PROCESSO: 0000326-32.2013.5.04.0821 RO

EMENTA

ENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DESPEDIDA. ATO DE RETALIAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Conjunto probatório que autoriza a conclusão de que a despedida ocorreu como forma de retaliação. O direito legítimo do empregador de resilir o contrato de trabalho, de natureza potestativa, não dá margem, evidentemente, a que adote conduta em represália à autora por ter sido eleita a membro do conselho consultivo do sindicato médico. Recurso ordinário da reclamante provido.

ACÓRDÃO

por maioria de votos, parcialmente vencida a Relatora, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE, NIVIA TEIXEIRA DE SOUZA, para: a) condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade em grau médio para grau máximo em relação ao contrato de Médica Rotineira da UTI, e ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo quanto ao contrato de Médica da UTI, ambos com reflexos em férias, aviso-prévio, 13º salário, FGTS e horas extras; b) determinar a reintegração ao emprego com a manutenção dos três contratos de trabalho enquanto perdurar a estabilidade, com o pagamento dos salários, décimos terceiros e férias com 1/3, referente aos três contratos de trabalho, desde a despedida da autora (08.04.2013) até a sua efetiva reintegração; c) condenar a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 30.000,00, vigente na data de publicação da presente decisão; d) condenar a reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios, à base de 15% sobre o valor final da condenação, a teor da Súmula n.º 37 deste TRT. Valor da condenação acrescido em R$ 40.000,00, custas em R$ 800,00, pela reclamada.

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença das fls. 254/260verso e complementada às fls. 272/verso, a reclamante interpõe recurso ordinário às fls. 276/302, pretendendo a reforma da sentença em relação às diferenças das parcelas rescisórias, multas dos artigos 467 e 477, da CLT, adicional de insalubridade, estabilidade provisória, danos morais e honorários advocatícios.

Com contrarrazões da reclamada às fls. 306/309, sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS:

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Insurge-se a reclamante contra a decisão de origem que julgou improcedente o pedido de adicional de insalubridade em grau máximo. Entende que foi demonstrado no laudo pericial e por prova testemunhal que a autora trabalhou diretamente na UTI e na área de isolamento. Alega que, conforme o laudo pericial, as atividades da reclamante estão caracterizadas como as previstas no Anexo 14 da NR15. Aduz que a prova testemunhal corrobora com o laudo técnico. Sustenta que, quando a UTI estava lotada, os pacientes ficavam no ambulatório. Salienta que não existe área de isolamento no ambulatório.

Ainda, alega que restou demonstrado nos autos que a autora laborou em área de isolamento nos contratos de Médica Rotineira da UTI e Médica Plantonista da UTI. Salienta que a reclamada não produziu nenhuma prova em sentido contrário. Requer as diferenças de insalubridade de 20% para 40% em relação ao contrato de Médica e Médica Rotineira da UTI, e integralidade dos 40% quanto ao contrato de Médica da UTI.

Examino.

A perícia técnica (fls. 202-207 e 235-verso) concluiu que a reclamante trabalhou em condições insalubres em grau máximo ao longo do período laboral, nos termos do Anexo 14, da NR-15, da Portaria 3.214/78, por contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas.

Esclarece o perito que a reclamante, na sua função de Médica Rotineira da UTI (turno da tarde) e Platonista no setor de UTI, atuava rotineiramente no setor de UTI, realizando, em ambas funções, as seguintes atividades: atender aos pacientes – tratar a todos os pacientes da UTI, visitar o paciente em seu leito, fazer avaliações, elaborar diagnósticos, prescrições, fazer todas as condutas médicas e intervenções que se fizerem necessárias com a equipe.

Assim, concluiu o perito que as atividades da reclamante são consideradas insalubres em grau médio e em grau máximo, por estarem assim relacionadas no anexo 14 da NR-15, da Portaria nº 3.214/78:

“A Autora ao realizar suas atividades está exposta a agente biológico potencialmente danoso a sua integridade física (inerentes a sua atividade, independentemente do uso dos EPI assinalados), tanto no atendimento dos pacientes como ao lidar com os materiais e objetos utilizados nestes. Na UTI são tratos todos os tipos de pacientes (acidentados, com politraumatismo, queimados, infecções respiratórias, pneumonias, tuberculose, idosos, parada cardiorrespiratória, infarto agudo do miocárdio, HIV, acidentados vasculares, hepatite C, cirúrgicos com infecções, entre outros), inclusive em isolamento.

Assim, as atividades da Autora se caracterizam conforme o exposto no anexo 14 da NR-15 como insalubres em grau médio e em grau máximo, este devido aos pacientes em isolamento.” (fl.203)

Com efeito, observo do laudo pericial que a descrição das atividades da autora foi feita pela representante da reclamada, tendo em vista que a autora não compareceu a entrevista no horário agendado, apresentando-se, posteriormente, e concordando com as atividades descritas pela representante com a reclamada, acrescendo apenas a parte do atendimento em ambulatório pela manhã. Assim, tenho que o laudo considerou as atividades realizadas na UTI para aferição do grau de insalubridade constatado, consoante explanação transcrita acima, não havendo dúvidas, no caso dos autos, de que a reclamante tinha contato rotineiro com pacientes portadores de doenças infetocontagiosas, fazendo jus, portanto, ao adicional de insalubridade em grau máximo.

Nesse sentido, transcrevo precedentes deste Tribunal em situações semelhantes:

“Considerando essas informações, o perito concluiu que na execução das suas tarefas junto ao Hospital São Lucas da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul,”a autora circulava e/ou permanecia nas áreas de internação hospitalar, onde permaneciam baixados e atendidos pacientes portadores das mais diversas afecções, ficando assim exposta a nocividade de contato com agentes biológicos, em condições nocivas à sua saúde, caracterizadas como insalubres em grau médio, de acordo com o disposto no Anexo nº 14, da Norma Regulamentadora 15”.

Entendo, pois, que inexiste razão para desconsiderar o conteúdo do referido laudo, porquanto, além de ter sido realizado por profissional de confiança do juízo, baseou-se nas informações coletadas pelo perito diretamente na fonte.” (TRT da 04ª Região, 5a. Turma, 0001318-75.2012.5.04.0029 RO, em 07/11/2013, Juíza Convocada Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Berenice Messias Corrêa, Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos)

“Destarte, considerando que o reclamante realizava trabalhos em uma unidade de atendimento à saúde, onde são atendidos todo o tipo de pacientes e doenças, levando em conta, por outro lado, que não havia o labor em contato com pacientes em isolamento por doenças infecto contagiosas, conclui o perito por enquadrar as atividades cumpridas pelo obreiro como insalubres em grau médio, por estarem relacionadas na NR 15, Anexo 14, da Portaria n. 3.214/78 do MTE (laudo, fl. 173).[…]

‘De outra parte, não obstante os apontamentos do perito, o laudo desconsidera que o reclamante estava exposto a agentes biológicos em potencial, em condições de contração de doenças infectocontagiosas, ante a possibilidade de o contato ocorrer antes mesmo de qualquer diagnóstico da enfermidade de que acometidos os pacientes que se submetiam aos exames.

Destarte, entende-se devido o adicional de insalubridade em grau máximo, sendo irrelevante o fato de o reclamante não trabalhar exclusivamente em área de isolamento. Isso porque o Anexo 14 da NR-15 exige o contato com”pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados’, por tratar-se de portador de doença infectocontagiosa, e não a existência de uma área isolada previamente destinada a tais pacientes. Desnecessário, igualmente, ser permanente o contato com pacientes em isolamento para configurar a insalubridade em grau máximo, por ser a análise qualitativa.”(TRT da 04ª Região, 8a. Turma, 0000162-39.2011.5.04.0271 RO, em 15/08/2013, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador Francisco Rossal de Araújo)

Além disso, observo que o perito é profissional de confiança do Juízo e detém o conhecimento técnico necessário para o deslinde da questão, devendo ser privilegiada a conclusão lançada no laudo pericial, somente passíveis de ser infirmadas por prova contundente em sentido diverso, o que não ocorre no caso dos autos.

No tocante as atividades exercidas no ambulatório, em resposta ao quesito 6.8, o perito, em laudo complementar ressaltou:

“A que grau de insalubridade está a Reclamante exposta ao ter trabalhado todas as manhãs no ambulatório da Reclamada?

As atividades da Autora no ambulatório caracterizam a insalubridade de grau médio, conforme exposto na NR-15, Anexo Nº 14, item insalubridade em grau médio.”(fl. 235 verso)

Desta forma, merece reforma a sentença para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade em grau médio para grau máximo em relação ao contrato de Médica Rotineira da UTI, e ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo quanto ao contrato de Médica da UTI.

Por fim, acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, cumpre tecer algumas considerações.

Era entendimento anterior que o adicional de insalubridade deveria ter como base de cálculo o salário mínimo em decorrência de interpretação do texto consolidado e da antiga redação da Súmula n.º 228 do TST.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n.º 4 (DOU de 09.05.08), onde resta estabelecido que o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem de empregado, decisão esta a qual devemos nos curvar diante do disposto no art. 103-A da Constituição Federal.

Tal fato, com efeito, não torna menos equivocada, data venia, a interpretação do art. 7º, incisos IV e XXIII, da CF/88, no sentido de ver o adicional de insalubridade calculado sobre a remuneração.

Reza o referido dispositivo constitucional”adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. (Grifou-se.) A referência ao adicional de remuneração tem conotação adjetiva demonstrando a sua natureza remuneratória, o que põe termo à discussão acerca da consideração indenizatória que lhe era atribuída em algumas interpretações.

Assim, em virtude da impossibilidade de utilizar-se o salário mínimo como indexador, o que acarretou a consideração da inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, foi alterada a redação da Súmula n.º 228 do TST, que versa sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade:

“ SÚMULA 228. – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”

Todavia, ainda que a Súmula 228 do TST, na sua nova redação – Res. 148/2008, encontre-se suspensa na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, em virtude do deferimento de liminar na Medida Cautelar em Reclamação 6.266-0 DF (em 15.07.2008, Relator Min. Gilmar Mendes), onde é reclamante a Confederação Nacional da Indústria – CNI e reclamado o Tribunal Superior do Trabalho, aplico, por analogia, o disposto no art. 193, § 1º, da CLT e defino o salário-básico percebido pelo demandante como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Cancelada a Súmula n.º 17 do TST e não percebendo o autor salário profissional, é incabível sua adoção como parâmetro.

Por todo exposto, dou provimento ao recurso da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade em grau médio para grau máximo em relação ao contrato de Médica Rotineira da UTI, e ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo quanto ao contrato de Médica da UTI, calculados sobre o salário base, ambos com reflexos em férias, aviso-prévio, 13º salário, FGTS e horas extras.

2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

A reclamante ataca a sentença que indeferiu seu pedido de estabilidade provisória, sob o argumento de que a autora não integra a diretoria geral prevista no artigo 522 da CLT, não se enquadrando na hipótese do inciso II da Súmula 369 do TST. Sustenta que a autora, como membro do Conselho Consultivo da entidade sindical, tem poder de representar sua categoria profissional. Alega que a regra estabelecida pelo artigo 522 da CLT, não deve ser limitada, tendo em vista que a reclamante representava a sua categoria. Aduz que a reclamada inverteu o ônus da prova ao alegar que não havia sido comunicada da eleição da reclamante. Salienta que a recorrida não cumpriu com o ônus, devendo o cargo da autora ser abrangido pela estabilidade provisória estabelecida pelo inciso VIII do artigo 8º da Constituição Federal.

Examino.

Inicialmente, cumpre referir que não se desconhece a interpretação dada para afastar a garantia de emprego ao membro de conselho fiscal de ente sindical baseados na OJ n.º 365, SDI-I, TST, com fundamento nos artigos 522 e 543,” caput “e § 3º, ambos da CLT, sob alegação de que este não representa ou atua na defesa de direitos da categoria.

Com efeito, a diretoria e o conselho fiscal são órgãos do sindicato com membros submetidos a sufrágio perante a categoria que representam, e, no caso dos autos, também assim o é o Conselho Consultivo, como se observa da” Comissão Eleitoral – Ata de reunião nº 11 “do Sindicato Médico do Rio Grande do Sul-SIMERS, juntado às fls. 30/33. Tanto este último, como o conselho fiscal têm importante papel junto à administração do ente sindical, ainda que suas competências funcionais sejam consultiva e fiscalizatória.

Desta forma, impõe-se reconhecer que o integrante do conselho consultivo também é beneficiário da garantia no emprego, desde sua candidatura até um ano após o final de seu mandato, conforme o art. 543, § 3º, da CLT.

Cumpre citar excerto de ensinamento dado pelo Prof. Gustavo Filipe Barbosa Garcia (in Curso de Direito do Trabalho, 4ª Ed., Ed. Forense, RJ, 2010, pg. 694), in verbis:

Os arts. 8º, inciso VIII, da CF/1988 e 543, § 3º, da CLT fazem menção à estabilidade conferida ao empregado eleito para ocupar” cargo de direção ou representação sindical “. Segundo expressamente estabelece o § 4º do art. 543 da CLT,”considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei”.

Ainda que a matéria seja controvertida, entendo que, por ter sido a autora eleita para membro do Conselho Consultivo do SIMERS, deve ser reconhecida a ela a estabilidade sindical, por aplicação do art. 8º, VIII, da CF e art. 543 da CLT.

Permitir que o membro do conselho consultivo não possa gozar da garantia de emprego já concedida aos integrantes do corpo diretivo do ente sindical revela uma forma oblíqua de impedimento do livre sindicalismo, na medida em que que todos os integrantes da categoria profissional ficariam sujeitos à demissão imotivada no caso de atuação contrária aos interesses dos empregadores.

Por fim, entendo que a ausência de prova acerca de comunicação escrita à empresa reclamada dando ciência da candidatura da autora a membro do conselho consultivo do sindicato, embora seja considerada indispensável, nos termos da súmula 369 do TST, não pode ser considerada uma formalidade essencial a ponto de afastar o direito à estabilidade provisória. Ademais, é possível observar da prova oral colhida que todos no hospital tinham ciência que a reclamante era sindicalizada, sendo ela a pessoa que sempre encabeçava as reivindicações dos funcionários. Observo, ainda, que a despedida ocorrida em 08.04.2013, poucos dias após a eleição da autora, em 19.03.2013, após mais de 20 anos de trabalho para a reclamada, presume-se como uma forma de retaliação à parte autora pelo ingresso efetivo no sindicato.

Assim, dou provimento ao recurso ordinário da autora para determinar a reintegração ao emprego com a manutenção dos três contratos de trabalho enquanto perdurar a estabilidade, com o pagamento dos salários, décimos terceiros e férias com 1/3, referente aos três contratos de trabalho, desde a despedida da autora (08.04.2013) até a sua efetiva reintegração.

Diante do reconhecimento da nulidade da despedida e da determinação de reintegração ao emprego, resta prejudicados os itens referentes às” diferenças de TRCT “e”multas dos artigos 467 e 477 da CLT“.

3. DANOS MORAIS.

Entende a autora que a reclamada cometeu ato ilícito quando a demitiu sem justa causa, alegando que tal demissão ocorreu devido a representação dos empregados em reivindicações junto à Administração. Aduz que a prova testemunhal corrobora com a sua alegação. Sustenta que somente foi despedida devido à ciência da reclamada de sua eleição ao sindicato.

Ao exame.

É incontroverso nos autos que a autora trabalhou na reclamada de 01.10.1989 a 08.04.2013 (fls. 35/35v) e que foi eleita em 19.03.2013 ao cargo de conselheira consultiva do Sindicato Médico do Rio Grande do Sul (fls. 30/33), do qual tomou posse em 20.06.2013 (fl.34).

Acerca das circunstâncias da despedida, chama a atenção o depoimento das testemunhas do reclamante que são uníssonas ao referir que ela era uma espécie de líder dos médicos do hospital, sendo a pessoa que reivindicava junto à administração as questões salariais e condições de trabalho.

a reclamante sempre foi representante dos médicos junto à direção do hospital; a reclamante organizava reuniões para pleitear verbas junto à administração; a depoente trabalhava no hospital quando a reclamante foi sindicalizada;” a reclamante representava a alma da Santa Casa “; quando a reclamante foi despedida” foi como se a alma da Santa Casa tivesse se perdido “; a reclamante sempre foi enfática no que se decidia fazer; a reclamante teve problemas com a administração em razão dos pleitos; a reclamante pleiteava insalubridade, reajuste salarial e melhores condições de trabalho; a reclamante tentava melhorar o hospital como um todo (testemunha Simone Estivalet Pedroso, fls. 247/247v)

a reclamante levava reivindicações para a administração, também do setor do depoente; questões relativas a materiais, funcionários; o depoente sabia que a reclamante era sindicalizada; não sabia o cargo da reclamante; a reclamante fez falta quando foi despedida pois tudo que precisavam falavam com a reclamante (testemunha da reclamante, Julio Cezar de Souza Vieira, fls. 247v/248)

Veja, inclusive, que a testemunha Telmo mencionou que a administração da reclamada não apreciava muito a parte autora, em razão de suas reivindicações.

a reclamante era uma espécie de líder dos demais médicos e também da área do depoente; eram levadas à reclamante as reivindicações e esta fazia o pleito junto à direção; o depoente pleiteava equipamentos e questões técnicas, protocolos e rotinas; a reclamante também reivindicava questões salariais da classe médica; a posição da reclamante era incisiva com relação às coisas que pleiteava; o depoente participava indiretamente da administração em razão das atribuições exercidas, durante todo o contrato de trabalho; o depoente saiu antes da demissão da autora; o depoente ouviu que a reclamante” não era muito bem quista pela administração “em razão dos pleitos; esporadicamente ouviu comentários assim; os comentários eram frequentes; ouviu em reuniões administrativas; o depoente não gostaria de citar nomes; questionado novamente refere o nome de Tailise, administradora; não lembra das frases utilizadas, mas eram relativas a não aceitação das reivindicações. (testemunha Telmo João Brochardt, fl. 247v)

É notório que os funcionários membros do sindicato não têm a empatia dos empregadores e, não é por outra razão, que a legislação previu a sua estabilidade provisória, para o fim de que estes possam representar o ente sindical e defender os direitos de sua categoria sem o medo de sofrer retaliações por parte da empresa.

Com efeito, o conjunto probatório constante dos autos, em especial a prova oral produzida, o fato da autora ter trabalhado para a reclamada durante cerca de 24 anos e ser despedida justamente dias após sua eleição como membro do conselho consultivo do sindicato, autoriza a conclusão de que de que tal fato deu-se como forma de retaliação por parte da reclamada.

Destaco, ainda, os documentos juntados aos autos de fls. 133/138, os quais se referem a reportagens do jornal da cidade de Alegrete demonstrando a indignação de colegas e populares acerca da despedida da reclamante do hospital demandado.

Nesse contexto, entendo que restou demonstrada a conduta ilícita da reclamada de represália à autora, o que gera, sem dúvida, direito à indenização por danos morais.

A esse respeito, cumpre referir que a indenização por danos morais, na esfera laboral, tem por objetivo reparar uma lesão de ordem psicológica causada por uma das partes integrantes do contrato de trabalho. Neste caso, o procedimento adotado pelo empregador extrapola seu poder direito diretivo, promovendo discriminação no ambiente de trabalho de acordo com a orientação política do empregado. Tal circunstância afeta os direitos relacionados à personalidade, honra, imagem, surgindo o dano moral ou extrapatrimonial. Tal espécie de dano sempre foi indenizável, consoante dispõe o Código Civil em diversos preceitos. Mas qualquer dúvida deixou de existir à luz do disposto no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, apropriadamente chamada”Constituição Cidadã”, que contém mandamento imperativo e inquestionável.

Assim estabelece referido preceito:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:

(…)

V- é assegurado o direito de resposta ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(…)

X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Logo, a configuração do dano moral pressupõe um agir doloso, ou um excesso no exercício de um direito, que cause, como exemplificadamente se verifica na espécie, uma violação à imagem e à vida privada do empregado. Como forma de reequilíbrio social, cabe ao estado a tarefa de adequar e educar a sociedade nas suas relações, principalmente aquelas relacionadas ao trabalho, não permitindo que ocorram atos discriminatórios ou violações de qualquer natureza. Tendo em vista tais parâmetros, bem como o longo período durante o qual a reclamante prestou serviços para a reclamada, arbitro o valor de R$ 30.000,00 para indenização pelos danos morais sofridos.

Assim, dou provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 30.000,00, vigente na data de publicação da presente decisão, servindo também como remédio a coibir a prática de atos de tal natureza.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A recorrente ataca sentença que indeferiu o pedido de honorários advocatícios, sob o argumento de que não está assistido por profissional credenciado junto ao sindicato da categoria profissional. Requer a reforma da sentença com a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios, alegando que os honorários devem ser pagos pela parte vencida da ação à aqueles que pleiteiam sob o benefício da justiça gratuita.

Aprecio.

Esta Julgadora adota o entendimento de que na Justiça do Trabalho, não obstante o disposto nas Súmulas n.º 219 e 329 do TST, os honorários advocatícios são devidos pela mera existência nos autos de declaração de insuficiência econômica, em face do disposto nos art. 5º, inciso LXXIV, e art. 133, ambos da Constituição Federal de 1988, em conforme o disposto nos art. 2º e 22 do Estatuto da OAB.

Havendo declaração de insuficiência econômica à fl. 24, tenho por satisfeitos os requisitos previstos na Lei nº 1.060/50.

Assim, dou provimento para condenar a reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios, à base de 15% sobre o valor final da condenação, a teor da Súmula n.º 37 deste TRT.

TRT/2.

DESEMBARGADORA BERENICE MESSIAS CORRÊA:

Divirjo da Exma. Desembargadora Relatora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade.

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE.

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

O TST, na sessão plenária do dia 26.06.08, conferiu nova redação à Súmula nº 228 de sua jurisprudência, definindo como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário básico do trabalhador, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 04 do STF, em 09.05.08, por analogia à base de cálculo definida para o adicional de periculosidade pela Súmula nº 191 do TST. A redação anterior da Súmula nº 228 do TST adotava o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, exceto para categorias que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, tivessem salário profissional ou piso normativo.

Consigne-se que na mesma sessão plenária do TST foram canceladas a Súmula nº 17 de sua jurisprudência, bem como a Orientação Jurisprudencial de nº 02 da SDI-1, e alterada a redação da Orientação Jurisprudencial de nº 47 da SDI-1 também daquela mesma Corte para adequá-la à nova redação conferida à Súmula nº 228.

Posteriormente, no dia 15.07.08, o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, concedeu liminar requerida pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) e suspendeu a aplicação de parte da Súmula nº 228 do TST sobre pagamento de adicional de insalubridade, sob o fundamento de que a nova redação da Súmula nº 228 do TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 04 do STF, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Destarte, como a Súmula Vinculante nº 04 do STF veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, bem como dispõe na sua parte final que o salário mínimo não pode ser substituído por decisão judicial, a conclusão que se impõe é de que até que seja definida a matéria através de lei, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve corresponder ao salário mínimo.

Assim, fixo o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS:

Acompanho o voto divergente.