Acórdão- RO 0001627-46.2013.5.12.0027

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da catego ria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).” (Orientação Jurisprudencial n. 365 da SDI-1 do c. TST)

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da 2ª Vara do Tra balho de Criciúma, SC, sendo recorrentes 1. FABIANO FEUSER ARMANDO e 2. CARBONÍFERA METROPOLITANA S.A. (Recurso Adesivo) e recorridos 1. CARBONÍFERA METROPOLITANA S.A. e 2. FABIANO FEUSER ARMANDO .

Ambos os litigantes recorrem da sentença das fls. 211-3, verso, que julgou procedente em parte o pleito vestibular.

Por meio de seu recurso, o autor pretende ter reconhecido que era detentor da estabilidade sindical prevista no § 5 do art. 543 da CLT, por ter sido

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eleito para membro do Conselho Fiscal do sindicato profissional.

Demonstra seu inconformismo com a sentença quanto ao indeferimento do pleito relativo aos adicional de periculosidade e insalubridade, alegando que eventual pagamento desses adicionais juntamente com o salário configura a complessividade, figura vedada no ordenamento jurídico.

Busca, ainda, a condenação da ré a pagamento de diferenças salariais pelo acúmulo de funções e de horas extras.

Por meio de recurso adesivo, a ré pretende desconstituir a condenação ao pagamento da multa prevista no § 8 do art. 477 da CLT, alegando que as verbas rescisórias foram pagas ao autor no prazo legalmente previsto.

Pleiteia, ainda, a exclusão dos hono rários advocatícios da condenação, argumentando que o autor não preenche os requisitos estabelecidos no art. 14 da Lei n. 5.584/70, por não se fazer representar por advogado credenciado pelo sindicato profissional.

Apenas a ré oferece contrarrazões.

É o relatório.

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V O T O

Conheço dos recursos e das contrarra zões, porque satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO DO AUTOR

1 – ESTABILIDADE SINDICAL

Irresigna-se o autor com o não acolhimento do pleito de condenação da ré a reintegrá-lo no emprego, pagando os salários e demais benefícios desde a data do afastamento até a efetiva reintegração.

Centra-se a discussão nestes autos so bre o direito do autor à estabilidade no emprego assegurada no art. 543, § 3º, da CLT ao dirigente sindical.

Conforme verifico a partir da leitura do Ofício n. 27/10, encaminhado para a ré pelo Sindicato dos Trabalhadores na Indústria da Extração do Carvão de Siderópolis, Cocal do Sul e Treviso, o autor foi eleito para atuar como membro suplente do Conselho Fiscal no quadriênio 2010/2014. (fl. 44)

O Juízo a quo indeferiu o pleito do autor, com fundamento na limitação do número de membros componentes da diretoria do sindicato estabelecida no art. 522 da CLT.

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Entendo que a sentença deve ser mantida, ainda que por fundamentos um pouco distintos.

É que os membros do Conselho Fiscal não têm função de representar ou atuar na defesa dos direitos da categoria profissional, limitando-se sua atuação na fiscalização da gestão do Sindicato, não gozando, destarte, da proteção prevista no art. 543, § 3 , da CLT.

Pacificada a jurisprudência neste sentido, por meio da Orientação Jurisprudencial n. 365 da SDI1 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, que tem o seguinte teor:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

Neste sentido, já decidiu este Órgão

Colegiado, nos autos do RO 02380-2009-011-12-00-1:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DO SINDICATO. INEXISTÊNCIA. O membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT

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e 8º, VIII, da CF, na medida em que não atua diretamente na defesa de direitos da categoria profissional, mas sim, limita se à fiscalização da gestão financeira da entidade sindical (art. 522, § 2º, da CLT). Nesse sentido a OJ-SBDI-1 n. 365 do c. TST. (Relatora Ex.ma Des.a Maria de Lourdes Leiria)

Nego provimento.

2 – ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E

PERICULOSIDADE

Pugna o recorrente pela condenação da ré ao pagamento dos adicionais de insalubridade e periculo sidade.

Alega que, diversamente do que entendeu a douta Magistrada sentenciante, não se pode entender que esses adicionais se encontram “embutidos” no salário contratual, sob pena de referendar-se o pagamento de salário complessivo, figura vedada no ordenamento jurídico pátrio.

Apesar de o pagamento de salário complessivo ser, de fato, vedado, conforme jurisprudência pa cificada (Súmula n. 91 do c. TST), a pretensão não merece acolhida.

Do contrato de trabalho do autor consta, no parágrafo único da cláusula 3:

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o salário mencionado na cláusula terceira, já está incluso o Repouso Semanal Remunerado, o Adicional de Insalubridade e Periculosidade no grau correspondente e os 15 (quinze) minutos de descanso para cada três horas consecutivas no trabalho de subsolo integrantes da duração normal de trabalho. (fl. 42)

Não obstante essa não seja uma bo prática, por impossibilitar que o trabalhador reconheça e avalie, individualmente, cada parcela componente do seu sa lário, ela vem sendo aplicada há décadas no ramo carbonífero, em razão de convenção coletiva firmada em meados da década de 60, que foi, sistematicamente, recepcionada pelas convenções coletivas de trabalho firmadas nos anos posteriores.

Importante destacar que as convenções coletivas de trabalho trazem previsão expressa no sentido de que:

[…] Com exceção das cláusulas referentes à taxa de produtividade, estabelecidas em instrumentos normativos anterio res, que ficam revogadas – todas as demais cláusulas de ACORDOS E/OU CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO, anteriormente celebradas, em qualquer época, entre as mesmas partes ou as que substituíram, não alteradas ou revogadas expressamente pelo presente instrumento, ficam convalidadas e revalidadas, em especial a cláusula 1 , item 1 , das convenções coletivas de tra

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balho de 1965 e 1966, ficando, assim, asseguradas aos trabalhadores e a empresa carbonífera (empregador), todas as vanta gens que já vinham auferindo ou estavam ou estejam em gozo. (e.g. cláusula 44 da CCT 2009 – fl. 169)

O TST já se manifestou acerca da possibilidade de reiteração das normas coletivas, privilegiando-se, assim, o princípio da autonomia privada coletiva, insculpido no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal e, também, a adequação setorial negociada, terminologia cunhada pelo eminente Ministro Maurício Godinho Delgado.

Dentre outros julgados, destaco:

SALÁRIO COMPLESSIVO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE/PERICULOSIDADE – EMPRESAS CARBONÍFERAS. O pagamento do adicional de periculosidade embutido no salário contratual, efetuado aos empregados mineiros com base na existência de normas coletivas, instituídas em 1965 e ratificadas em todas as convenções coletivas posterio res, não caracteriza o repelido salário complessivo, posto que decorrente de acordo coletivo de trabalho há muitos anos em vigor. As condições ali estabelecidas livremente pelas partes, deve ser respeitada, consoante os termos do artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (PROC. Nº TST-RR-654.352/2000.3, Relator

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Ministro Renato de Lacerda Paiva, 28-052003) 1

Também este Regional já se posicionou sobre a questão, nos seguintes termos:

TRABALHADORES DE EMPRESAS CARBONÍFERAS. PAGAMENTO COMPLESSIVO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. VALIDADE DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA. Conquanto a figura do salário complessivo seja repudiada pelo ordenamento jurídico, merecendo especial menção a Súmula 91 do TST, as normas coletivas que estabelecem a paga, de maneira complessiva, dos adicionais em comento revestem-se de valida de jurídica, à luz do princípio da adequação setorial negociada. Com espeque no inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República, aliado ao conteúdo permissivo do inciso VI da mesma Carta, impõe-se o reconhecimento dos ajustes coletivos pelo Poder Judiciário. (RO 83567.2013.5.12.0003)

Assim, a exemplo da Julgadora de primeiro grau, entendo válida a pactuação contratual de inclusão do Adicional de Insalubridade englobadamente no salário.

1 Acesso em 04-04-2014. Disponível em

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Nego provimento.

3 – ACÚMULO DE FUNÇÕES

o argumento de que exerceu, concomitantemente, a função de encarregado de drenagem de subsolo com a manutenção do exaustor principal, a partir de meados de 2009, pleiteia o autor a condenação da ré ao pagamento de diferenças salariais pelo acúmulo de funções.

Dispõe o art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de cláusula infringente desta garantia.

Então, vejamos.

A testemunha Alcione Cappeler Zuchina li, informou ao juízo que “o autor era o responsável pela manutenção dos exaustores principais”. A testemunha Alecsander Nunes, por sua vez, afirmou que “não se recorda se o autor chegou a ser responsável pela manutenção do exaustor principal”. E, por fim, a testemunha Israel Castro, confirmou que o autor “era encarregado da ventilação” (fl. 208, verso), não havendo prova, contudo, do acúmulo de funções ou que do autor fosse cobrado trabalho

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E, mesmo que assim não fosse, não há sequer indicação de que o autor tenha sido submetido a uma carga de trabalho extenuante ou incompatível com sua condição pessoal.

Ademais, diante do estipulado no parágrafo único do art. 456 da CLT 2 , inexistindo ajuste ou norma expressa em sentido contrário, o exercício de outras funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, dentro da mesma jornada e para o mesmo empregador, não configura o acúmulo de função apto a gerar direito à percepção de adicional salarial.

Nesse sentido a Súmula n. 51 deste regional:

ACÚMULO DE FUNÇÕES. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não havendo incompatibilidade com a condição pessoal ou abuso quantitativo, a atribuição de novas tarefas ao trabalhador na mesma jornada não configura acúmulo de funções remunerável.

Destarte, nada a retificar na decisão recorrida que julgou improcedente o pedido de condenação da ré ao pagamento de compensação remuneratória por acúmulo de funções.

Nego provimento.

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2 Art. 456. […] Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

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4 – HORAS EXTRAS

O autor demonstra seu inconformismo com a sentença, que deixou de condenar a ré ao pagamento de horas extras, na forma postulada.

Afirma que, diversamente do que entendeu a douta Magistrada sentenciante, o pedido lançado na exordial não ficou limitado a 01 hora e 30 minutos a 02 ho ras por dia.

Pois bem.

Apesar de, de fato, não haver uma limitação do número de horas extras postuladas no item b do pleito vestibular, afirma que todas as horas extras as ho ras extras postuladas estavam registradas em cartões-ponto. Porém, na causa de pedir apresenta essa limitação, além de afirmar que não apontava o horário de saída nos cartõesponto. Está o item assim lançado:

[…] o apontamento da saída não era registrado pelo Autor, pois por ser o responsável por cuidar da manutenção dos equipamentos que realizam a ventilação da mina permanecia trabalhando após o horário, em torno de 1h30min a 2 horas. (fl. 03)

Impende registrar que, apesar de serem lançados em partes distintas da petição inicial, os fa tos, os fundamentos (causa de pedir) e o pedido, todos esses elementos constituem uma peça una, que deve, por isso mesmo, ser analisada de forma sistemática. Ou seja, os fa

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tos e fundamentos informam o Julgador na interpretação do pedido, não podendo, destarte, ser acolhida a alegação recursal do autor, no sentido de que não pode ser prejudicado pela “falta de interpretação”.

No mais, vejamos.

O autor afirma que não registrava o horário de saída nos cartões-ponto. Essa alegação, porém, não se sustenta, diante de todos os lançamentos contidos nos documentos juntados às fls. 98-143.

Ademais, apesar de a testemunha Alcio ne ter confirmado que o autor era responsável pela manutenção dos exaustores principais, nega que ele fosse “responsável pelos exaustores da frente de serviço”, o que infirma a alegação inicial no sentido de que permanecia após a saída dos demais trabalhadores, por 01 hora e 30 minutos ou 02 horas, para manutenção dos exaustores. Reforça meu convencimento a afirmação da mesma testemunha, no sentido de que a manutenção dos exaustores era feita nos finais de semana, com os equipamentos parados e “[…] pode ter acontecido de ele ter feito alguma revisão durante a semana nos exautores enquanto ligados; que não sabe se esta revisão era feita exclusivamente pelo autor […]”.

Ou seja, o autor não necessitava ficar além dos demais empregados para realizar a manutenção de exaustores durante a semana e nos domingos, quando o fazia, recebia folga compensatória, conforme verifico a partir da análise dos cartões-ponto, geralmente aos sábados, dentro

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da mesma semana da prestação do serviço no dia originalmente destinado ao repouso.

Registro, por oportuno, que o próprio autor reconheceu, em seu depoimento, que geralmente recebia pelas horas extras eventualmente prestadas. Entretanto, mesmo considerando corretos os registros de ponto, analisando um dos exemplos apresentados pelo autor na sua impugnação aos documentos trazidos com a contestação, verifico que ele, de fato, trabalhou mais de 36 horas semanais sem receber a efetiva contraprestação.

Exemplo disso a semana compreendido entre 21 e 26 de novembro de 2011. O autor trabalhou 6,71 horas no dia 21; 7,20 horas no dia 22; 6,9 horas no dia 23; 7,01 horas no dia 24; 7,2 horas no dia 25 e 3,87 horas no dia 26, o que redunda em 38,89 horas no módulo semanal. ou seja, 02,89 horas além da 36 . (fls. 135-6)

Nesse caso específico, verifico que o fechamento do ponto ocorreu no dia 25 de novembro, não sendo considerado para efeito de cômputo da carga horária semanal o trabalho realizado no dia 26 de novembro. Observo, também, que o autor teve remuneradas apenas 0,89 horas extras em novembro e nenhuma no mês de dezembro de 2011. (fls.

Mesmo que se considere que as grandes empresas têm que adotar algumas medidas administrativas como o fechamento do ponto antecipado, para poder pagar os salários no prazo legalmente previsto, não há como autorizar que esses procedimentos prejudiquem o direito do traba

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lhador, como, no caso, em que o autor não teve corretamente considerada a carga semanal de trabalho e, consequentemente, teve suprimido o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 36 semanal.

Assim, apesar da muito acurada análise feita pela Magistrada de primeiro grau, reformo, em parte, a sentença para deferir ao autor horas extras, assim consideradas as excedentes da 36 semanal, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, gratificações natalinas e FGTS mais indenização compensatória de 40%.

A apuração deve ser feita de acordo com os registros lançados nos cartões-ponto, observando-se que o fechamento desses no dia 25 de cada mês, não prejudique a apuração das cargas semanais.

Dou provimento parcial ao recurso para condenar a ré ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 36 semanal, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, gratificações na talinas e FGTS mais indenização compensatória de 40%, nos termos da fundamentação.

RECURSO ADESIVO DA RÉ

1 – MULTA PREVISTA NO § 8 DO ART. 477

DA CLT

Irresigna-se a ré com a condenação a pagamento da multa prevista no § 8 do art. 477 da CLT, argumentando que as verbas rescisórias foram pagas no prazo legalmente previsto.

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Afirma que tendo a comunicação do aviso-prévio ocorrido em 08-08-12, o pagamento das verbas rescisórias ocorrido em 17-08-12 mostra-se tempestivo.

Razão não lhe assiste.

Conforme demonstram os documentos das fls. 10-11, o autor recebeu somente uma parte das rescisórias que lhe eram devidas na data informada pela ré, 17-0812. Novo valor, esse relativo a horas extras e reflexos, somente foi pago em 24-08-12, fora, portanto, do prazo legal previsto no § 6 do art. 477 da CLT, o que enseja o pa gamento da multa prevista no § 8 do mesmo artigo celetário.

Nego provimento.

2 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Busca a ré a desconstituição da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, alegando que o autor não se faz representar no processo por advogado credenciado pelo sindicato profissional, não preenchendo, destarte, os requisitos legais estabelecidos no art. 14 da Lei n. 5.584/70.

Razão lhe assiste.

Apesar de o autor ter declarado sua hipossuficiência econômica para arcar com as custas e despesas processuais, à fl. 06, verso, vem representado no processo por advogado não credenciado pelo sindicato da ca tegoria profissional.

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Esta Justiça Especializada possui regramento próprio para a concessão de honorários ao profissional advogado, qual seja, o art. 14 da Lei nº 5.584/70, que exige a declaração de hipossuficiência da parte e a representação por advogado credenciado pelo sindicato profissional, não sendo devidos honorários pela mera sucumbência.

Assim, imperiosa a reforma da sentença para excluir da condenação os honorários advocatícios.

Dou provimento ao recurso, neste aspecto.

Pelo que,

ACORDAM os membros da 5ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimida de, CONHECER DOS RECURSOS . No mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO AUTOR para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 36ª semanal, com reflexos em repousos semanais remunerados, em férias mais 1/3, em gratificações natalinas e em FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%, nos termos da fundamentação; sem divergência, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RÉ para excluir da condenação os honorários advocatícos. Custas de R$ 200,00 (duzentos reais), pela ré, sobre o valor da condenação altera do para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Intimem-se.

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Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 13 de maio de 2014, sob a Presidência da Desembargadora Maria de Lourdes Leiria, os Desembargadores Gisele Pereira Alexandrino e José Ernesto Manzi. Presente a Procuradora do Trabalho Teresa Cristina D. R. dos Santos.

Florianópolis, 15 de maio de 2014.

GISELE PEREIRA ALEXANDRINO

Relatora