PROCESSO nº 0001351-25.2017.5.12.0043 (ROT)

RECORRENTE: JAILSON VIEIRA FRANCISCO, SANTOS BRASIL PARTICIPACOES S.A.

RECORRIDO: JAILSON VIEIRA FRANCISCO, SANTOS BRASIL PARTICIPACOES S.A.

RELATORA: QUEZIA DE ARAUJO DUARTE NIEVES GONZALEZ

EMPREGADO MEMBRO DO CONSELHO FISCAL DO SINDICATO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO. NÃO CABIMENTO. O membro de conselho fiscal do sindicato não detém estabilidade provisória no emprego, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva. Sua competência é limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato, como dispõe o § 2º do art. 522 da CLT e o § 3º do art. 543 da CLT, em consonância com o inciso VIII do art. 8º da CF, limita a referida estabilidade ao empregado sindicalizado que ocupe cargo de direção ou representação de entidade sindical, hipóteses nas quais o membro de conselho fiscal não se enquadra.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA, provenientes da VARA DO TRABALHO DE IMBITUBA, SC, em que são RECORRENTES: 1. JAILSON VIEIRA FRANCISCO, 2. SANTOS BRASIL PARTICIPAÇÕES S.A. e RECORRIDOS: 1. JAILSON VIEIRA FRANCISCO, 2. SANTOS BRASIL PARTICIPACOES S.A.

Da sentença do ID. 9bd3a8b, complementada por aquela proferida em sede de embargos de declaração (ID. 4d73843), por meio da qual a Magistrada de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, recorrem as partes.

A ré, pelas razões do ID. a924344, requer, em preliminar, que o depoimento prestado por sua testemunha seja considerado válido como prova testemunhal, e não como mero informante. No mérito, insurge-se contra a sentença no que tange às diferenças de verbas rescisórias, indenização por dano moral, honorários advocatícios, e correção monetária.

O autor, por sua vez, e pelas razões do ID. bc021f0, insurge-se contra a sentença no que tange à estabilidade provisória no emprego (suplente de conselho fiscal), e intervalo intrajornada.

Contrarrazões são apresentadas pelas partes.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Por estarem atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos recursos e das contrarrazões.

PRELIMINAR

CONTRADITA DE TESTEMUNHA. (ARGUIDA PELA RÉ)

A testemunha indicada pela ré foi ouvida pelo Juízo como informante, “em razão de exercer cargo de supervisor dos demitidos, estar envolvido nos fatos e ter função de confiança” (Ata de Audiência do ID. dd015d9, pág. 3).

A ré não se conforma com o acolhimento da contradita. Em suas razões recursais argumenta que “o exercício do cargo de confiança não retira seu ânimo em depor tampouco a torna suspeita”. Requer “seja considerado válido o depoimento prestado pela testemunha”, “na condição de testemunha e não informante”.

Sobre o tema, a jurisprudência do TST é no sentido de que o mero exercício de cargo de confiança por testemunha arrolada pela parte ré não é suficiente para torná-la suspeita, uma vez que tal circunstância, por si só, não demonstra falta de isenção de ânimo para depor.

Contudo essa regra não é estática, cabendo a contradita quando demonstrada fidúcia suficiente a confundi-la com a figura do empregador ou de revelar interesse na ação, aspectos que devem ser aferidos em cada caso concreto (Ag-AIRR-1578-14.2012.5.10.0021, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 25/10/2019).

Nessa linha, são válidos os fundamentos pelos quais a Magistrada de origem acolheu a contradita da testemunha da ré (Jeter): exercício do cargo de supervisor dos empregados dispensados; estar envolvido nos fatos; e ter a função de confiança.

Prosseguindo, os arts. 765 e 852-D da CLT dispõem que cabe ao magistrado a condução do processo e a livre apreciação motivada das provas, podendo rejeitar aquelas que entender desnecessárias.

Logo, o deferimento ou o indeferimento de contradita não implica, necessariamente, em cerceamento ao direito de defesa ou violação ao contraditório, pois, como dito acima, compete ao Juízo valorar os depoimentos prestados e confrontá-los com os demais elementos de prova constantes dos autos, o que foi atentamente observado.

Na hipótese dos autos, a Juíza a quo não indeferiu a oitiva da testemunha arrolada pela parte ré, apenas ouvi-a como informante, sem qualquer prejuízo à parte, pois, independentemente do acolhimento da contradita, o depoimento prestado foi devidamente valorado pela Magistrada que proferiu a sentença.

Diante do exposto, rejeito a preliminar.

MÉRITO

RECURSO DA RÉ

1. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS

Considerando o que dispõe o art. 477 da CLT, a Magistrada a quo entendeu que as verbas rescisórias são calculadas com base na maior remuneração percebida pelo empregado. Assim, condenou a ré ao pagamento das diferenças das verbas rescisórias, considerando como base de cálculo o valor de R$ 4.786,83 (remuneração recebida pelo autor em janeiro de 2016).

Inconformada, a ré afirma que as verbas rescisórias foram pagas e calculadas com base na legislação em vigor. Aduz que o art. 477 da CLT não prevê que as rescisórias devem ser pagas com base na maior remuneração recebida pelo empregado e que, para o TST, considera-se “maior remuneração o salário base acrescido das verbas salariais”. Requer a reforma da sentença para afastar a condenação no aspecto.

Na inicial, o autor requereu a condenação da ré ao pagamento de diferenças de verbas rescisórias, argumentando que a demandada não utilizou, como base de cálculo das rescisórias, a maior remuneração paga durante a contratualidade. Na manifestação à defesa, apontou como a maior remuneração recebida a quantia de R$ 4.786,83 (referente ao mês de janeiro) – ID. 42786b9, pág. 20.

O art. 477 da CLT (vigente à época dos fatos e aplicável ao contrato de trabalho do autor) versa sobre indenização a ser paga na base da maior remuneração, nada tratando acerca da base de cálculo das verbas rescisórias devidas ao empregado. Nessa linha, tem-se que o art. 477, caput, da CLT não fixa a maior remuneração percebida como base de cálculo das verbas rescisórias.

Nesse sentido, são os precedentes jurisprudenciais do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. DIFERENÇAS DE AVISO-PRÉVIO E VERBAS RESCISÓRIAS. NÃO APURAÇÃO PELO VALOR DA MAIOR REMUNERAÇÃO CONSTANTE DO TRCT. A aplicação da lei ao caso concreto não implica afronta ao princípio da isonomia. Não há que se falar, portanto, em violação do art. 5º, caput, da Constituição Federal. É inviável a alegada violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, visto que somente ocorreria de modo reflexo, porquanto é necessário que se demonstre primeiramente ofensa a dispositivo infraconstitucional, nos moldes da Súmula 636 do STF. Por outro lado, os arts. 457 e 477 da CLT não socorrem a tese do reclamante, uma vez que não tratam de forma de cálculo das verbas rescisórias. O entendimento desta Corte, inclusive, é o de que o caput do artigo 477 da CLT, com redação anterior à Lei nº 13.467/2017, tratava da base de cálculo da indenização ali prevista e não das verbas rescisórias a serem quitadas no momento da rescisão. Precedentes. Assim, é inviável também o prosseguimento do recurso por divergência jurisprudencial, porquanto os arestos estão superados pelo entendimento atual desta Corte, a teor da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido”(AIRR-937-72.2014.5.15.0132, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 25/10/2019). (Grifei).

[…] VERBAS RESCISÓRIAS. BASE DE CÁLCULO. O acórdão regional está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, no tocante ao art. 477, caput, da CLT, não estabelecer a base de cálculo das verbas rescisórias. Precedentes de todas as Turmas do TST. Incidência dos §§ 4º e 5º do art. 896 da CLT (conforme redação vigente na data da publicação da decisão recorrida) e da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. […]. (ARR-379-10.2012.5.15.0120, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 04/10/2019). (Grifei).

RECURSO DE REVISTA 1. VERBAS RESCISÓRIAS. DIFERENÇAS. BASE DE CÁLCULO. NÃO CONHECIMENTO. O egrégio Tribunal Regional determinou que as verbas rescisórias fossem calculadas com base na média salarial percebida pela reclamante. O artigo 477, caput, da CLT prevê indenização, paga na base da maior remuneração, no caso de dispensa sem justa causa em contrato por prazo indeterminado, nada tratando da base de cálculo das verbas rescisórias do empregado, razão pela qual não há como se extrair do referido artigo que as verbas rescisórias sejam calculadas utilizando sua maior remuneração recebida durante toda a contratualidade. Precedentes. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333. Recurso de revista de que não se conhece. […] (RR – 382-77.2012.5.01.0047, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 27/09/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017) (Grifei).

De outra banda, tem-se que os salários variáveis como horas extras, adicionais (noturno, insalubridade e periculosidade), descanso semanal remunerado sobre as horas extras, devem compor a base de cálculo das verbas rescisórias na proporção da média apurada. Neste sentido, é o entendimento do TST, que reconhece o caráter salarial aos adicionais de horas extras (Súmula n. 291/TST) e noturnos (Súmula n. 60/TST), desde que pagos com habitualidade, como no caso dos autos, conforme se extrai dos recibos salariais.

Para fins rescisórios, a ré utilizou como base de cálculo a remuneração do mês de abril de 2017 (anterior ao mês da rescisão, que ocorreu em maio de 2017), no valor de R$ 3.375,09 (contracheque do ID. c22a333, pág. 1 e TRCT do ID. b88cbc7, pág. 1). Não considerou a média do salário variável, composto pela adicional noturno e horas extras.

Nesse contexto, apesar de não serem devidas diferenças de verbas rescisórias com base na maior remuneração do obreiro, são devidas as diferenças com base na média das parcelas variáveis, como horas extras, adicional noturno e descanso semanal remunerado sobre as horas extras e/ou adicional noturno.

Por esses fundamentos, a condenação da ré ao pagamento de diferenças salariais não deve ser afastada por completo. Não são devidas as diferenças nos termos definidos no julgado (sobre a maior remuneração do obreiro), mas é devido o redimensionamento da condenação, a fim de limitá-la. Se a ré pede o mais (exclusão da condenação), também é cabível o menos (limitação da condenação).

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso da ré, para limitar a condenação ao pagamento de diferenças salariais, a serem calculadas levando-se em consideração, não a maior remuneração do período contratual, mas a remuneração do mês anterior ao da rescisão, considerando-se a média das parcelas variáveis devidas a título de horas extras, adicional noturno e descanso semanal remunerado sobre as horas extras e/ou adicional noturno.

2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A Magistrada sentenciante condenou a ré ao pagamento de indenização por dano moral, no importe de R$ 30.000,00, por entender que ficou comprovada a” relação entre a dispensa [do autor] e a greve “, asseverando que” o autor participou da greve e, juntamente com outros 7 trabalhadores vinculados, foi demitido logo após a deflagração do movimento “.

Inconformada, a ré argumenta que não houve dispensa discriminatória e que a dispensa do autor ocorreu sem motivo, nos limites do direito potestativo do empregador. Aduz que” não tinha mais interesse na manutenção do contrato de trabalho por questões alheias aos movimentos reivindicatórios “. Sustenta ser fato público e notório” que uma forte crise econômica tem abalado a economia brasileira desde o início de 2015 “, gerando consequências como a diminuição de serviços.

Requer a reforma da sentença para afastar a condenação. Subsidiariamente, pugna pela redução do quantum arbitrado na origem, segundo critérios de razoabilidade.

A prova oral confirma a tese da inicial, no sentido de que o autor foi dispensado em virtude de ter participado de movimento de greve, iniciada pelo Sindicato da categoria profissional, face ao descumprimento, pela empresa, de condições de trabalho estabelecidas no Acordo Coletivo de Trabalho.

Em Juízo, a testemunha da ré assim afirmou (ID. dd015d9, pág. 3-4):

[…] 5. Jailson, Claudinei, Marcos, Wilson, Juarez, Elói, Nelson e Alexandre participaram de paralisações pontuais antes da greve e se negaram e ir para o Armazém; 5. Esses trabalhadores forem demitidos porque houve uma baixa na movimentação do Porto e no volume de carga e” veio a ordem para que a gente desligasse alguns funcionários “; 6. Essa avaliação sobre quem seria desligado era feito pelos recursos humanos, sendo que o depoente não opinava sobre quem seria demitido; […]; 8. Alguns trabalhadores que se recusaram a ir para o Armazém continuaram a trabalhar para a empresa, tais como Cely da Rosa, Nilsérgio (vulgo Cegueira), podendo referir de bate pronto esses dois no momento; 9. A empresa abriu novos edital para contratação de outros vinculados e acredita que isso pode ter influenciado na deflagração do movimento paredista, não sabendo se foi antes ou próximo a demissão dos 8 funcionários em questão; […]; 17. Outros vinculados participaram da greve, mas nem todos os que participaram da greve foram demitidos; […]. (Grifei).

Não se sustenta a versão narrada pela ré na defesa e ratificada por sua testemunha, no sentido de que o autor e outros empregados que também participaram da greve foram dispensados” porque houve uma baixa na movimentação do Porto e no volume de carga “. Isso porque, uma das influências para a deflagração da greve foi o fato de a empresa abrir”novos edital (sic) de contratação de outros vinculados”- conforme afirmou a testemunha da demandada -, o que denota, claramente, que não havia baixa movimentação do Porto.

Outrossim, na contestação a ré afirmou que” sequer tinha conhecimento da atuação sindical do reclamante “(ID. ca8bb04, pág. 10). Porém, em Juízo, sua testemunha (Jeter) deixou claro que sabiam da existência da greve, bem como dos trabalhadores que dela participaram. Referida testemunha indicou ao Juízo o nome dos empregados que participaram do movimento paredista:” Jailson, Claudinei, Marcos, Wilson, Juarez, Elói, Nelson e Alexandre participaram de paralisações pontuais antes da greve e se negaram e (sic) ir para o Armazém “. (Grifei). Portanto, ao contrário do aduzido pela defesa, a ré tinha pleno conhecimento da greve e de quem estava participando.

Não está bem claro nos autos os dias exatos em que a paralisação ocorreu. A informação que consta é que no dia 05-04-2017 foi convocada deliberação sobre o movimento grevista pelo Sindicato da categoria profissional (Ata da Assembleia Geral – ID. 7d5565d). E a dispensa do demandante ocorreu no dia 23-05-2017.

Conforme se pode observar, a dispensa do obreiro ocorreu logo após o término da greve, em um período que a empresa buscava exatamente ampliar a contratação de trabalhadores, não se sustentando a tese de que a dispensa ocorreu por” baixa movimentação no Porto “.

Como bem enfatizou a Juíza de origem, a relação entre a dispensa e a greve está claramente identificada, de modo que o motivo que ensejou a ruptura contratual caracteriza abuso de poder e conduta antissindical pela empresa.

É direito protestativo do empregador dispensar um empregado, mas isso não lhe permite agir de forma ilícita, como por exemplo, dispensando um trabalhador como forma de puni-lo por ter participado de movimento de greve. Segundo dispõe o art. 187 do CC, comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, como ocorreu na hipótese dos autos. Nesses moldes, é cabível a reparação do dano (art. 927 do CC).

No que diz respeito ao quantum indenizatório a título de dano moral, entendo que a magistrada sentenciante fixou o valor devido equitativamente, sopesando todo o conjunto probatório. Levou em conta, ainda, a extensão do dano, a culpa da ré e seu porte econômico, bem como estabeleceu relação de equivalência entre a gravidade da lesão e o valor monetário da indenização, a fim de este atenda sua finalidade punitiva e pedagógica e ao mesmo tempo repare satisfatoriamente o sofrimento, sem que represente enriquecimento da vítima e ruína do empregador, dentre outros elementos.

Por estes motivos, considero que o valor de R$ 30.000,00, fixado na origem a título de indenização por dano moral, é proporcional e razoável.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

A ré não se conforma com a condenação ao pagamento de honorários assistenciais em favor da parte autora. Em suas razões recursais, argumenta que a demandante não está assistida por sindicato de classe. Pugna pela reforma da sentença para excluir a condenação ao pagamento da verba honorária.

A presente ação foi ajuizada em 10-11-2017, antes, portanto, da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17.

A condenação ao pagamento de honorários advocatícios para as demandas ajuizadas antes da Lei nº 13.467/17 não decorre pura e simplesmente da sucumbência. Tais honorários somente são devidos se atendidos os pressupostos previstos na Lei nº 5.584/70 e nas Súmulas nº 219, 329 e 463 do TST, quais sejam: a) a parte estar assistida pelo seu sindicato de classe; e b) apresentação de declaração de hipossuficiência econômica.

Nesse sentido, também é a jurisprudência pacificada neste tribunal, consubstanciada na Súmula nº 67, que versa:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970).

Na hipótese em epígrafe, o autor está assistido por advogado credenciado pelo sindicato da categoria (ID. 32df835), além de ser beneficiário da justiça gratuita (ID. 9bd3a8b, pág. 10). Devida, portanto, a verba honorária deferida na origem.

Diante do exposto, nego provimento.

4. CORREÇÃO MONETÁRIA

Na sentença, foi determinado que”os créditos serão corrigidos na forma da lei, pelo IPCA-E”(ID. 9bd3a8b, pág. 13).

A ré pugna pela aplicação da Taxa Referencial (TR).

Quanto à correção monetária, ressalvando entendimento pessoal, vinha adotando o posicionamento firmado pelo Pleno deste Tribunal Regional na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000453-15.2015.5.12.0000, no sentido da aplicação da TR.

No entanto, em vista da publicação da Medida Provisória nº 905, de 11 de novembro de 2019, que alterou os arts. 879 e 883 da CLT e art. 39 da Lei nº 8.177/91, e considerando que não é possível assegurar que o instrumento legal permaneça vigente e produzindo efeitos quando da liquidação da sentença, esta 3ª Câmara passou a adotar o entendimento de que a melhor solução é postergar para a fase de liquidação a discussão sobre o índice de atualização monetária aplicável.

Assim, dou provimento parcial ao recurso para postergar para a fase de liquidação de sentença a fixação do índice de atualização monetária.

RECURSO DO AUTOR

1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO. SUPLENTE DE CONSELHO FISCAL

Em relação ao tópico em epígrafe, a Juíza a quo entendeu que o autor não tem direito à garantia de emprego, por ter sido eleito como suplente para o conselho fiscal do sindicato, aplicando, ao caso, o disposto na OJ n. 365 da SDI-1 do TST.

O autor argumenta que, mesmo eleito suplente, tem direito à estabilidade provisória no emprego, conforme dispõe o art. 8º, VIII, da CF e no art. 522 da CLT. Aduz que o membro do Conselho Fiscal é considerado de representação sindical, sendo visto e reconhecido dessa forma pelos colegas; que também participa nas decisões da entidade, razões pelas quais também teria direito à estabilidade. Requer a reforma da sentença, para declarar a nulidade da dispensa, determinar a imediata reintegração no cargo, e condenar a ré ao pagamento das parcelas remuneratórias, desde a dispensa até a efetiva reintegração. Subsidiariamente, requer o pagamento de indenização pecuniária, em valor correspondente a todo o período de estabilidade provisória no emprego.

Segundo consta nos autos, o autor foi empossado no cargo de suplente do Conselho Fiscal do Sindicato dos Arrumadores, Trabalhadores Portuários Avulso em Capatazia e Serviço de Bloco do Porto de Imbituba (Ata de Posse do ID. 55f44d9).

Nesse contexto, o autor não detém estabilidade provisória no emprego, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva. Sua competência é limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato, como dispõe o § 2º do art. 522 da CLT. E o § 3º do art. 543 da CLT, em consonância com o inciso VIII do art. 8º da CF, limita a referida estabilidade ao empregado sindicalizado que ocupe cargo de direção ou representação de entidade sindical, hipóteses nas quais o demandante não se enquadra.

No mesmo sentido, caminha a jurisprudência do TST, conforme ementa a seguir transcrita:

[…] Discute-se, ainda, nestes autos, o direito da reclamante à estabilidade provisória como membro suplente do conselho fiscal do sindicato, o que impossibilitaria a sua dispensa sem justa causa. Consoante o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 365 da SbDI-1 do TST, o membro do conselho fiscal não detém estabilidade:”ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT)“. Assim, a reclamante, eleita para membro suplente do conselho fiscal do sindicato, não faz jus à estabilidade provisória prevista no artigo 543, § 3º, da CLT, razão pela qual deve ser mantido o acórdão regional. Por estar a decisão recorrida em consonância com as Orientações Jurisprudenciais nos 247, item I, e 365 da SbDI-1 do TST e com a Súmula nº 390, item II, também, do TST, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual demonstração de conflito pretoriano, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. […]” (RR-56300-31.2009.5.09.0053, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 03/05/2019). (Grifei).

Comprovado que o autor foi eleito como suplente para o Conselho Fiscal do Sindicato, não tem direito à garantia de emprego, como bem fundamentou a Magistrada sentenciante.

Diante do exposto, nego provimento.

2. INTERVALO INTRAJORNADA

A Magistrada de origem indeferiu o pedido de intervalo intrajornada formulado na inicial, por entender que “a pré assinalação atende ao disposto no § 2º do art. 74 da CLT não tendo o autor logrado comprovar a invalidade dos registros”.

O autor argumenta que a sonegação do intervalo intrajornada está devidamente comprovada por meio do depoimento prestado pelo representante da ré, nos autos do processo RTOrd 132-40.2018, utilizado como prova emprestada. Pugna pela reforma da sentença, para acrescer à condenação o pagamento do intervalo intrajornada suprimido.

A pré-assinalação do intervalo intrajornada está prevista no art. 74, § 2º da CLT (tanto na redação anterior do dispositivo, quanto na nova redação incluída pela Lei n. 13.874/2019). Assim, competia ao trabalhador o ônus de demonstrar a fruição irregular ou a supressão do intervalo, o que não ocorreu no caso.

Analisando os cartões ponto juntados aos autos, verifica-se que os horários destinados ao intervalo intrajornada eram pré-assinalados, e correspondiam à jornada de trabalho cumprida pelo obreiro. O autor não infirma a validade dos documentos em questão, presumindo-se que o intervalo destinando ao repouso e alimentação era integralmente usufruído.

O relato da testemunha apontada pelo demandante em suas razões recursais não comprova, por si só, a supressão do intervalo intrajornada. A prova oral produzida nos autos de outro processo não tem o condão de invalidar a prova documental (controles de ponto) produzida nesta ação.

Portanto, não comprovado pelo autor a concessão irregular do intervalo intrajornada, ônus que lhe incumbia, não cabe falar em condenação da ré.

Diante do exposto, nego provimento.

Pelo que,

ACORDAM os membros da 3ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS. Por igual votação, rejeitar a preliminar arguida pela ré no tocante ao acolhimento da contradita de sua testemunha. No mérito, por maioria, vencido, parcialmente, o Juiz do Trabalho Convocado Nivaldo Stankiewicz, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RÉ para: a) limitar a condenação ao pagamento de diferenças salariais, a serem calculadas levando-se em consideração, não a maior remuneração do período contratual, mas a remuneração do mês anterior ao da rescisão, considerando-se a média das parcelas variáveis devidas a título de horas extras, adicional noturno e descanso semanal remunerado sobre as horas extras e/ou adicional noturno; b) para postergar para a fase de liquidação de sentença a fixação do índice de atualização monetária. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. Mantidos os valores da condenação e das custas fixados na sentença. Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 04 de março de 2020, sob a Presidência da Desembargadora do Trabalho Quézia de Araújo Duarte Nieves Gonzalez, os Juízes do Trabalho Convocados Nivaldo Stankiewicz e Carlos Alberto Pereira de Castro. Presente o Procurador do Trabalho Keilor Heverton Mignoni. Sustentou oralmente o advogado Oswaldo Miqueluzzi, procurador da parte autora.

QUEZIA DE ARAUJO DUARTE NIEVES GONZALEZ

Relatora