PROCESSO: 0000869-23.2011.5.04.0104 AIRR

EMENTA

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. O membro titular do Conselho Fiscal do Sindicato possui direito à estabilidade provisória constitucionalmente assegurada, por força do que dispõem os artigos 522 da CLT e 8º, VIII, da Constituição Federal. Recurso da reclamante provido.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade de votos, não conhecer das contrarrazões apresentadas pela reclamada, por inexistentes. No mérito, por maioria de votos, vencido parcialmente o Exmo. Presidente, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para: a) reconhecer o direito à estabilidade provisória da reclamante até a data de 11.06.2012; b) condenar a reclamada ao pagamento dos salários e demais vantagens do período em que esteve afastada do trabalho (salários, adicional por tempo de serviço, abono SESC, férias com 1/3, 13º salários e FGTS sobre as parcelas de natureza salarial; c) condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais, à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação. Juros e correção monetária na forma da lei. A reclamada deverá comprovar nos autos o recolhimento das contribuições previdenciárias e do imposto de renda sobre os valores pagos à reclamante em face da presente decisão, autorizada a dedução da cota do empregado das contribuições previdenciárias e o imposto de renda incidentes, na forma da lei. Custas processuais revertidas à reclamada, no montante de R$ 400,00 (quatrocentos reais), sobre o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), provisoriamente arbitrado à condenação.

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença das fls. 75-81, a reclamante apresenta recurso ordinário às fls. 85-89. Busca a reforma da sentença no tocante aos itens: estabilidade provisória, reintegração ao emprego, salários do período de afastamento e indenização por danos morais.

Com contrarrazões da reclamada às fls. 93-94, sobem os autos conclusos para julgamento neste Tribunal.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT:

PRELIMINARMENTE

1. CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMANTE

Tempestivo o apelo (fls. 82 e 85), regular a representação (fl. 07), custas processuais dispensadas (fls. 80-81) e depósito recursal inexigível, encontram-se preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso.

2. CONHECIMENTO DAS CONTRARRAZÕES DA RECLAMADA. INEXISTÊNCIA

Não há como conhecer das contrarrazões apresentadas pela reclamada às fls. 93-94, tendo em vista que se encontram subscritas por procurador que não se encontra regularmente constituído nos autos.

Nos termos do artigo 37 do CPC:

Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz.

(grifei)

Na espécie, as contrarrazões da reclamada foram assinadas apenas pelo Dr. Fábio Maciel Ferreira, OAB/RS n. 44.065. Todavia, o referido advogado não conta com procuração nos autos, não havendo provas de que a reclamada tenha lhe outorgado poderes para tanto.

Ainda, observo que não se verifica no presente feito a ocorrência de mandato tácito, na medida em que não foi realizada audiência pelo procurador que subscreve o recurso (vide atas das fls. 34 e 36). Diversamente, a ausência de instrumento de mandato foi verificada pela magistrada que presidiu a audiência da fl. 36, sendo que o advogado então presente, Dr. Fábio Ferreira Maia, comprometeu-se a regularizar a representação processual em 5 dias, diligência essa não cumprida.

Ainda, ressalto que a apresentação de contrarrazões não se enquadra no conceito de ato urgente que possa ser realizado sem procuração, nos termos do art. 37 do CPC.

Nesse contexto, incide na espécie a Súmula n. 164 do TST:

SUM-164 PROCURAÇÃO. JUNTADA (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O não-cumprimento das determinações dos §§ 1º e 2º do art. 5º da Lei nº 8.906, de 04.07.1994 e do art. 37, parágrafo único, do Código de Processo Civil importa o não-conhecimento de recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito.

Portanto, não conheço das contrarrazões apresentadas pela reclamada, por inexistentes.

