Acórdão: 0020242-69.2013.5.04.0007 (AP)

PROCESSO nº 0020242-69.2013.5.04.0007 (RO)
RECORRENTE: JORGE DA SILVA E SILVA
RECORRIDO: FORJAS TAURUS SA
RELATOR: REJANE SOUZA PEDRA

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. A estabilidade provisória prevista no inciso VIII do art. 8º da CF e no § 3º do art. 543 da CLT não é voltada aos membros do conselho fiscal de sindicato ou cooperativa (art. 55 da Lei nº 5.764/71). Aplicação das OJs 253 e 365 da SDI-1 do TST.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04ª Região: por maioria, vencido parcialmente o juiz convocado Luis Carlos Pinto Gastal, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE para, nos termos da fundamentação, estabelecer, quanto à condenação ao pagamento de uma hora extra diária em razão da supressão parcial do período de intervalo, nas ocasiões em que este foi registrado nos cartões-ponto, deve observar a tolerância estabelecida no art. 58, § 1º, da CLT. Valor da condenação inalterado, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de fevereiro de 2015 (quinta-feira).

Inconformado com a sentença na qual julgada procedente em parte a ação (id. c6a6b68), o reclamante recorre (id. 5252cdc). Busca a reforma do julgado quanto à validade de sua despedida, base de cálculo do adicional de insalubridade, horas extras, validade do regime compensatório e intervalos intrajornada.

Apresentadas contrarrazões (id. 40af70f), os autos são encaminhados a este Tribunal.

É o relatório.

1 VALIDADE DA DESPEDIDA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DIRIGENTE SINDICAL. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL

O Juízo indeferiu o pedido de declaração de nulidade da despedida e reintegração do reclamante ao emprego, ponderando que a rescisão contratual operada foi válida, “pois o autor, como conselheiro fiscal de Cooperativa, não era detentor de estabilidade provisória no emprego”. Fundamentou tal decisão no art. 55 da Lei nº 5.764/71 e na OJ nº 253 da SDI-1 do TST.

O reclamante não se conforma com esta decisão e recorre. Sinala ser dirigente sindical, eleito e empossado no cargo de conselheiro fiscal suplente da COOPCREDMETAL, detentor de estabilidade provisória até agosto de 2016, nos termos do art. 543, § 3º, da CLT e do art. 55 da Lei nº 5.764/71. Sustenta que “as estabilidades/ garantias de emprego, à luz do direito do trabalho comportam interpretação ampliativa, vez que revestem princípio de relevante interesse público e social” , de modo que “análise sistemática das normas laborais/cooperativas” deve ser realizada “em cotejo com os princípios basilares da preservação da função social das cooperativas, como resgatadoras da dignidade dos grupos sociais em vulnerabilidade”. Neste diapasão, a garantia de emprego não deve ser limitada, mas sim extensiva a todos os “membros das estruturas organizativas das entidades cooperativas”, como é o caso dos conselheiros fiscais. Invoca o art. 8º, VIII, da CF e os arts. 522 e 543, § 4º, da CLT.

Analiso.

Verifico, inicialmente, que os documentos juntados junto ao id. 1153214 confirmam a eleição do autor para o cargo de membro suplente do conselho fiscal da COOPCREDMETAL, em 16-03-2013, “com mandato até a Assembleia Geral Ordinária de 2015” (p. 3). A contestação da reclamada deixa claro que a empresa sabia que o autor era conselheiro fiscal suplente da Cooperativa à época de sua despedida (id. 1678756 – pág. 2 a 4).

Isso posto, alinho-me ao entendimento da sentença, no sentido de que o empregado eleito como membro do conselho fiscal não é beneficiado com a estabilidade provisória conferida ao dirigente sindical. É que, não obstante o conselho fiscal seja órgão integrante da diretoria da cooperativa (ou sindicato), tem sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira da entidade (§ 2º do art. 522 da CLT). E a estabilidade provisória prevista no inciso VIII do art. 8º da CF e no § 3º do art. 543 da CLT é voltada apenas aos empregados eleitos para os cargos de direção ou representação sindical, não estando os membros do conselho fiscal inseridos entre os incumbidos da “representação e a defesa dos interesses da entidade perante os poderes públicos e as empresas” (§ 3º do art. 522 da CLT).

Neste sentido as Orientação Jurisprudencial nº 365 da SDI-I do TST, que assim dispõe:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA.

Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

No mesmo sentido a Orientação Jurisprudencial nº 253 da mesma Corte:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. COOPERATIVA. LEI Nº 5.764/71. CONSELHO FISCAL. SUPLENTE. NÃO ASSEGURADA.

O art. 55 da Lei nº 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes.

Por tais razões, mantenho a sentença que considerou válida a despedida sem justa causa do reclamante em face de não ser ele detentor de estabilidade provisória no emprego.

Recurso não provido.

2 BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O recorrente requer seja considerada sua remuneração ou salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Não prospera.

Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, o preceito do inciso XXIII do art. 7º da Constituição Federal não tem o condão de alterar a base de cálculo do adicional de insalubridade, porque remete à lei ordinária, que até o presente não foi regulamentada.

Mesmo após a edição da Súmula Vinculante de nº 04 do STF manteve-se a controvérsia sobre a base de cálculo da parcela. Entretanto, atualmente já se encontra sedimentado no TST, em todas as suas Turmas, que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo nacional, salvo se houver previsão mais benéfica em norma coletiva.

Por outro lado, por meio da Resolução 185/2012 do TST (DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012), foi determinado o registro de ressalva na Súmula 228 da mesma Corte, quanto à suspensão provisória de sua eficácia pelo Supremo Tribunal Federal, para orientação dos jurisdicionados.

No caso, além de as normas coletivas não estabelecerem base de cálculo diversa para o adicional de insalubridade, ainda, expressamente dispõem que o salário normativo “não será considerado, em nenhuma hipótese, ‘salário profissional’ ou substitutivo do salário mínimo legal” (item 03.01, da cláusula terceira da CCT 2008/2009 – id. 1678862).

Neste contexto, cumpre negar provimento ao recurso.

3 HORAS EXTRAS. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO

O reclamante investe contra a sentença, na qual reconhecido válido o regime compensatório praticado pela reclamada. Alega que as compensações de horários devem ser consideradas nulas, “pelos seguintes motivos: I) trata-se de atividade insalubre sem a autorização do artigo 60 da CLT; II) havia trabalho acima do permitido legal, em afronta ao art. 7º, inciso XIII da CF; III): havia prestação de horas extras habituais, bem como trabalho aos sábados (ex. id. 1679060 – pág. 18)”. Assim, com fulcro no item IV da Súmula nº 85 do TST, requer a condenação da ré ao pagamento de horas extras, com reflexos em repousos e feriados, férias com 1/3, 13º salário, aviso-prévio e FGTS, com 40%.

Analiso.

O acordo de compensação da jornada de trabalho, quando a atividade é insalubre, prescinde da licença prévia de que trata o artigo 60 consolidado. A Constituição Federal estabelece que é facultada a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, não havendo qualquer outra condição. Dessa forma, e em havendo normas coletivas contemplando a hipótese de adoção de jornada compensatória, mesmo na hipótese de trabalho em condições insalubres (por exemplo, cláusula 33ª, item 33.02, id. 1678862 – p. 11), é válida a jornada praticada.

Importante considerar que, embora as Súmulas 349 do TST e 07 deste Tribunal tenham sido revogadas, desnecessária a autorização do Ministério do Trabalho para que haja compensação de horário em atividade insalubre, nos termos do art. 60 da CLT, visto que o artigo 7º, XIII, da Constituição Federal, não exige tal autorização.

As normas coletivas anexadas aos autos autorizam o trabalho em regime compensatório, possibilitando jornada superior a oito horas, respeitado o limite máximo previsto em lei, objetivando suprimir o trabalho aos sábados.

No caso em especial, vale mencionar, ainda, que a reclamada realizava votação anual para verificar o interesse de seus empregados em manter o regime compensatório, sendo o reclamante um dos representantes dos trabalhadores com poder de voto nestas ocasiões, como se verifica nas atas constantes do id. 1678782. E, ainda, consultava seus empregados cada feriado, realizando propostas de compensação de folgas ou organização de turnos de trabalho, que eram geralmente aprovadas pela maciça maioria dos trabalhadores (vide “comunicações internas” do Diretor de Recursos Humanos da empresa, no documento do id. 1679160).

Aliado a isso, o autor confirmou que os cartões-ponto juntados aos autos “refletem a real jornada de trabalho” (ata de audiência, id. c6a6b68). Analisando tais documentos, verifico que o reclamante não trabalhava aos sábados e não extrapolava sua jornada contratual. Inclusive, o saldo de seu banco de horas era negativo (id. 1679060).

Neste contexto, não há porque invalidar o regime compensatório praticado pela reclamada.

Portanto, considero devidas tão somente as diferenças de horas extras deferidas na sentença, relativas à inobservância do limite previsto no § 1º do art. 58 da CLT.

Recurso não provido.

4 INTERVALOS INTRAJORNADA

A reclamada foi condenada “ao pagamento de uma hora, com acréscimo de 50%, por dia de trabalho no período anterior a 16/07/10, em que o intervalo intrajornada concedido foi inferior a 50 minutos e a jornada excedeu de seis horas”. Assim decidiu, pelos seguintes fundamentos:

“Quanto aos intervalos intrajornada, como o autor reconhece que parava uma hora para almoçar, não há condenação a título de não fruição do intervalo intrajornada a partir de 16/07/10, quando passou a ser pré-assinalado o período de intervalo, procedimento autorizado pelo art. 74 da CLT. Entretanto, no período anterior 16/07/10 havia marcação específica do período de intervalo fruído, o que deverá ser observado.

Nunca é demais lembrar que o do artigo 71 da CLT estipula a caput obrigatoriedade de concessão de um período mínimo de 01 hora, para os trabalhos contínuos cuja duração exceda de 06 horas. Esses intervalos não objetivam apenas possibilitar a alimentação do empregado, mas, sobretudo, um lapso temporal de repouso em meio à jornada. ‘Visam tais lapsos de descanso situados dentro da jornada de trabalho, fundamentalmente, a recuperar as energias do empregado, no contexto da concentração temporal de trabalho que caracteriza a jornada cumprida a cada dia pelo obreiro. Seus objetivos, portanto, concentram-se essencialmente em torno de considerações de saúde e segurança do trabalho, como instrumento relevante de preservação da higidez física e mental do trabalhador ao longo da prestação diária de serviços’. (Curso de Direito do Trabalho, 2009, p. 858). Assim, a concessão de intervalo em lapso temporal inferior ao limite mínimo estipulado no artigo 71 da CLT, não cumpre adequadamente o escopo de recompor as energias físicas e psíquicas do empregado. Como o respeito ao intervalo intrajornada mínimo é medida de higiene e segurança, inclusive como uma forma de evitar a ocorrência de acidentes do trabalho (revelando sua indisponibilidade), não é válida sua redução nem mediante norma coletiva. A redução não prescinde de autorização do MTE, sendo a validade ainda condicionada ao fato de os empregados não estarem submetidos a regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

Adentrando no caso em concreto, do exame dos registros de horário, afiro que no período anterior a 16/07/10 houve, em diversas oportunidades, a concessão de intervalo em montantes bem aquém ao legalmente previsto, como, por exemplo, nos dias 29/06/10 e 01/07/10 (ID 1679060 – Pág. 21) impondo-se a incidência do parágrafo quarto do art. 71 da CLT nessas ocasiões, na medida em que esses intervalos a menor não proporcionaram ao reclamante o necessário repouso em meio à jornada de trabalho. Em contrapartida, na maioria das vezes verifico ter havido apenas a ocorrência de pequenas diferenças de alguns minutos, as quais, por serem ínfimas, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, julgo incapazes de prejudicar o escopo do intervalo intrajornada (repouso do trabalhador) e, portanto, de atrair a incidência do art. 71, § 4º, da CLT. Afinal, seria injusto condenar a empregadora a pagar uma hora com acréscimo de 50% pela mera existência de diferenças de alguns minutos na concessão do intervalo intrajornada. O total de dias em que não houve intervalo suficiente deverá ser apurado em liquidação de sentença, considerando-se como insuficiente o intervalo inferior a 50 minutos, ou seja, é razoável a variação de até 10 minutos no período de intervalo (fixação que encontra amparo, além do princípio da razoabilidade, no parâmetro temporal de desconsideração de minutos diário estipulado no parágrafo primeiro do artigo 58 da CLT). Excedido o limite de 10 minutos, é devida a contraprestação do período correspondente, consoante parágrafo 4º do art. 71 da CLT, ou seja, o pagamento do valor-hora mais o adicional. A abrangência da expressão ‘período correspondente’, contida no referido dispositivo legal, já foi pacificada pelo TST (verbete I da súmula 437 do TST), abarcando todo o período legal do intervalo e não somente o lapso temporal suprimido, até mesmo porque a norma legal tem a intenção de forçar a concessão integral do necessário intervalo”

(c7c733c – Págs. 8 e 9).

O reclamante recorre desta decisão, vindicando o deferimento de uma hora extra em todas as ocasiões em que o intervalo foi concedido a menor do que o tempo mínimo legal. Alega que o direito previsto no art. 71 da CLT é indisponível, na medida em que “tem fundamento na real necessidade de o obreiro restabelecer suas forças para a continuidade do trabalho com eficiência e disposição ao longo da jornada”. Nesse sentido, sustenta que “toda e qualquer supressão deste tempo” constitui afronta às leis trabalhistas, ensejando a condenação pretendida.

Analisando os cartões-ponto anteriores a 16-07-2010 confirmo que, em algumas ocasiões, o período mínimo de uma hora de intervalo não foi respeitado. Por exemplo, no dia 18-05-2010, há registro de intervalo das 11h45min às 12h18min, totalizando 33min. Situação semelhante ocorreu no dia 14-06-2010, no qual o intervalo foi fruído entre as 11h45min e 12h11min, perfazendo apenas 26min (ambos no id.. 1679060 – p. 20).

Assim, nas ocasiões em que desrespeitado o período mínimo de uma hora para fruição do intervalo intrajornada, deduzidas as variações de até 5min a cada registro observado o limite máximo de 10min diários, nos termos do art. 58, § 1º, da CLT, o autor faz jus ao pagamento da totalidade do período suprimido.

O artigo 71, § 4º, da CLT determina o pagamento do intervalo como hora extra. Trata-se de hora extra ficta, que visa a retribuir o empregado pelo intervalo não concedido; não indeniza prejuízo ou despesa, mas remunera com o valor tarifado (na forma de hora extra) o trabalho prestado sem a concessão de intervalo ou com a concessão de intervalo em período reduzido, porque mais penoso.

Ilícita a supressão, deve ser remunerado como hora extra o tempo correspondente ao intervalo mínimo de repouso diário definido na lei, na medida em que efetivamente importa em excesso de jornada. Adoto o item I da Súmula 437 do TST que estabelece o pagamento integral do período, verbis:

“SÚM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração”.

No entanto, comungo em parte com o entendimento do Juízo de origem, pois entendo que as minúsculas frações de hora decorrentes da marcação do ponto devem ser desconsideradas. Para tanto, adoto, por analogia, a tolerância estabelecida no § 1º do art. 58 da CLT, ao caso.

Por tais fundamentos, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para estabelecer que a condenação ao pagamento de 1h extra, em razão da supressão parcial do período de intervalo, deverá observar as ocasiões em que este foi registrado nos cartões-ponto a tolerância estabelecida no art. 58, § 1º, da CLT, mantidos os demais aspectos da condenação.

REJANE SOUZA PEDRA

Relatora

JUIZ CONVOCADO LUIS CARLOS PINTO GASTAL:

Divirjo do voto da eminente relatora no tópico “validade do regime compensatório” e para ressalvar entendimento no tópico “validade da despedida”.

1. Validade do regime compensatório

Adoto entendimento diverso quanto a validade do regime compensatório diante da existência de trabalho em condições insalubres.

Sintetiza a ementa do seguinte julgado:

“RECURSO DE REVISTA. 1. COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO EM ATIVIDADE INSALUBRE. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SETORIAL NEGOCIADA. REDUÇÃO DOS RISCOS INERENTES À SEGURANÇA E À SÁUDE DO TRABALHADOR. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 1º, III, 7º, VI, XIII, XIV, XXII, 170,” CAPUT “e 225. CONVENÇÃO 155 DA OIT. DIREITO REVESTIDO DE INDISPONIBILIDADE ABSOLUTA. IMPOSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO. A Constituição Federal estipulou, como direito dos trabalhadores, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7º, XXII). Essa inclusive é a orientação que se extrai da Convenção nº 155 da OIT, ratificada pelo Brasil em 18.05.1992, que expressamente estabelece a adoção de medidas relativas à segurança, à higiene e ao meio ambiente do trabalho. No caso de atividades insalubres, para regularidade da prorrogação da jornada, é necessário que seja dada licença prévia de autoridade competente em matéria de higiene e saúde (art. 60 da CLT). Nesse contexto, mesmo que haja norma coletiva autorizando o regime compensatório em atividade insalubre, é imprescindível a observância da obrigação de haver inspeção e permissão das autoridades competentes, na forma do citado art. 60 da CLT. Isso porque a negociação coletiva trabalhista não tem poderes para eliminar ou restringir direito trabalhista imperativo e expressamente fixado por regra legal, salvo havendo específica autorização da ordem jurídica estatal. Em se tratando de regra fixadora de vantagem relacionada à redução dos riscos e malefícios no ambiente do trabalho, de modo direto e indireto, é enfática a proibição da Constituição ao surgimento da regra negociada menos favorável (art. 7º, XXII, CF). Em coerência com essa nova diretriz, o Tribunal Pleno do TST cancelou a Súmula 349/TST, cancelando também outros verbetes que flexibilizavam a legislação na área de saúde e segurança laborais (item II da Súmula 364 e OJ Transitória 4 da SDI-1 do TST). Desse modo, não há como prevalecer cláusula que estabelece a prorrogação da duração do trabalho e faculta compensação de jornada nas atividades insalubres independentemente de licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho. Recurso de revista conhecido e provido, no tema.” (TST – Processo: RR – 210-12.2013.5.04.0373 Data de Julgamento: 26/11/2014, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/11/2014.)

Com tal fundamento, que adoto, dou provimento ao recurso do reclamante no tópico, para invalidar o regime de compensação de horário por falta de permissão, nos termos do art. 60 da CLT, e acrescentar à condenação da reclamada o pagamento do adicional de hora extra sobre as horas objeto da compensação, com repercussões em repousos remunerados, 13º salários, férias com 1/3 e verbas rescisórias.

2. Validade da despedida

Não comungo do mesmo fundamento para negar provimento ao recurso do reclamante quanto a validade da despedida. As interpretações que reduzem o espectro da garantia de emprego assegurada no item VIII do art. 8º Constituição aos dirigentes e representantes sindicais, ainda que ao abrigo de orientação jurisprudencial dominante, violam a garantia social fundamental.

No entanto, a extensão do mesmo direito no que respeita aos empregados eleitos para cooperativas, estabelecida em norma infraconstitucional, é restrita aos diretores da entidade cooperativa, não alcançando suplentes do Conselho Fiscal da mesma. Por isto, também nego provimento ao recurso no tópico.

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PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO LUIS CARLOS PINTO GASTAL

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS