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PROCESSO nº 0010056-48.2015.5.03.0070 (RO)

RECORRENTE: CINTIA RODRIGUES GOMES

RECORRIDA: VIA VAREJO S/A

RELATORA: TAISA MARIA MACENA DE LIMA

EMENTA: MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INEXISTENTE. O membro do conselho fiscal não exerce função de direção ou representação sindical, não se beneficiando da estabilidade provisória preconizada no art. 8º, VIII, da CF/1988, nos termos da OJ 365 da SDI-1 do TST.

RELATÓRIO

O MM. Juiz Ronaldo Antônio Messeder Filho, da 1ª Vara do Trabalho de Passos, pela r. sentença de id 58fde47, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar a reclamada ao pagamento da parcela constante da parte conclusiva.

Embargos de declaração opostos pela reclamante sob id e098d85, que foram julgados procedentes para prestar esclarecimentos (id 939b9c0).

Recurso ordinário interposto pela reclamante no id ab29f8d, pretendendo o pagamento de horas extras, quando do exercício do cargo de gerente, pois não possuía poderes de gestão. Requer revisão da sentença quanto ao horário de trabalho do período em que atuou como vendedora, encarregada de treinamento de vendas, requerendo o pagamento de horas extras. Pugna pelo reconhecimento da estabilidade sindical provisória até 17/03/2019, por ocupar o cargo de conselheira sindical, pedindo a reintegração no emprego ou a indenização equivalente a salários, aviso, férias gratificação natalina, FGTS e multa de 40%. Entende que deve ser deferido o pedido de equiparação salarial,

A reclamada não apresentou contrarrazões, conforme se infere da tramitação processual nos id’s 193f0c1 e ddf2a7c.

Dispensado o parecer prévio do Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 82 do Regimento Interno deste Regional.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto pela reclamante, pois preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

JUÍZO DE MÉRITO

HORAS EXTRAS – CARGO DE GERENTE

A autora assevera que, embora classificada como gerente, não possuía poderes de gestão, reportando-se à Regional para solucionar questões simples da loja em que trabalhava. Ressalta que não tinha poderes para admitir ou dispensar empregados, para autorizar troca de mercadorias cujo prazo de troca já havia expirado no sistema ou para efetuar gastos na manutenção da loja, tais como compra de ralos para banheiro, fechaduras de vitrine, cartaz de loja, lâmpadas. Relata que tinha sua jornada de trabalho controlada, pois efetuava a abertura e o fechamento da loja, tarefa que gerava relatório no sistema de segurança, com identificação da matrícula do empregado. Discorda da análise da prova testemunhal, não aceitando o critério de sua avaliação utilizado pelo juízo de 1ª instância. Menciona que as testemunhas ouvidas a seu pedido prestaram declarações que corroboram a prova documental que exibiu nos autos, bem como a prova emprestada, referindo-se a depoimentos e testemunhos tomados em outros processos. Pede, assim, o reconhecimento de que seu cargo de gerente não detinha poderes de gestão, a fim de que lhe sejam deferidas horas extras postuladas. Entende que as declarações da testemunha Andrio devem ser consideradas para fixação da jornada de trabalho, por ter sido a única pessoa, dentre as demais testemunhas, que laborou com a autora na mesma agência.

Decido.

Inicialmente há que se salientar que, ao contrário do quanto afirmado pela reclamante, a mera transcrição de declarações prestadas por testemunhas em processos análogos, retiradas do sítio da internet e colacionadas ao recurso, não servem como meio de prova emprestada.

Não há como afastar um cargo de confiança baseando-se apenas em informações “pinçadas” de depoimentos testemunhais e apresentadas em razões recursais. A uma porque as atas das audiências em que as testemunhas foram ouvidas não foram previamente anexadas aos autos, como forma de se permitir o livre convencimento do julgador. A duas porque se trata de informações novas das quais a reclamada não teve acesso prévio, o que viola o princípio da ampla defesa e do contraditório. A três porque existem inúmeras filiais da reclamada espalhadas pelo Brasil inteiro, não tendo como se afirmar que a realidade vivenciada por todos os gerentes seja a mesma da reclamante.

A prova extraída num determinado processo é peculiar à lide nele encartada e ali é tomada dentro do seu contexto. Por isso não pode ser aplicada em outro processo, cuja lide é diversa.

Logo, as declarações prestadas por testemunhas em processos análogos e transcritas de forma aleatória em razões recursais não servem como meio de prova e não podem ser considerada para convencimento desta instância revisora.

Entretanto, apenas para evitar discussões infundadas, esta Relatora esclarece que as sentenças e acórdão anexados aos autos com a inicial (id 19d0b30, 74f1e6e, c7115e3) foram objeto de análise, apesar de não contribuir para formar o convencimento desta Julgadora, já que se tratam de ações movidas por gerentes de filiais da reclamada localizadas em BH, Divinópolis e Montes Claros, ou seja, diversas daquelas em que laborou a reclamante (Sumaré, Campinas, São Caetano, Fortaleza e Passos).

Digressões à parte, passa-se ao exame das provas produzidas nos autos.

A respeito dos testemunhos prestados em audiência no juízo de 1º grau, o d. julgador relatou na sua decisão não acreditar nas declarações daqueles tomados a pedido da autora. Essa circunstância não pode ser desprezada nessa instância revisora em face do princípio da imediação, pelo qual o juízo que colhe a prova tem mais condições de fazer a avaliação da certeza e segurança com que os declarantes a prestaram.

O fundamento da r. decisão de 1ª instância reside na verificação de contradição nas declarações da testemunha Andrio Sampaio e por entender serem inverossímeis os relatos dessa testemunha, bem como as declarações do Sr. Luiz Cláudio. Isso, porque as testemunhas declararam sobre exageradas limitações de atuação dos gerentes, destacando que estes sequer podiam trocar lâmpadas sem autorização da regional ou que o gerente é um mero fiscal de loja, cuja atuação resume-se em passar informações para o regional para que este possa decidir.

Salta aos olhos a contradição da testemunha Andrio ao declarar que seu superior era o Leandro, da Regional, dizendo que na loja o depoente não tinha superior (id a2bcbe6 – Pág. 2).

Entretanto, em seguida, declarou que “o cargo do depoente está abaixo do cargo de gerente; na loja há apenas um gerente; na loja onde o depoente laborou a gerente era a reclamante“, revelando, ao contrário da primeira afirmativa, que era subordinado à reclamante. E novamente, a testemunha contradiz a primeira assertiva, ao declarar que “os vendedores estavam subordinados ao gerente“. (id a2bcbe6 – Pág. 2).

Também deve ser mencionado o exagero na afirmativa de ausência de subordinação ao gerente, mas sim a um chefe que fica na Regional, indo ao local de trabalho cerca de uma vez por mês.

As declarações testemunhais têm mesmo a conotação de favorecimento, dado o seu exagero.

Ademais, quanto à valoração da prova oral, quando são contraditórias as declarações das testemunhas inquiridas em audiência, esta instância revisora deve prestigiar a valoração do conjunto probatório feita pelo d. Juízo de primeiro grau. Isso porque o Juízo recursal faz uma análise pura e simples do conjunto probatório, a partir da “frieza” dos autos, ao passo que o Juízo primário, tendo um contato direto com a prova oral, produzida pelos litigantes, possui as melhores condições para avaliar a credibilidade das declarações das testemunhas, a partir da observação das reações e da firmeza das suas respostas, possível apenas no contexto psicológico e emocional que envolve a audiência, embora sem registro na ata.

Trata-se da aplicação do princípio da livre persuasão racional (art. 131 do CPC), pelo qual cabe ao juiz avaliar todos os elementos de convicção coligidos aos autos e atribuir a eles maior ou menor eficácia, explicitando os motivos que o levaram à conclusão adotada.

Repiso, como já explicitado acima, que comungo do mesmo entendimento do d. julgador de 1ª instância, pois pela análise crítica dos testemunhos prestados a pedido do autor, eles realmente não merecem credibilidade.

Por outro lado, as declarações da testemunha ouvida a pedido da reclamada demonstram a atribuição de uma parcela de poder ao gerente, revelando poderes de gestão. Isso porque ele revelou que o gerente admite e dispensa. Somente em alguns casos de dispensa a Regional interfere, o que não descaracteriza o poder de gestão.

E se o gerente admite e dispensa, obviamente, que esses trabalhadores são seus subordinados.

É irrelevante as limitações acerca de trocas de produtos vendidos, concessão de descontos nos preços dos produtos e orçamento de manutenção da loja, pois concernem diretamente a questões financeiras, cujos critérios podem ser preestabelecidos em sistema. Esse tipo de limitação não caracteriza ausência de poder de gestão.

Devo registrar, por ser importante para o tema em apreço, o depoimento pessoal da autora no sentido de que, como gerente, não tinha controle de jornada de trabalho (id a2bcbe6 – Pág. 1). Ao contrário da assertiva recursal, não serve a suposto controle de jornada de trabalho o sistema de segurança da loja em que ficam registrados seus horários de abertura e fechamento, porquanto o objetivo de tais registros não é o controle de ponto e sim a segurança da loja.

Entendo que ficou comprovado o exercício de cargo de gerente com poderes de gestão, o que inclui a autora na disposição do art. 62, II, da CLT, sendo indevidas horas extras no interregno laborado como gerente.

Ao revés da pretensão recursal, não há razão para fixar-se a duração da jornada no período laborado como gerente (desde 01/04/2012) diante do exercício do cargo de gerência.

Provimento negado.

DURAÇÃO DA JORNADA. HORAS EXTRAS – VENDEDORA. ENCARREGADA DE TREINAMENTO DE VENDAS

A reclamante requer revisão da sentença quanto ao horário de trabalho do período em que atuou como vendedora e encarregada de treinamento de vendas, dizendo que o preposto desconhece os fatos, o que impõe a aplicação de pena de confissão “ficta”.

Chama atenção para o fato de terem sido exibidos parcialmente os registros de ponto no interregno em que exerceu as funções de vendedora e encarregada de vendas, o que acarreta a adoção dos horários indicados na inicial nos períodos em que não foram juntados.

Decido.

Inicialmente registro que no curso do período imprescrito, a reclamante exerceu as funções de gerente e encarregada de treinamento de vendas (id 6e021fc), não tendo laborado como vendedora.

Não há que se falar em aplicação da pena de confissão “ficta”, pois a reclamada exibiu os controles de ponto, sendo irrelevante que a preposta não soubesse dizer precisamente sobre os horários de trabalho cumpridos. Isso porque o ônus probatório deve ser cumprido por meio de prova documental, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT.

A ausência de marcação parcial em alguns cartões de ponto e total em outros não tem o condão de afastá-los como prova do horário de trabalho, porquanto nenhuma das testemunhas ouvidas declarou sobre a inidoneidade dos referidos documentos.

Não houve êxito em demonstrar nos cartões de ponto a existência de sobrelabor sem pagamento. Isso porque fez-se a apuração sem considerar a compensação de jornada.

No demonstrativo de horas extras (id b2a1ed7), a autora computou-as pelo labor que superou 7,33 horas diárias, limite que demonstra a existência de sistema de compensação. O acordo de id 0e0cc94 impõe seja acolhido o sistema de compensação.

Todavia, a empresa deixou de compensar as reduções de jornada de trabalho relativas aos dias em que o trabalho durou 3,23, 6,26, 5,47, 5,36, 5,26, 6,01, 6,36, 6,55, 6,48 horas, etc (id b2a1ed7 – Pág. 3), bem como os dias em que não houve labor (por exemplo, 12/03/2010 id b2a1ed7 – Pág. 1).

Pontuo que na r. sentença, outras importantes questões foram apontadas para afastar o demonstrativo da autora, como a desconsideração de pagamentos efetuados e a omissão a respeito da concessão de folgas (id 58fde47 – Pág. 10 e 11).

Por serem válidos os cartões de ponto e porque o demonstrativo de horas extras não serve ao desiderato de apontar sobrelabor sem pagamento ou sem compensação, não existe direito às horas extras postuladas.

Nego provimento.

ESTABILIDADE SINDICAL

Irresigna-se a trabalhadora, porque não teve reconhecida estabilidade sindical provisória até 17/03/2019, por ocupar o cargo de conselheira sindical na época de sua dispensa, pedindo reintegração no emprego ou a indenização equivalente a salários, aviso, férias gratificação natalina, FGTS e multa de 40%.

Examino.

A reclamante foi empossada como suplente do Conselho Fiscal em 17/03/2014 (id 013b352 – Pág. 2), vindo posteriormente a exercer o cargo de conselheira fiscal (id’s 013b352 – Pág. 5 e bcccd0a – Pág. 1).

O exercício do cargo em questão não garante estabilidade provisória, pois não concerne a cargo de direção sindical, nos termos da OJ 365 da SDI-1 do TST, ora transcrita:

“OJ-SDI1-365 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA (DJ 20, 21 E 23.05.2008)

Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).”

O entendimento jurisprudencial assenta-se na disposição constitucional que preconiza estabilidade ao dirigente/representante sindical (art. 8º, VIII, da CF/1988).

Nego provimento.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Entende a autora que deve ser deferida equiparação salarial, dizendo que, embora a reclamada tenha afirmado desconhecer os modelos, acabou por reconhecer que eles compõem o seu quadro funcional. Isso porque, na defesa, a reclamada alegou ausência de identidade funcional, diversidade de perfeição técnica e de produtividade, bem como trabalho em localidades diferentes, efetuando, ainda, pedidos de limitação da condenação, em caso de eventual procedência do pedido.

Analiso.

A reclamada negou a existência em seu quadro de empregados das pessoas Cleiton, Júnior e Rogério. Apesar disso, negou a identidade funcional, a mesma perfeição técnica e produtividade.

É uma técnica de defesa apresentar alegações contrárias ao pedido para prevenir-se de um evento, isto é, da probabilidade de que fique provado o fato negado.

Não cabe falar, portanto, em reconhecimento da existência dos modelos no quadro de empregados, pois, como esclarecido acima, a negativa dos requisitos da equiparação salarial decorreu de técnica processual empregada na defesa.

Uma vez negado pela ré que as pessoas identificadas na petição inicial unicamente pelos prenomes Cleiton, Júnior e Rogério integrassem seu quadro de empregados, ficou com a autora o encargo de comprovar que tais pessoas eram empregados da reclamada.

Contudo, nada foi comprovado a esse respeito.

Pelo mesmo fundamento da r. sentença, entendo que na oportunidade da impugnação aos documentos não cabe a emenda da petição inicial para indicar o nome completo das três pessoas apontadas na peça de ingresso. Isso porque somente antes de apresentada a defesa é possível a alteração da lide, depois de colhida a defesa, não se altera o pedido e/ou a tese defensiva.

Ademais, prova alguma encontra-se nos autos sobre a existência de tais empregados exercendo a mesma função que a autora.

Não há qualquer fundamento para o deferimento de equiparação salarial, de modo que fica mantida a r. sentença, no aspecto.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Conheço do recurso ordinário interposto pela reclamante e, no mérito, nego-lhe provimento.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Décima Turma, hoje realizada, julgou o presente processo e, à unanimidade, conheceu do recurso ordinário interposto pela reclamante; no mérito, sem divergência, negou-lhe provimento.

Tomaram parte no julgamento, as (o) Exmas (o).: Desembargadora Taísa Maria Macena de Lima (Relatora e Presidente), Desembargadora Rosemary de Oliveira Pires e Desembargador Paulo Maurício Ribeiro Pires.

Presente ao julgamento a il. representante do Ministério Público do Trabalho: Dra. Júnia Castelar Savaget.

Sustentação Oral: Dra. Danielle Cristina Vieira de Souza Dias, pela reclamante, recorrente

Belo Horizonte, 30 de março de 2016.

TAISA MARIA MACENA DE LIMA

Relatora