NO MÉRITO

1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

A reclamante não se conforma com a sentença que não reconheceu o seu direito à estabilidade provisória por se tratar de dirigente sindical. Entende fazer jus à estabilidade provisória prevista no art. 543, parágrafo 3º, da CLT, até um ano depois do final de seu mandato, que terminará em 11.06.2014. Reputa equivocada a tese da ré de que o direito não seria extensível aos membros dos Conselhos Fiscais dos Sindicatos. Destaca ser incontroverso que foi eleita para integrar a titularidade do Conselho Fiscal do SENALBA de Pelotas, para a gestão de 2008-2013. Argumenta que, nos termos do art. 522 da CLT, participa da administração do sindicato. Considera que a OJ n. 365 da SDI-1 do TST deve ser interpretada de acordo com o art. 8º da CF-88. Requer a modificação da sentença e a condenação da reclamada a reintegrá-la ao emprego e ao pagamento dos salários e demais vantagens do período em que esteve afastada, com juros e correção monetária.

Com razão parcial.

Deve ser reformada a sentença que não reconheceu a ocorrência de estabilidade provisória, aplicando ao caso a OJ n. 365 da SDI-1 do TST.

Mostra-se incontroverso que a reclamante foi eleita para fazer parte do Conselho Fiscal do Sindicato de sua categoria profissional, o SENALBA Pelotas, na condição de titular, de 12.06.2008 a 11.06.2013. A controvérsia reside na extensão do direito constitucional à estabilidade provisória aos integrantes do Conselho Fiscal.

Diante dessa circunstância, a reclamante se insere na disposição do artigo 522 da CLT, pela qual todos os membros titulares do Conselho Fiscal do Sindicato compõem a sua administração, de forma a atrair a regra constitucional da estabilidade provisória. De acordo com o dispositivo celetista:

Art. 522. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia Geral.

Ainda, nos termos do art. 543 da CLT:

Art. 543 – O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.

(…)

§ 3º – Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

Não compartilho do entendimento contido na OJ n. 365 da SDI-1 do TST, a qual, além de não possuir eficácia vinculante, restringe o direito fundamental previsto no art. 8º, VIII, da Constituição Federal, pela qual se veda a dispensa do empregado sindicalizado “se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”. A regra prevista no parágrafo terceiro do art. 522, que limita a atribuição do Conselho Fiscal à fiscalização financeira do sindicato, não possui o condão que lhe pretende atribuir a reclamada. Isso porque não afasta o caráter representativo do referido membro em relação aos integrantes da categoria profissional em questão.

Nesse sentido, tem se manifestado este Regional:

(…) Os empregados eleitos para o Conselho Fiscal do sindicato profissional estão protegidos pela estabilidade provisória assegurada no art.8ºº, VIII, daConstituição Federall, pois exercem cargo de representação sindical, já que eleitos pela Assembleia Geral. No presente caso, em que está em causa direito fundamental do trabalho, o exame da legislação infraconstitucional citada deve ser feita em conformidade com a Constituição, rectius, com os direitos fundamentais, de modo que prevaleça a norma que melhor expressa esses direitos. Se a Constituição prevê que empregados exercentes de representação sindical, ainda que como suplentes, têm assegurada estabilidade, é certo que a norma infraconstitucional anterior à Constituição deve se harmonizar com esta última para obter recepção pelo novo ordenamento. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0000440-18.2011.5.04.0731 RO, em 16/05/2012, Desembargador José Felipe Ledur – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Iris Lima de Moraes, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira)

DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE. CONSELHO FISCAL. Eleito o reclamante membro titular do Conselho Fiscal do Sindicato de sua categoria profissional, entende-se ao mesmo o direito à garantia provisória no emprego. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0067200-23.2008.5.04.0029 RO, em 13/05/2009, Desembargadora Beatriz Renck – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova, Desembargador Emílio Papaléo Zin)

Todavia, a estabilidade da reclamante não possui a extensão por ela referida na inicial. Conforme resta incontroverso, a eleição ocorreu para a gestão de 2008 a 2013, o que implica um mandato de cinco anos, com término em 11.06.2013. O referido prazo extrapola os limites celetistas para o mandato dos integrantes da diretoria do sindicato, cujo prazo máximo deve corresponder a 3 anos, conforme previsão do art. 515, § 3º, da CLT. A referida norma não pode ser ignorada, porquanto visa a evitar a eternização de determinados grupos no mando do sindicato bem como a utilização do mandato sindical como mecanismo de impossibilitar a despedida pelo empregador. Nos termos do art. 515, § 3ª, da CLT:

Art. 515. As associações profissionais deverão satisfazer os seguintes requisitos para serem reconhecidas como sindicatos :

b) duração de 3 (três) anos para o mandato da diretoria;

Assim, entendo que o direito à estabilidade provisória da reclamante expirou-se em 11.06.2012, quando findou o prazo de um ano previsto no art. 8º, VIII, da CF-88 a partir do limite máximo legalmente permitido para o seu mandato. Nesses termos, a reclamante não faz jus à reintegração ao emprego, mas apenas ao pagamento dos salários e demais vantagens do período compreendido entre a sua despedida e a data de 11.06.2012, incluindo salários mensais, adicional por tempo de serviço, abono SESC, férias com 1/3, 13º salários, e FGTS, apenas não fazendo jus ao pagamento de horas extras noturnas por se tratar de parcela condicionada à prestação de trabalho extra noturno, o que não ocorreu no período em questão.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para, reconhecendo o seu direito à estabilidade provisória até 11.06.2012, condenar a reclamada ao pagamento dos salários do período compreendido entre a despedida e o fim da estabilidade, incluindo salários mensais, adicional por tempo de serviço, abono SESC, férias com 1/3, 13º salários e FGTS sobre as parcelas de natureza salarial.

2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A reclamante investe contra o indeferimento de seu pedido de indenização por danos morais. Entende fazer jus à indenização por danos morais em decorrência de três fatos distintos, sendo que apenas um deles consiste na despedida durante a estabilidade provisória. Alega que possuía 57 anos de idade, sem nunca ter sido despedida, sendo que ficou constrangida em contar para pessoas de suas relações que fora dispensada. Acrescenta que, nas reuniões periódicas, os gerentes a citavam como exemplo negativo, por se tratar de empregada antiga e cara, que deveria ser substituída por pessoa mais nova. Relata que tal fato lhe causou grande abalo psíquico, necessitando ser medicada com antidepressivos. Também conta que, após ser demitida, optou por permanecer vinculada à UNIMED, sendo que, nesse lapso, sua filha fraturou o tornozelo em 24.06.2011, mas só conseguiu autorização para utilizar o plano de saúde em 11.08.11, em virtude de a reclamada não a reconhecer como dependente. Afirma que a filha necessitou ser operada sem a cobertura da UNIMED, o que a obrigou a pedir empréstimo para a caução exigida pelo hospital. Destaca ter havido confissão ficta da reclamada, tendo em vista que o preposto não soube informar sobre os acontecimentos nas reuniões, bem como não soube informar o motivo da exclusão de sua filha como dependente. Frisa que sua testemunha relatou o drama ocorrido quanto à fratura de sua filha.

Analiso.

Dano moral diz respeito àquele que ofende a integridade da pessoa, causando-lhe prejuízos de ordem subjetiva, tais como dor, constrangimento, angústia, preocupação e vergonha, independente das repercussões materiais que além desses possa trazer. Por sua vez, a indenização por danos morais encontra fundamento nos artigos 186 e 927 do Código Civil, assim como no artigo 5º, X, da Constituição Federal.

Em razão de sua própria natureza, nem sempre é possível exigir provas concretas e diretas do dano moral, importando para sua caracterização apenas que o ato reputado como lesivo seja capaz de atingir a integridade moral do que se diz lesado. Logo, para a caracterização da responsabilidade civil e do dever de indenizar o dano, faz-se necessária a configuração do dolo ou culpa do ofensor, impondo-se perquirir se o ato lesivo é ilícito e se atingiu ou é capaz de atingir a integridade moral do ofendido.

No caso dos autos, entendo que o ato de despedida da reclamante não constitui ato ilícito passível de indenização por danos morais. Ainda que tenha sido reconhecida a irregularidade da despedida, tal se deve à interpretação do ordenamento jurídico brasileiro, havendo significativa controvérsia sobre a extensão da estabilidade aos membros do Conselho Fiscal. Em verdade, a ocorrência de despedida em ofensa à estabilidade provisória garantida enseja a responsabilização no âmbito patrimonial, com a reintegração da trabalhadora e o pagamento dos salários do período em que ficou afastada, conforme determinado acima.

Quanto à ocorrência de assédio moral nas reuniões da reclamada, melhor sorte não socorre à reclamante. Tal como decidido pela julgadora da origem, por se tratar de fato constitutivo de seu direito (artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT), cabia à autora demonstrar que realmente foi vítima de referências negativas em reuniões da ré, em virtude de sua idade e de seu salário. Todavia, desse encargo, a autora não se desincumbiu, não produzindo qualquer prova nesse sentido. O mero fato de o preposto desconhecer que tais ofensas tenham ocorrido não tem o condão que a parte lhe pretende atribuir.

Por fim, em relação à exclusão da filha da reclamante da Unimed, a prova dos autos efetivamente não ampara a versão da reclamante, demonstrando, ao contrário, que a situação de sua filha já se encontrava regularizada à data do procedimento cirúrgico, não sendo possível atribuir à reclamada os incômodos relatados. De acordo com o documento da fl. 19, a filha da reclamante realizou exame pela Unimed em 27.07.2011. Por sua vez, o procedimento cirúrgico ocorreu apenas em agosto de 2011, conforme documento das fls. 20 e 21.

Provimento negado.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Considerando que a sentença reconheceu o preenchimento dos requisitos necessários para a concessão dos honorários advocatícios, apenas indeferindo o pleito em face da improcedência da demanda, a reforma da decisão implica a condenação da reclamada no aspecto. Com efeito, a reclamante acostou aos autos declaração de pobreza (fl. 09) e encontra-se representada por seu sindicato profissional, conforme credencial da fl. 08, cumprindo com os requisitos da Lei n. 5.584-70.

Condeno a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais, à razão de 15% sobre o valor bruto na condenação, de acordo com a Súmula n. 37 deste Regional.

4. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Sobre o valor da condenação, incidem juros e correção monetária na forma da lei vigente à época da liquidação.

5. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

A reclamada deverá comprovar nos autos o recolhimento das contribuições previdenciárias e do imposto de renda sobre os valores pagos à reclamante em face da presente decisão, autorizada a dedução da cota do empregado das contribuições previdenciárias e o imposto de renda incidentes, na forma da lei.

DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Divirjo. Determina-se, de ofício, a compensação de honorários eventualmente contratados com os honorários assistenciais deferidos. Trata-se de direito fundamental de titularidade do trabalhador, conforme resulta cristalino dos termos do art. 7º, LXXIV, da Constituição Federal. A verba correspondente é que é transferida ao patrono que assistiu juridicamente o trabalhador, situação que se mostra incompatível com o pagamento adicional, sem as adequações devidas, de honorários contratuais pactuados diretamente entre o cliente vulnerável e o seu patrono.

Ressalta-se que a Lei 1.060/50, ao assegurar o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, objetiva desonerar a pessoa pobre de despesas decorrentes tanto da sucumbência quanto da contratação dos serviços de um advogado.

O Estatuto do Advogado anterior ao vigente continha regra específica nesse sentido. O art. 96, parágrafo único, I, da Lei 4.215/63 assim dispunha:

A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na Ordem o direito aos honorários contratados ou, na falta de contrato, dos que forem fixados na forma desta lei.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica:

I – quando o advogado ou o provisionado for nomeado pela Assistência Judiciária, pela Ordem, ou pelo Juiz, salvo nos casos do art. 94 desta Lei;(…)

Embora esse dispositivo não conste na lei vigente, trata-se de princípio que continua prevalente, em reforço à aplicação da função de proteção dos direitos fundamentais, a qual constitui norma vigente. A propósito, soaria contraditório considerar essa função para proteger o titular do crédito alimentar em relação de poder assimétrica – contrato de trabalho -, e olvidá-la diante de credores do trabalhador, especialmente se a relação continua assimétrica. Diante disso, insere-se nas atribuições do juiz do trabalho zelar pela intangibilidade do crédito trabalhista até a sua entrega ao titular. Assim, é razoável estabelecer compensação entre os honorários deferidos no processo e honorários contratados, de sorte que o advogado possa se ressarcir, com razoabilidade, das despesas do processo que via de regra assume, além de receber seus honorários de assistência judiciária.

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA:

Acompanho a Relatora.