direção do Sindicato é composta pelos dirigentes e pelo Conselho Fiscal, na forma do art. 522 da CLT, sendo a proteção estendida aos sete dirigentes e seus suplentes e aos três conselheiros e seus suplentes; (5) que deve ser reconhecida a nulidade do ato rescisório, porquanto despedido quando ainda protegido pela estabilidade sindical, determinando-se a sua reintegração, com o pagamento dos salários vencidos e vincendos, ou, sucessivamente, a condenação da ré ao pagamento da indenização correspondente ao período da estabilidade, na forma e com os reflexos indicados na petição inicial. Invoca o disposto nos artigos 522, 543 e seus parágrafos da CLT e artigo 8º, inciso VIII, da Constituição da República.

Analiso.

O autor foi admitido na reclamada em 06.09.2009 e despedido, sem justa causa, em 01.11.2013. Conforme documentação trazida aos autos (Ata de Posse Id 2102539), foi eleito membro, na condição de suplente, do Conselho Fiscal do Sindicato de sua categoria profissional para o triênio 2010/2013.

O inciso VIII do artigo 8º da Constituição da República assegura ao empregado sindicalizado a estabilidade provisória no emprego nos seguintes termos: “é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.” No mesmo sentido, estabelece o § 3º do artigo 543 da CLT.

O artigo 522 da CLT, por sua vez, dispõe: “A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia Geral”, especificando o § 4º do artigo 543 da CLT que o cargo de direção ou de representação sindical é aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei.

Como se vê, a estabilidade provisória é assegurada constitucionalmente ao empregado sindicalizado exercente de cargo de direção ou de representação sindical, não havendo norma constitucional ou legal que restrinja o alcance da estabilidade aos exercentes de cargo de direção, decorrendo tal limitação do entendimento preconizado pela Orientação Jurisprudencial nº. 365 da SDI-I do TST, que não possui efeito vinculante.

Evidencia-se, dessa forma, que a norma constitucional não limita a estabilidade provisória apenas aos membros da diretoria, estendendo-a ao empregado que exerce cargo de direção ou de representação sindical, eleito de acordo com o disposto na lei, sendo que a única exigência legal à garantia provisória de emprego de que trata o inciso VIII do artigo 8º da Constituição Federal, além da eleição para integrar o sindicato como dirigente ou representante sindical, é a observância do número de cargos previstos em lei.

Nesse cenário, e tal como defendido no apelo, na falta de norma reguladora prospera o disposto no artigo 522 da CLT, de sorte que os dirigentes sindicais contemplados pela estabilidade constitucional e legalmente prevista são os membros da Diretoria, em número máximo de sete, e os do Conselho Fiscal, em número máximo de três, assim como seus suplentes, num total de vinte integrantes eleitos da categoria profissional com direito à estabilidade, consoante dispõe o artigo 8º, inciso VIII, da CF e artigo 543, § 3º, da CLT.

Assim, considerando que os empregados eleitos para o conselho fiscal do sindicato da categoria profissional, ainda que na condição de suplentes, tal como o autor, são eleitos por meio de Assembleia Geral para exercerem a representação e administração do respectivo sindicato, a eles se estende à estabilidade provisória no emprego prevista no art. 8º, inciso VIII, da Constituição Federal.

Nesse sentido, em casos análogos, decisões deste Regional:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL DO SINDICATO. O membro titular do Conselho Fiscal do sindicato é detentor da garantia provisória no emprego prevista pelos artigos 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da Constituição Federal. Apelo provido. (Ac. n. 0001365-58.2012.5.04.0802 (RO), 1a. Turma, publicado em 27/08/2014, Redator: Rosane Serafini Casa Nova Participam: Marçal Henri Dos Santos Figueiredo, Iris Lima De Moraes).

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. O membro titular do Conselho Fiscal do Sindicato possui direito à estabilidade provisória constitucionalmente assegurada, por força do que dispõem os artigos 522 da CLT e 8º, VIII, da Constituição Federal. (TRT da 04ª Região, 6a. Turma, 0000829-98.2012.5.04.0203 RO, em 04/12/2013, Desembargadora Maria Helena Lisot – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador José Felipe Ledur, Desembargadora Beatriz Renck).

No caso, a ata de posse do sindicato (Id 2102539) confirma a posse de três membros no Conselho Fiscal e do reclamante, em 18.10.2010, como primeiro suplente do Conselho Fiscal do sindicato profissional no triênio 2010/2013, sendo o autor detentor do direito à estabilidade provisória no emprego até novembro de 2014.

Destarte, nula a despedida ocorrida em 01.11.2013, porquanto operada dentro do período da estabilidade. Nessa senda, e não sendo mais viável a reintegração, é devido ao autor o pagamento substitutivo até o término do período da estabilidade (um ano após o término do mandato, ou seja, novembro de 2014), correspondente aos salários (acrescidos do adicional de insalubridade), férias com o terço constitucional, gratificação natalina e FGTS e multa de 40%, consoante o postulado na inicial. A restauração ao direito lesado deve ser integral. Os valores devidos do período da estabilidade têm natureza salarial, suscetíveis de contribuição previdenciária, devendo ser retificada a data de saída na CTPS do reclamante para incluir todo o período da estabilidade.

Dou provimento ao recurso para reconhecer ao autor o direito à estabilidade provisória até a data de novembro/2014, declarar a nulidade da despedida sem justa causa e condenar a reclamada ao pagamento, até o término do período da estabilidade (novembro de 2014), dos salários (acrescidos do adicional de insalubridade), férias com o terço constitucional, gratificação natalina, FGTS com a multa de 40% e contagem como tempo de serviço, inclusive para efeito de anotação da CTPS, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, com juros e correção monetária na forma da lei, autorizados os recolhimentos previdenciários cabíveis. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020314-40.2014.5.04.0001 RO, em 01/07/2015, Desembargadora Iris Lima de Moraes – Relatora)

(grifei)

Relativamente à ilegalidade na despedida sob os moldes do art. 93 da Lei nº 8.213/91, restou incontroverso que o reclamante foi contratado pela reclamada como pessoa com deficiência, conforme comprovam os documentos juntados no Id 602c98d (atestado de saúde ocupacional, laudo médico e relatório médico).

Dispõe o art. 93 da Lei nº 8.213/91:

“Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I – até 200 empregados … 2%;

II – de 201 a 500 … 3%;

III – de 501 a 1.000 … 4%;

IV – de 1.001 em diante … 5%.

§ 1º. A dispensa do trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.”

Com efeito, o dispositivo legal em questão não estabelece estabilidade no emprego, apenas impõe limites ao direito potestativo do empregador de despedir seu empregado, exigindo, para tanto, o preenchimento da cota de empregados.

No caso, a reclamada comprovou a manutenção do percentual mínimo de empregados deficientes ou reabilitados (5 funcionários deficientes físicos no total de 154 empregados, Id b4669fe). Mesmo despedindo o autor, permaneceria com a cota íntegra (4/153 = 2,6%).

No entanto, merece ser mantida a sentença, pois, como visto acima, foi reconhecida a estabilidade do reclamante no emprego por ser detentor do cargo de membro efetivo do Conselho Fiscal.

Nego provimento

2. Tutela deferida em sentença

O juízo de origem deferiu, em sentença, a antecipação dos efeitos da tutela para que a medida seja cumprida no prazo de 10 dias a contar da notificação da sentença, independentemente do trânsito em julgado (Id ec3494e – Pág. 11).

A reclamada recorre, sustentando desatendidos os requisitos legais do art. 300 do NCPC para o deferimento da tutela jurisdicional, devendo ser reformada a sentença também neste ponto. Aduz que: 1) a jurisprudência dominante no âmbito desta Justiça Especializada é no sentido de que o membro do conselho fiscal não exerce cargo de representação sindical propriamente dita, não detendo direito à estabilidade provisória assegurada pelo pelo art. 8º, inc. VIII, da CF e art. 543, § 3º, da CLT; 2) demonstrou que quando da demissão do recorrido possuía número superior de trabalhadores portadores de necessidades especiais/reabilitados exigido pela Lei, considerando a totalidade de empregados da ré, atendendo ao intuito do legislador, não havendo qualquer ilegalidade na dispensa do reclamante.

A norma do art. 300 do NCPC estabelece que “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Dito isso, e face à decisão retro, não há falar em revogação da tutela antecipada concedida.

Nego provimento.

3. FGTS

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de “Diferenças de FGTS da competência de setembro de 2008 e sobre as parcelas remuneratórias reconhecidas na presente decisão”. Afirma que: 1) comprovou nos autos que em maio de 2012 foi reenviada SEFIP de correção dos valores que constaram zerados na competência de 09/2008 (id 08a6876); 2) a guia de pagamento é correspondente ao valor integral dos recolhimentos mensais, motivo pelo qual não aparece os nomes individualizados, bastando, para tanto, o recorrido confirmar o depósito junto à Caixa Econômica Federal. Sucessivamente, requer, em fase de liquidação de sentença, seja oficiada à Caixa Econômica Federal para que junte aos autos o extrato analítico da conta do FGTS do recorrido, a fim de comprovar a alegação da recorrente.

Consoante entendimento consolidado na Súmula nº 461 do Eg. Tribunal Superior do Trabalho:

FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016. É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

O documento juntado no Id 08a6876 – Pág. 2 correspondente à Guia de Recolhimento do FGTS não se revela hábil para o fim de comprovar o recolhimento do FGTS devido à competência de setembro de 2008.

Todavia, com o intuito de evitar o enriquecimento sem causa do reclamante, deverá a Secretaria da Vara expedir ofício à CEF, solicitando o envio de extrato da sua conta vinculada do FGTS, a fim de que sejam abatidos os valores por ventura já recolhidos.

Portanto, dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, para determinar à Secretaria da Vara a expedição de ofício à Caixa Econômica Federal, solicitando o envio do extrato da conta vinculada do FGTS do reclamante, para abatimento dos valores eventualmente recolhidos.

4. Honorários assistenciais

A reclamada pretende a reforma da sentença que a condenou ao pagamento de honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação. Afirma que: 1) no Processo do Trabalho, com base em decisões consolidadas pelo Tribunal Superior do Trabalho, somente são deferidos honorários de assistência judiciária em razão da Lei 5584/70 (art. 14); 2) o recorrido não prova que está representado por advogado credenciado pelo Sindicato profissional alusivo à sua categoria, nem mesmo que percebia salário inferior ao dobro do mínimo ou que se encontre em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família; 3) o jus postulandi se mantém e constitui um óbice definitivo para a não concessão de honorários advocatícios no processo do trabalho, já que a presença do advogado é facultativa (art. 791 da CLT), e a parte contrária não pode ser onerada pelo exercício de uma faculdade da outra parte. Invoca as Súmulas nºs 219 e 329 do E. TST e OJ 305 SDI-I do TST. Sucessivamente, requer sejam fixados os honorários advocatícios sobre o valor líquido da condenação ou que sejam reduzidos para 10% (por não se tratar de demanda complexa), sob pena de onerar de forma exagerada a recorrente e ensejar enriquecimento sem causa do recorrido.

Consoante entendimento firmado por este Regional na Súmula nº 61, os honorários advocatícios são devidos independentemente de credencial sindical:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

No caso, embora o reclamante não esteja assistido pelo sindicato de sua categoria, declarou no documento do Id 92a261e – Pág. 2 não possuir condições de arcar com as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, o que é suficiente para fazer jus aos honorários advocatícios, nos termos da Lei nº 1.060/50 e dos artigos 98 e 99 do CPC/15, que a derrogou.

Registro que não adoto as Súmulas nºs 219 e 329 do TST, por não terem efeito vinculante.

Quanto à base de cálculo, deve ser calculado sobre o valor bruto da condenação, na linha da Súmula 37 deste Tribunal Regional:

HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação.

Ou seja, os honorários advocatícios devem ser calculados no montante de 15% sobre o valor liquidado resultante da condenação, ou seja, sobre o valor bruto final apurado após tornada líquida a sentença. A OJ 348 da SDI-1 do TST, tem posicionamento no mesmo sentido:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR LÍQUIDO. LEI Nº 1.060, DE 05.02.1950. DJ 25.04.2007. Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.

Por fim, em atenção à inconformidade deduzida quanto ao percentual, cabe referir que os honorários assistenciais na Justiça do Trabalho são habitualmente fixados em 15% do valor bruto da condenação. Assim, não havendo elementos nos autos que justifiquem sua fixação em percentual menor, deve ser mantida a decisão a quo.

Nego provimento.

Prequestionamento

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais, súmulas e orientações jurisprudenciais invocados pelos recorrentes, mesmo que não expressamente mencionados à luz da OJ nº 118 da SBDI-1 do TST.

FABIANO HOLZ BESERRA

Relator

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA (RELATOR)

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA