ACÓRDÃO – TRT 17ª Região – 0139800-42.2008.5.17.0009

RECURSO ORDINÁRIO

ecorrente:	Delson Ezequiel Borges Castello Filho
Recorridos:	Germed Farmacêutica Ltda. EMS S.A.
Origem:	9ª VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA – ES
Relatora:	DESEMBARGADORA CARMEN VILMA GARISTO

EMENTA

ESTABILIDADE SINDICAL. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. O art. 543, § 2º, da CLT garante a estabilidade sindical apenas para os membros que exerçam cargos de direção ou representação, não fazendo qualquer alusão ao membro do Conselho Fiscal. Inteligência da OJ 365 da C.SDI-1 do E.TST.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

1. RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamante em face da r. sentença, às fls. 783-785, proferida pelo eminente Juiz Francisco de Assis Marciano, da 9ª Vara do Trabalho de Vitória/ES, que julgou improcedentes os pedidos elencados na inicial.

O reclamante, em suas razões às fls. 789-800, requer a reforma da r.sentença quanto ao vínculo empregatício, ao pagamento “por fora”, à estabilidade sindical, aos honorários advocatícios e demais pedidos acessórios elencados na inicial.

Razões de Contrariedade da 1ª e 2ª reclamadas, às fls. 810-814 verso, requerendo o não provimento do apelo autoral.

Instrumentos de mandato do recorrente e dos recorridos, às fls. 16 e 803.

Não houve remessa dos autos à Douta Procuradoria do Trabalho, para emissão de parecer, em face do teor do art. 20, da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. CONHECIMENTO

Conheço o recurso ordinário interposto e considero as contrarrazões, por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

2.2. MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO

2. 1. 1. VÍNCULO DE EMPREGO. ESTAGIÁRIO

A Terceira Turma deste Regional, por maioria, adotou o entendimento do Exmº. Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite, in verbis:

“O autor afirmou, na peça de ingresso, que foi contratado pela 2ª reclamada, que compõe o mesmo grupo econômico da 1ª ré, para trabalhar como estagiário, através do Centro Universitário Vila Velha – UVV, a partir de 16 de maio de 2003, sendo certo que foi efetivamente contratado, como empregado, em 05 de setembro de 2005, pela 1ª ré (documentos – CTPS e contrato individual de emprego, fls. 20 e 32-4), consoante pedido exordial de alínea e (reconhecimento de vínculo empregatício no período compreeendido entre 16/05/2003 a 05/06/2005 com a segunda reclamada – EMS S/A.

Entretanto, alegou que, seja durante o período de estágio, seja durante o período em que era formalmente empregado, sempre exerceu as mesmas atividades, tendo permanecido inalterado, inclusive, o rol de clientes.

Assim, asseverou que o seu estágio não possuía qualquer relação com a formação didático-pedagógica, prevista na Lei 6.494/77, requerendo o reconhecimento do vínculo empregatício, o pagamento das parcelas de férias acrescidas de um terço, 13º salário, FGTS, participação nos resultados e ticket alimentação, bem como das diferenças salariais em relação ao salário percebido no momento da sua formal contratação, e o pago durante o período de estágio.

Por fim, disse que recebia pagamento de valores “por fora”, a título de premiação, o que evidencia o reconhecimento do vínculo.

O Juízo de 1º Grau, entretanto, indeferiu o pedido, por entender que o reclamante, em depoimento pessoal, confessou que encaminhava regularmente relatório para o CIEE – Centro de Integração Empresa Escola, bem como que havia relação entre o seu curso e as suas atividades desempenhadas como estagiário.

Além disso, atestou que o autor admitiu que ingressou na empresa por intermédio de um supervisor, tendo firmado contrato de estágio com a entidade empresarial e o CIEE.

Inclusive, mencionou que a própria testemunha confirmou tal assertiva, salientando que o estágio era supervisionado pelo funcionário competente.

Ressaltou, ainda, que, embora tenha restado incontroverso que o obreiro estagiava das 08h às 18h, não há alegação de que o período de labor gerava incompatibilidade com o horário escolar.

Por fim, afirmou que a similaridade das atividades exercidas pelos estagiários e os efetivos empregados não enseja, por si só, o reconhecimento do vínculo.

Irresignado, o reclamante recorre, sustentando que, à época do estágio, era aluno de pós-graduação, e não de graduação.

Afirma, ainda, que o próprio termo de estágio demonstra que houve ato fraudulento, visto que, do primeiro termo firmado, em junho de 2003, consta que estava cursando o 2º mês do curso de pós-graduação, sendo que, do termo de prorrogação firmado em junho de 2004, consta que estava cursando o 4º mês da pós-graduação, sendo tal circunstância verificada também nos termos posteriores.

Aliado a isso, assevera que a prova oral demonstrou que os estagiários trabalhavam sozinho, sem qualquer supervisor, realizando cursos e viagens.

Salienta que a 2ª reclamada não possuía funcionários suficientes para exercer a função de propagandista, o que denota que o serviço era feito exclusivamente por estagiários.

Por fim, alega que exercia jornada extra, conforme horários de envio de sedex anexados aos autos, o que inviabilizaria a validade do contrato de estágio.

Pois bem. Não se pode olvidar que a relação jurídica de estágio não deve ater-se a excessivos formalismos, não sendo este o objetivo legal, pois tais rigores formais desestimulariam sobremodo as empresas a ofertar vagas para estagiários.

Nesse passo, necessário se faz o preenchimento dos requisitos e objetivos legais do estágio, dentre os quais, propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem, interveniência obrigatória da instituição de ensino e, ainda, vinculação entre o currículo escolar e o do estágio, sem que a atividade desenvolvida importe necessariamente na caracterização dos requisitos próprios de um liame empregatício.

O renomado jurista Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: Editora LTr, 2006, p. 323/324) assim dispõe sobre a relação de estágio:

Esse vínculo sociojurídico foi pensado e regulado para favorecer o aperfeiçoamento e complementação da formação acadêmico-profissional do estudante. São seus relevantes objetivos sociais e educacionais em prol do estudante, que justificaram o favorecimento econômico embutido na Lei do Estágio, isentando o tomador de serviços, partícipe da realização de tais objetivos, dos custos de uma relação formal de emprego. Em face, pois, da nobre causa de existência do estágio e de sua nobre destinação – e como meio de incentivar esse mecanismo de trabalho tido como educativo –, a ordem jurídica suprimiu a configuração e efeitos justrabalhistas a essa relação de trabalho lato sensu.

Frustradas, entretanto a causa e a destinação nobres do vínculo estagiário formado, transmutando-se sua prática real em simples utilização menos onerosa de força de trabalho, sem qualquer efetivo ganho educacional para o estudante, esvai-se o tratamento legal especialíssimo antes conferido, prevalecendo, em todos os seus termos, o reconhecimento do vínculo empregatício.

O estágio, portanto, tem de ser correto, harmônico ao objetivo educacional que presidiu sua criação pelo Direito: sendo incorreto, irregular, trata-se de simples relação empregatícia dissimulada.

A correção e regularidade do estágio estão dadas pela ordem jurídica através de dois tipos de requisitos jurídicos: os formais e os materiais.

Assim, a contratação de estagiários não deve furtar-se ao intuito do legislador que impôs certos requisitos objetivos de modo a complementar o seu processo de aprendizagem do estudante como estagiário.

Nesse passo, tais formalidades legais constituem obstáculo ao desvirtuamento da proposta de complementação da aprendizagem pelo estagiário a uma relação jurídica de emprego. Ao se imaginar outro o norte da legislação, poderíamos afetar o próprio fim do Direito do Trabalho, nas palavras de Mauricio Godinho Delgado, verbis:

“De fato, o ramo justrabalhista incorpora, no conjunto de seus princípios, regras e institutos, um valor finalístico essencial, que marca a direção de todo o sistema jurídico que compõe. Este valor – e a conseqüente direção teleológica imprimida a este ramo jurídico especializado – consiste na melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica”. (in Curso de Direito do Trabalho, 2a ed., LTr, São Paulo, 2003).

No caso em tela, a reclamada admite a prestação pessoal de serviços no interregno de 16/06/2003 a 04/09/2005, acrescentando que a mesma se desenvolveu mediante contrato de estágio, conforme os documentos de fls. 291-303.

Com efeito, para que o contrato de estágio cumpra com a sua finalidade didático-pedagógica, este deve ser norteado dentro dos limites e requisitos insertos na Lei 11.788/08 que, em substituição as Leis 6.494/77 e 8.859/94, passou a regular a matéria.

O objetivo do estágio é proporcionar aos alunos regularmente matriculados em cursos vinculados ao ensino público e particular (cursos de nível superior, profissionalizante de segundo grau, ou escolas de educação especial) justamente uma complementação de ensino e de aprendizagem a serem planejados, executados, acompanhados e avaliados em conformidade com os currículos, programas e calendários escolares.

Nesse passo, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 11.788/2008, a realização do estágio dar-se-á mediante termo de compromisso celebrado entre o estudante e a parte concedente, com a interveniência obrigatória da instituição do ensino.

No caso em exame, foi anexado aos autos os Termos de Compromisso de Estágio firmados entre o autor (documentos de fls. 23-31 e fls. 291-5), a instituição de ensino Centro Universitário Vila Velha, no qual estava matriculado nos cursos de MBA – Marketing Estratégico e Pós-graduação em Gestão Empresarial e a empresa reclamada (EMS S/A), participante do convênio de estágio que, sob o aspecto formal, atende uma das exigências da Lei em questão para a celebração do contrato de estágio.

Entretanto, tal circunstância, de aspecto meramente formal, não subsiste diante do princípio de direito do trabalho conhecido como o da “primazia da realidade”, que no magistério de ARNALDO SUSSEKIND, esclarece que “em razão da qual a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob a capa simulada, não correspondente à realidade” (INSTITUIÇÕES DE DIREITO DO TRABALHO, 12ª Ed., LTR, VOL.1, pg. 129).

Por assim dizer, na hipótese em comento, as provas dos autos conduzem ao convencimento deste Juízo que se tratava na espécie de contrato de trabalho travestido de contrato de estágio, já que, embora dito pelo preposto da empresa que o estagiário não atuava sozinho e sim na companhia de um propagandista, salvo se o medicamento a ser demonstrado não fosse simples, a prova testemunhal atesta fatos diferentes. Neste sentido, colhe-se do depoimento prestado pela testemunha – Sr. Rogério Freitas Cunha que:

“que trabalha para reclamada desde junho de 1999, ressaltando que foi reintegrado por Ação Judicial; que não houve diferença na prestação de serviços quando passou de estagiário para representante e como estagiário tinha seu cadastro médico, suas farmácias a visitar, seus roteiros, etc; que não trabalhava junto com um propagandista quando estagiário; que a supervisão em ambas as funções era a mesma, um supervisor para cada equipe de 08; que o propagandista tem como tarefa: visitar médicos, fazer a propaganda dos produtos, visitar farmácias, sendo que alguns deles realizavam vendas, da mesma forma estagiário; que na época do reclamante havia 02 efetivos e 06 estagiários; que o reclamante, como estagiário, e outros 02 estagiários a caminho de uma reunião no Estado do Rio de Janeiro, sofreu acidente de carro; que os estagiários participavam de reuniões e treinamentos fora do Estado; que o estagiário era contratado pelo supervisor que fazia todo o treinamento, preparava documentação e enviava para o CIEE; que na época do reclamante como estagiário o depoente era representante no Município de Vila Velha; que como propagandista não acompanhava estagiários, não organizava congresso, contudo participava do mesmo; que como propagandista acompanhava as estratégias de marketing dos produtos; que não havia diferenciação por complexidade entre os produtos apresentados pelos estagiários e propagandistas; que não havia diferença de carga horária entre estagiários e propagandistas; que não havia controle de jornada, mas que era enviado ao supervisor o relatório de vistas com os horários; que o roteiro era criado normalmente pelo representante, sendo que eventual alteração devia ser comunicada; que era adiantado o valor referente a quilometragem padrão dos seu setor e um valor a título de alimentação havendo necessidade era complementado, mediante comprovação das despesas; que as despesas extras eram comprovadas mediante notas fiscais.” (grifei e sublinhei)

Quadra ressaltar que a jornada laboral a que estava sujeito o autor, como estagiário, qual seja, das 08 às 18h (vide depoimento de fls. 103 da Carta Precatória Inquiritória nº 00493.2009.511.01.00.3, em anexo), com regular regime de sobrejornada, equivalente, pois, à jornada também cumprida pelos empregados da reclamada, não se coaduna com as atividades desenvolvidas por um estagiário que também tem que honrar com suas atividades estudantis, tal como se infere do art. 10 da Lei 11.788/08.

Ademais, se o autor trabalhava como estagiário, boa parte do tempo sozinho, conforme depreende-se do depoimento da testemunha da reclamada – Sra. Simone Ferreira de Araújo (Carta Precatória Inquiritória nº 00522.2009.032.01.00.7; fls. 103 – autos anexados), conclui-se que não restou configurada a devida supervisão, conforme o art. 3º, § 1º, da Lei 11.788/08, sendo certo que o parágrafo 2º deste diploma legal assim disciplina:

§ 2º. O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

Destarte, conclui-se que as atividades desenvolvidas pelo autor, enquanto estagiário, em nada diferem com o ofício prestado como empregado fosse, porquanto, frise-se, o próprio autor foi posterior e regularmente contratado pelo reclamado em 05/09/2005 e dispensado em 03/11/2008, razão pela qual prospera o apelo quanto ao vindicado vínculo de emprego no interregno lançado na exordial.

Nestes termos, dou parcial provimento ao apelo com o fito de declarar a nulidade do contrato de estágio no interregno de 16/06/2003 a 04/09/2005 para deferir o vindicado vínculo empregatício neste correspondente período.”

2.2.2. PRESCRIÇÃO (LEVANTADA EM CONTESTAÇÃO)

As reclamadas, em suma, requereram a incidência da prescrição trabalhista.

À análise.

O art. 7º, inc. XXIX, da CRFB/88, dispõe sobre a prescrição aplicável no âmbito do processo trabalhista:

“ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.”

Consoante item 2.2.1. supra, foi reconhecido o vínculo empregatício durante o período de estágio.

Conforme descrição contida na peça de ingresso, o reclamante, durante o período do suposto estágio, laborava para a 2ª reclamada (EMS S.A), desde o ano de 2003 até 2005, tendo sido contratado oficialmente, como funcionário, pela 1ª reclamada (Germed Farmacêutica Ltda), em 05 de setembro de 2005, consoante, inclusive, cópia da Carteira de Trabalho em anexo (fl. 20), tendo o pacto findado em 03 de novembro de 2008.

Além disso, salienta que as empresas compõem o mesmo grupo econômico.

Compulsando os autos, verifico que as reclamadas, de fato, compõem o mesmo grupo econômico, sendo a 1ª ré, Germed Farmacêutica Ltda, acionista da outra reclamada, EMS S.A, atendendo, por conseguinte, a figura descrita no art. 2º, § 2º, da CLT, conforme se infere da Ata da Assembléia Geral Extraordinária, especificamente à fl. 273.

Desse modo, conclui-se que, uma vez reconhecido o vínculo empregatício durante o período em que trabalhou como estagiário, certo é que o reclamante sempre laborou sob a égide de um único contrato de trabalho, cujo início, de fato, ocorreu em 2003 e o término se deu em 03 de novembro de 2008 (Termo de Rescisão da fl. 214).

Tanto é que, consoante farta prova oral, o obreiro sempre laborou na mesma função, de propagandista, não tendo sequer as reclamadas impugnando a alegação, lançada na vestibular, de grupo econômico.

Inclusive, insta destacar o depoimento da testemunha Sr. Marcos (fl. 103 da carta precatória), arrolada pela reclamada, em que deixa claro a existência do empregador único e, consequentemente, apenas um contrato de trabalho:

“Trabalha no grupo econômico EMS da qual se integra a empresa reclamada, desde 1976, sempre no exercício de propagandista; (…); apesar de empresas distintas, face ao grupo econômico, os propagandistas trabalhavam em equipes, que não distinguiam as empresas;(…).” – grifo nosso.

Assim, é patente a unicidade contratual, desde o ano de 2003 até o ano de 2008.

Passada essa análise, imprescindível para o exame do marco prescricional, entendo ser aplicável apenas a prescrição quinquenal, encontrando-se prescritas as pretensões inerentes às eventuais diferenças que remontam há 05 anos antes do ajuizamento da presente ação.

Registra-se que a aplicação da prescrição bienal é inviável, visto que o contrato de trabalho extinguiu em 03 de novembro de 2008 e a ação foi ajuizada em 12 de dezembro desse mesmo ano (fl. 02).

Desse modo, estão prescritas as parcelas anteriores a 12 de dezembro de 2003, visto que a ação foi ajuizada em 12 de dezembro de 2008.

Destarte, acolho a prescrição quinquenal quanto às parcelas anteriores à 12 de dezembro de 2003, consoante fundamentação supra.

2.2.3. PAGAMENTOS “POR FORA” E REAJUSTES

O reclamante alegou, na peça de ingresso, que recebia, no período de estágio, além da suposta “ajuda de custo” de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), elevada ao término do primeiro ano de estágio para R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais), a quantia “por fora” de R$ 1.000,00 (mil reais), a título de premiação.

Inclusive, aduziu que essa prática se estendeu durante todo o contrato formal de trabalho.

Assim, requereu o reconhecimento da parcela recebida “por fora” durante todo o período, com reflexos sobre férias, 13º salário, prêmios, FGTS, participação nos lucros e resultados e ticket alimentação e refeição.

Do mesmo modo, pleiteia também que os reajustes concedidos às parcelas oficialmente pagas sejam estendidas às verbas quitadas “por fora”.

O Juízo de 1º Grau não acolheu o pedido.

O autor, em recurso ordinário, salienta que o reembolso de despesas ultrapassavam, e muito, o salário percebido, compreendendo mais de 50% (cinquenta por cento) do respectivo valor salarial básico.

Sem razão.

Ab initio, observo que as rés anexaram documentos às fls. 307-430, relativos a vários gastos realizados pelo obreiro durante o contrato de trabalho, como alimentação, gasolina, postagem de sedex, viagens (por exemplo, para reuniões) e outros relacionados à jornada praticada.

Aliado a isso, o reclamante, em depoimento pessoal (fl. 715), disse expressamente (confissão real) que era reembolsado das despesas realizadas, após a apresentação de relatório, inexistindo pagamento prévio desses valores:

“(…) que havia reembolso de despesas em ambas as funções, via depósito na conta corrente após a apresentação de um relatório; que basicamente a despesa se resumia à combustível e postagem; que não havia depósito prévio de despesas; (…).” – grifos nossos

Assim, não restou provado de que havia pagamentos de valores “por fora”, a título de premiação; pelo contrário, o obreiro confessou que era reembolsado das despesas efetuadas, mediante apresentação de relatório referente aos gastos realizados, assumindo, portanto, natureza claramente ressarcitória.

Os prêmios, de caráter contraprestativo, são pagos em razão de determinado evento considerado relevante pelo empregador e atrelada diretamente à conduta, individual ou coletiva, do obreiro, não se confundindo com o ressarcimento de despesas, esse de natureza indenizatória.

Inclusive, saliento que a previsão de que os gastos não podem ultrapassar 50% (cinquenta por cento) do salário é voltada exclusivamente para diárias, conforme art. 457, § 2º, da CLT, sendo, na verdade, presunção relativa com viés objetivo para coibir a dissimulação e fraudes ao pagamento salarial, sendo cabível prova em contrário.

Sobre o tema, cabe destacar os ensinamentos de Maurício Godinho Delgado (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. edição. LTr : 2010, p. 656), a saber:

“A intenção da lei tem de ser bem compreendida. O que pretendeu a CLT foi simplesmente fixar uma presunção relativa, hábil a distribuir eqüitativamente o ônus da prova no tocante a essa matéria. Nesse contexto, se as diárias para viagem não ultrapassarem 50% do salário mensal obreiro, presumir-se-ão regulares, destituídas assim de natureza salarial (cabendo ao empregado, portanto, provar que, na verdade, naquele caso concreto, configuram-se como fraudulentas). Caso as diárias venham a ultrapassar a fronteira de 50% do salário obreiro, serão presumidas como fraudulentas, dotadas assim, de natureza salarial. Caberá, neste segundo caso, ao empregador evidenciar que tais diárias, embora elevadas, correspondem a efetivas despesas de viagens, não tendo, desse modo, qualquer caráter retributivo e qualquer sentido fraudulento – tendo sido deferidas, pois, fundamentalmente para viabilizar as viagens a trabalho”. – grifo nosso.

Assim, não há que se falar em reconhecimento de salário pago “por fora”, bem como os reflexos e eventuais reajustes devidos, já que o próprio reclamante, em depoimento pessoal, reconheceu que havia mero reembolso de despesas efetuadas, realizado após a apresentação das mesmas às rés, o que retira qualquer caráter fraudulento no alegado ressarcimento.

Desse modo, diante do não provimento do apelo principal (reconhecimento das parcelas pagas “por fora” como de natureza salarial), não merece ser também acolhido o pleitos acessórios de reflexos, bem como a incidência, sobre os aludidos pagamentos extra-oficiais, dos mesmos reajustes salariais aplicados nas parcelas oficialmente pagas.

Nego provimento.

2.2.4. DIFERENÇAS SALARIAIS

O reclamante requer que, diante do reconhecimento do vínculo empregatício no período em que laborou irregularmente como estagiário, o pagamento das diferenças salariais existentes entre o que percebia durante o estágio e o salário que passou a receber quando se tornou efetivamente funcionário.

Com razão.

De acordo fundamentos expostos no item 2.2.1. supra, o estágio exercido pelo reclamante possuía, na verdade, natureza de relação de emprego, diante do seu caráter fraudulento.

Aliado a isso, de acordo com o descrito no item 2.2.2. supra, restou assentados que as rés compõem grupo econômico, constituindo também, no presente caso, empregador único.

Assim, embora o obreiro tenha laborado fraudulentamente como estagiário para a 2ª reclamada, passando posteriormente a ser empregado da 1ª ré, o contrato de trabalho sempre foi o mesmo.

Postas essas premissas, passa-se ao exame das diferenças salariais.

Verifico que as reclamadas, em contestação (fl. 154), afirmaram expressamente que o reclamante percebia, durante o suposto “estágio”, além do reembolso de despesas, bolsa auxílio, cujo maior valor foi de R$ 1.194,00 (mil cento e noventa e quatro reais); fato que é corroborado pelos documentos anexados às fls. 299-303.

Contudo, mencionaram expressamente que, após o obreiro ter sido efetivado como funcionário, passou a receber o salário inicial de R$ 1.244,56 (mil duzentos e quarenta e quatro reais e cinquenta e seis centavos), superior ao valor pago ao estagiário.

Ora, as rés evidenciaram que os funcionários percebiam remuneração superior ao de estagiário, em virtude da condição de cada um.

Assim, tendo em vista que o obreiro, na verdade, sempre foi empregado, faz jus às diferenças salariais, já que lhe foi pago salário menor do que o devido durante o período em que laborava formalmente como estagiário, embora, de fato, já fosse, nessa época, funcionário da empresa.

Dou provimento ao recurso para condenar as reclamadas ao pagamento das diferenças salariais, levando-se em consideração os valores percebidos às fls. 299-303, e a quantia de R$ 1.244,56 (mil duzentos e quarenta e quatro reais e cinquenta e seis centavos), a serem apuradas em liquidação.

2.2.5. FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO, 13º SALÁRIOS E FGTS

O reclamante requer, no caso de ser reconhecida a fraude do estágio firmado, e consequente reconhecimento do vínculo empregatício, o pagamento das férias acrescidas de um terço, dos 13º salários e do FGTS.

Vejamos.

Consoante item 2.2.1. supra, houve reconhecimento do vínculo empregatício durante o período em que o reclamante laborou sob a égide de “estágio”.

As próprias reclamadas, na peça contestatória, especificamente à fl. 154, afirmaram que pagavam ao autor apenas bolsa de estudo e reembolso de despesas durante o período em comento, não tendo adimplido as parcelas trabalhistas pleiteadas e nem contribuído ao FGTS.

Inclusive, embora as rés afirmem, à fl. 152-153, que concedia folga superior a 30 dias durante o período em que o reclamante trabalhava como estagiário, sem qualquer desconto na sua bolsa, não provaram tais alegações nos autos.

Destarte, dou provimento ao recurso para condenar as reclamadas ao pagamento das férias acrescidas de um terço, 13º salários e recolhimento do FGTS, nos limites pleiteados, consoante fundamentação supra.

2.2.6. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

O reclamante requer o pagamento da participação nos lucros e resultados durante o período em que laborava, de forma fraudulenta, como estagiário, sob a alegação de que, quando passou a ser funcionário, iniciou-se o pagamento dessa parcela.

Com razão.

Consoante fundamentos expostos no item 2.2.1. supra, o estágio exercido pelo reclamante possuía, na verdade, natureza de relação de emprego.

Aliado a isso, de acordo com o descrito no item 2.2.2. supra, restou assentados que as rés são grupo econômico, o qual constituiu, no presente caso, empregador único.

Assim, embora o obreiro tenha prestado o estágio fraudulento para a 2ª reclamada, passando posteriormente a ser empregado da 1ª ré, o contrato de trabalho sempre foi o mesmo.

Pois bem, passando-se ao exame do pedido em comento, observo que as reclamadas, em contestação (fl. 154), afirmaram expressamente que o obreiro, durante o período de estágio, recebia apenas bolsa auxílio mais reembolso de despesas, sendo que, após se tornar funcionário, passou a perceber, diante unicamente dessa circunstância, a participação nos lucros e resultados.

Ou seja, as rés admitem expressamente que o obreiro somente passou a perceber a aludida parcela diante da sua condição de funcionário, a qual não era paga anteriormente, tendo em vista a vigência do alegado “estágio”.

Contudo, uma vez que o estágio se processou de forma fraudulenta, à margem da legislação vigente, o reclamante, na verdade, sempre laborou como empregado, o que torna devida a participação nos lucros e resultados desde o início da relação jurídica firmada entre as partes.

Destarte, dou provimento ao recurso para condenar as reclamadas ao pagamento da verba “participação nos lucros e resultados”, nos limites pleiteados, a ser apurada em sede de liquidação.

2.2.7. TICKET ALIMENTAÇÃO

O reclamante requer, no caso de ser reconhecido o vínculo empregatício durante o período em que trabalhou sob a égide formal de “estágio”, o pagamento do ticket alimentação.

À análise.

De acordo com o item 2.2.1. supra, o estágio exercido pelo reclamante camuflou verdadeira relação empregatícia.

Consoante documentos anexados às fls. 307-379, o obreiro percebeu ticket alimentação durante todo esse período, constando nos autos recibos com a sua assinatura.

Assim, diante de tais elementos, não merece prosperar o apelo de pagamento do ticket alimentação.

Nego provimento.

2. 1. 8. ESTABILIDADE SINDICAL. REINTEGRAÇÃO

O reclamante, na peça de ingresso, requereu a reintegração ao emprego, sustentando que, não poderia ter sido dispensado (03-11-2008), já que ocupava à época o posto de membro do conselho fiscal do Sindicato, desde 01-06-2007.

O Juízo de 1º Grau julgou improcedente o pedido, por entender, com base na OJ 365 da C.SDI-1 do E.TST, que o membro do Conselho Fiscal do Sindicato não goza de garantia do emprego, a qual é conferida apenas aos ocupantes de cargo de direção ou representação sindical.

Irresignado, o obreiro recorre, afirmando que o art. 522 c/c 543 da CLT garante a estabilidade sindical ao membro do Conselho Fiscal.

Inclusive, salienta que a dispensa dos empregados que compõem esse Conselho inviabilizaria o próprio funcionamento do sindicato.

Sem razão.

Conforme documento das fls. 51-52, o reclamante foi eleito para compor o Conselho Fiscal do Sindicato da sua categoria, em 01 de junho de 2007.

Acontece que o art. 543, § 2º, da CLT garante a estabilidade sindical apenas para os membros que exerçam cargos de direção ou representação, não fazendo qualquer alusão ao membro do Conselho Fiscal:

“Art. 543 –

(…)

§ 3º – Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação;” grifo nosso.

Esse entendimento já se encontra pacificado na jurisprudência, conforme Orientação Jurisprudencial n.º 365 da C.SDI-1 do E.TST, in verbis:

“OJ-SDI1-365 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. DJ 20, 21 e 23.05.2008
Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT)”.

Destarte, nego provimento.

2.2.9. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA QUANTO À REINTEGRAÇÃO

O reclamante requereu, na peça de ingresso, a antecipação dos efeitos da tutela da reintegração, diante do receio da demora ao estar privado do salário necessário à sua sobrevivência.

Sem razão.

O pedido de reintegração não foi acolhido, consoante item 2.2.8. supra, razão pela qual não há que se falar em antecipação dos efeitos da tutela.

Prejudicado.

2.2.10. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE

O reclamante alegou, na peça de ingresso, que as rés compõem grupo econômico, requerendo a condenação solidária das empresas.

O Juízo de 1º Grau julgou improcedente todos os pedidos elencados na inicial, razão pela qual não analisou tal pleito.

Sem razão.

Conforme descrito no item 2.2.2. supra, a 2ª reclamada, Germed Farmacêutica Ltda, é acionista da 1ª reclamada, EMS S.A, conforme se infere da Ata da Assembléia Geral Extraordinária, especificamente à fl. 273, o que configura grupo econômico.

Aliado a isso, as próprias reclamadas, em contestação, não impugnaram as afirmações autorais nesse sentido.

Salienta-se, inclusive, o depoimento da testemunha Sr. Marcos (fl. 103 da carta precatória), arrolada pela reclamada, em que evidenciou a figura do grupo econômico, o qual transcrevo novamente:

“Trabalha no grupo econômico EMS da qual se integra a empresa reclamada, desde 1976, sempre no exercício de propagandista; (…); apesar de empresas distintas, face ao grupo econômico, os propagandistas trabalhavam em equipes, que não distinguiam as empresas;(…).”

É aplicável, portanto, o disposto no art. 2º, § 2º, da CLT, sendo as rés solidariamente responsáveis, in verbis:

“Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

(…)

§ 2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”

Desse modo, dou provimento ao recurso para reconhecer a responsabilidade solidária, consoante fundamentação supra.

2.2.11. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO (SUSCITADA NA CONTESTAÇÃO)

As reclamadas, em contestação, requereram, no caso de acolhimento dos pedidos, a dedução/compensação das verbas pagas a idêntico título, bem como aquelas relativas às verbas rescisórias depositadas na conta corrente do autor, de R$ 6.213,96 (seis mil e duzentos e treze reais e noventa e seis centavos), bem como os depósitos fundiários relativos ao FGTS.

O Juízo de 1º Grau julgou todos os pedidos improcedentes, razão pela qual não analisou a compensação.

Vejamos.

As reclamadas não anexaram aos autos nenhum documento demonstrando parcelas passíveis de dedução/compensação, razão pela qual não merece o pleito ser acolhido.

Nego provimento.

2.2.12. CORREÇÃO MONETÁRIA

O Magistrado de 1º Grau julgou improcedentes todos os pedidos elencados na peça de ingresso, razão pela qual não determinou a incidência dos correção monetária, os quais passo agora a dispor.

Consoante disposição do art. 39 da Lei 8.177/91 c/c art. 15 da Lei 10.192/01, é devida a Taxa Referencial Diária (TRD) como fator de correção monetária sobre os débitos trabalhistas:

“Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. – grifo nosso.

(…)

“Art. 15. Permanecem em vigor as disposições legais relativas a correção monetária de débitos trabalhistas, de débitos resultantes de decisão judicial, de débitos relativos a ressarcimento em virtude de inadimplemento de obrigações contratuais e do passivo de empresas e instituições sob os regimes de concordata, falência, intervenção e liquidação extrajudicial.”

Ressalto que a TRD, embora o dispositivo legal supracitado a tenha classificado como” juros de mora “, trata-se, na verdade, de índice de correção monetária, constituindo em impropriedade terminológica do legislador a utilização de definição distinta. Tal questão se encontra pacificada, consoante se infere do seguinte acórdão e da OJ 300 da SDI-1 do E.TST:

“CRÉDITO TRABALHISTA – CORREÇÃO – JUROS DE MORA E TR (TAXA REFERENCIAL) – CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE. A real natureza da TRD, apesar da denominação de -juros de mora – que lhe foi dada pelo artigo 39, § 2º, da Lei nº 8.177/91, repousa no instituto da correção monetária, razão pela qual não há que se cogitar, no caso, da incidência de juros sobre juros, ante a natureza distinta dos institutos. Apenas a taxa prevista no § 1º é relativa a juros de mora. Na realidade, houve evidente impropriedade terminológica do legislador ao utilizar a expressão – juros de mora -, no caput e no § 2º, para substituir a expressão correção monetária, por força da desindexação da economia então instituída. Da análise do referido preceito legal concluiu-se que a correção monetária, como critério de atualização do valor do débito, não foi extinta. A Lei nº 8.177/91 apenas instituiu novo critério de atualização. Esse entendimento encontra-se em consonância com o decidido pelo c. STF, que, ao apreciar a ADIN 493/DF, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Nesse contexto, perfeitamente lícita a determinação de que o crédito trabalhista seja corrigido pela variação da TRD mais juros de mora. Agravo regimental não provido.”(Proc. Nº TST-AG-E-RR-579.193/99.5, SDI-1, TST, Min. Relator Milton De Moura França, 23-09-2002). – grifo nosso.

“OJ-SDI1-300 EXECUÇÃO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. LEI Nº 8.177/91, ART. 39, E LEI Nº 10.192/01, ART. 15

Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01.”

Destarte, determino a incidência da correção monetária na forma do art. 39 da Lei 8.177/91.

2.2.13. JUROS DE MORA

O Magistrado de 1º Grau julgou improcedentes todos os pedidos elencados na peça de ingresso, razão pela qual não determinou a incidência dos juros de mora, a qual passo agora a dispor.

O art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91 dispõe que os juros de mora são devidos no importe de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir do ajuizamento da ação trabalhista, sobre o valor monetariamente corrigido das prestações:

” § 1º Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação. “- grifo nosso.

Assim, determino a incidência de juros moratórios no importe de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir do ajuizamento da reclamação, na forma do art. 39, § 1º da Lei 8.177/91.

2.2.14. DESCONTOS FISCAIS

O reclamante requereu, na peça de ingresso, que os descontos fiscais fossem indenizados, consoante o art. 186 do Código Civil, por entender que, caso fossem pagas as parcelas nas datas corretas, não existiria incidência do tributo.

O Juízo de 1º Grau, por ter julgado todos os pedidos improcedentes, não dispôs sobre a incidência do imposto de renda.

Sem razão.

Aplico, na espécie, o entendimento que se extrai da Súmula 368, do TST.

Ou seja, é do empregador apenas a responsabilidade pelos descontos fiscais, que devem incidir sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei n. 8.541/1992, art. 46, efetuando-se as devidas retenções sobre o crédito do empregado.

Tais descontos são oriundos de imperativo legal e, conforme a literalidade do artigo 46, da Lei 8.541/92:

“O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.”

Vislumbra-se, portanto, que o fato gerador do referido desconto é a disponibilidade dos valores decorrentes de sentença judicial ao empregado. Infere-se, outrossim, da legislação pertinente, que a incidência do tributo ocorrerá de uma só vez, sobre a totalidade do montante recebido, com ônus pecuniário para o trabalhador, atribuindo-se ao empregador tão somente o seu recolhimento e a respectiva comprovação.

A lei é cristalina ao consignar o fato gerador da referida obrigação tributária, a base de cálculo, assim como a responsabilidade pelo recolhimento e pagamento, não abarcando a tese referente ao pagamento mês a mês, tampouco a imputação de responsabilidade à empresa, por ter burlado direitos trabalhistas e, via de consequência, não ter retido o imposto de renda a tempo e modo.

Constata-se, portanto, a ausência de previsão legal de indenização por eventuais diferenças existentes entre o valor do imposto de renda advindo de condenação judicial e o que seria devido caso a quitação das parcelas trabalhistas tivesse ocorrido no momento oportuno. Não há, portanto, que se atribuir ao empregador nenhum encargo por eventuais diferenças no recolhimento do imposto de renda.

Ademais, aplico, na espécie, o entendimento sufragado na OJ 363 da C. SDI-1 do E.TST, em que a culpa da empregadora pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não afasta a responsabilidade do obreiro pelo pagamento do imposto de renda:

“OJ-SDI1-363 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA

A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.”- grifo nosso.

Dessa forma, determino que os descontos fiscais sejam suportados unicamente pelo autor, nos termos da Súmula 368 do E.TST.

2.2.15. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS

O Juízo de 1º Grau, por ter julgado todos os pedidos improcedentes, não dispôs sobre a incidência dos descontos previdenciários.

Assim, diante da reforma da r.sentença, passo a definir a incidência da contribuição previdenciária.

Comungo do entendimento de que, não tendo sido efetuado o recolhimento na época própria, não é justo imputar ao obreiro os encargos referentes aos juros moratórios e multas, que somente têm origem em virtude de descumprimento pelo empregador das obrigações atribuídas pela lei previdenciária.

Assim, entendo que as deduções deverão limitar-se ao valor histórico corrigido monetariamente, arcando a reclamada com o ônus no que se refere a juros e multas.

Isso porque, as contribuições previdenciárias seriam devidas em qualquer época, de acordo com a sua faixa salarial, de forma não cumulativa. Dessa forma, não há que se falar em responsabilidade integral do empregador pela integralidade das contribuições devidas, mas, apenas, pelos juros e multa, nos termos dos artigos 186 e 402 do Código Civil.

A propósito, dispõe o art. 276, parágrafo 4º do Decreto 3.048/99:

“A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada, mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário-de-contribuição.”

Na esteira desse entendimento, o E.TST editou a Súmula 368, item III, e a OJ 363, que assim dispõem:

“SUM-368 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO

(…)

III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição.”

“OJ-SDI1-363 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA

A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.”- grifo nosso.

Destarte, determino que o recolhimento da quota-parte do obreiro, devida à Previdência Social, seja efetuado na forma estabelecida na legislação previdenciária, ficando a cargo das rés o pagamento dos valores devidos a título de juros e multa.

2.2.16. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A Terceira Turma deste Regional, por maioria, adotou o entendimento do Exmº. Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite, in verbis:

“A capacidade postulatória, nos domínios do processo do trabalho, é facultada diretamente aos empregados e empregadores, nos termos do artigo 791 da CLT, não havendo que se falar em afronta ao artigo 5º, LV, da Constituição da República, tampouco ao art. 133 da CF/88, porquanto, a teor do que preceitua a Súmula 329 do E. TST, mesmo após o advento da atual Carta Magna, permanece o entendimento consubstanciado na Súmula 219 do E.TST, sendo certo que esta última enumera requisitos cumulativos, não sendo possível deferir-se os honorários quando, embora presente um deles, a parte não estiver assistida por seu sindicato de classe.

Nesta esteira, não preenchidos os requisitos legalmente exigidos, especialmente a ausência de assistência sindical, não há falar em honorários advocatícios. Inteligência das Súmulas 219 e 329 do TST.

Dou provimento para excluir da condenação a verba honorária ou nego provimento.”

3. VALOR DA CONDENAÇÃO. CUSTAS

Tendo em vista o provimento parcial do recurso do reclamante, fixo novo valor à condenação, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), e custas respectivas no importe de R$ 200,00 (duzentos reais), pela reclamada, nos termos do art. 789 da CLT.

3. CONCLUSÃO

A C O R D A M os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pelo reclamante; acolher a arguição de prescrição quinquenal quanto às parcelas anteriores à 12 de dezembro de 2003, suscitada pela ré em contrarrazões; no mérito, por maioria, dar-lhe provimento parcial para reconhecer o vínculo empregatício; condenar as reclamadas ao pagamento das diferenças salariais, levando-se em consideração os valores percebidos às fls. 299-303, e a quantia de R$ 1.244,56 (mil duzentos e quarenta e quatro reais e cinquenta e seis centavos), a serem apuradas em liquidação; condenar as rés ao pagamento das férias acrescidas de um terço, 13º salários e recolhimento do FGTS, nos limites pleiteados; condenar as reclamadas ao pagamento da verba “participação nos lucros e resultados”, nos limites pleiteados, a ser apurada em sede de liquidação; reconhecer a responsabilidade solidária das rés; determinar a incidência da correção monetária na forma do art. 39 da Lei 8.177/91, bem como a incidência de juros moratórios no importe de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir do ajuizamento da reclamação, na forma do art. 39, § 1º da Lei 8.177/91; determinar que os descontos fiscais sejam suportados unicamente pelo autor, nos termos da Súmula 368 do E.TST e que o recolhimento da quota-parte do obreiro, devida à Previdência Social, seja efetuado na forma estabelecida na legislação previdenciária, ficando a cargo das rés o pagamento dos valores devidos a título de juros e multa. Custas de R$ 200,00 (duzentos reais) pela reclamada calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Por unanimidade, indeferir o pedido de compensação e dedução formulado pela ré em contrarrazões. Vencidos, quanto ao vínculo de emprego e à verba honorária, a Desembargadora Carmen Vilma Garisto e, com relação à estabilidade sindical – reintegração e aos descontos fiscais, o Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite. Sustentação oral do Dr. Roni Furtado Borgo, pelo reclamante, na sessão de julgamento do dia 13/06/2011.

Vitória – ES, 18 de julho de 2011.

DESEMBARGADORA CARMEN VILMA GARISTO
Relatora