Acórdão-6ªC RO 0000711-16.2011.5.12.0016

ESTABILIDADE SINDICAL.

MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. INEXISTÊNCIA . Demonstrado que o autor foi eleito para o conselho fiscal do Sindicato representante de sua categoria profissional, não tem direito à estabilidade sindical, porque suas atribuições, nessa condição, não incluem a atuação na defesa dos interesses de sua categoria, nos termos da Orientação Jurisprudencial n. 365 da SDI-1 do TST, mas sim, de controle sobre a própria atividade do ente sindical.

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da 2ª Vara do Trabalho de Joinville, SC, sendo recorrente OSMAN LINCOLN ZATTAR DE OLIVEIRA e recorrido RÁDIO CULTURA DE JOINVILLE LTDA. .

O autor interpõe recurso ordinário da sentença das fls. 475-481, que declarou a Justiça do Trabalho incompetente para julgar a matéria relativa a reembolso do mútuo; pronunciou a prescrição extinguindo com resolução de mérito os pedidos anteriores a 11.02.2006 e julgou improcedentes os demais pedidos.

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Nas razões recursais das fls. 484-503, o autor insurge-se quanto aos seguintes temas: a competência da Justiça do Trabalho para julgar a matéria relativa a cobrança do mútuo; estabilidade sindical; comissões; indenização pela alteração do plano de saúde; dano moral; multa do art. 477, §º, da CLT e prescrição do FGTS.

A ré apresenta contrarrazões às fls. 508-525.

O Ministério Público do Trabalho não se manifesta no feito.

CONHECIMENTO

Conheço do recurso e das contrarrazões, por presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

1. Contrato de mútuo. Incompetência da

Justiça do Trabalho.

O autor pretende que seja reconhecida a competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o pedido decorrente do contrato de mútuo (empréstimo) firmado com a ré, sob o argumento de que está em confronto com a jurisprudência pátria.

Sem razão.

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A nova redação do art. 114 da Constituição da República, conferida pela Emenda Constitucional nº 45/2004, atribui à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, além de outras controvérsias decorrentes da relação trabalhista.

Desse modo, em se tratando de matéria de cunho nitidamente civil, somente se o contrato de mútuo foi firmado entre as partes unicamente em razão do pacto laboral é que a competência para apreciar o pedido do autor poderia ser reconhecida.

Contudo, não é o que se verifica no caso dos autos, pois o documento das fls. 71-72 demonstra que o alegado empréstimo que o autor teria feito em favor da ré não decorreu do contrato de trabalho. É o que se infere do e-mail redigido pelo autor e enviado à ré, conforme segue:

[…] Você sabe muito bem desta dívida. […] O seu tio o Peninha também sabe. Quando em apuros seu pai me pediu, eu prontamente emprestei. E emprestei devido a um pedido do Prefeito á época, Luiz Henrique da Silveira já que o seu pai não teve empenhadas as faturas que ele teria a ver na Prefeitura. Como eu havia inaugurado o Centreventos Cau Hansen e possuia o dinheiro atendi ao pedido do prefeito e de seu pai, que foi sempre um grande amigo. Claro que se ele não

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tivesse sofrido o acidente, tenho a certeza absoluta de que ele já teria pago, pergunte a ele, seu pai […]. (sic)

Com efeito, dos termos descritos pelo próprio autor, verifica-se que o empréstimo ocorreu em razão de relação pessoal que ele mantinha com o pai do proprietário da ré e com o Prefeito da cidade naquela época (mais de dez anos), motivo pelo qual a atual cobrança da dívida não caracteriza controvérsia decorrente da relação de trabalho passível de atrair a competência desta Justiça Especializada na forma do art. 114 da CR.

A ampliação perpetrada pela Emenda Constitucional nº 45/2004 não possui a amplitude que pretende lhe emprestar o recorrente, uma vez que o empréstimo concedido não surgiu de relação de índole trabalhista, mas sim, de relação de natureza civil entre as partes; o fato de ter acontecido durante o período contratual é mero acaso.

Esse entendimento também se verifica na jurisprudência deste Tribunal:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. EMPRÉSTIMO PESSOAL À ESPOSA DO REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. Não tendo a demanda como causa de pedir questões relativas a pendências do contrato de trabalho, mas sim o inadimplemento de dívida originada pelo empréstimo de

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folhas do talão de cheques da reclamante à esposa do representante legal da empresa para pagamento de algumas contas pessoais, a competência para o processamento e julgamento do feito é da Justiça Comum, na medida em que a relação jurídica existente entre as partes não pode ser considerada como de índole

trabalhista. (RO

0002999-73.2011.5.12.0003, Rel. Des. Gracio R. B. Petrone – Publicado no TRTSC/DOE em 03-07-2012)

AÇÕES DECORRENTES DE OUTRAS CONTROVÉRSIAS NÃO ESPECIFICADAS EM LEI. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Num contexto em que a causa de pedir constante da reconvenção (não-quitação de empréstimo pessoal e de pensão alimentícia) não repousa em um contrato de trabalho, vale dizer, em um ajuste que tenha por objeto a prestação de um serviço, a ação não é oriunda da relação de trabalho a determinar, de forma direta, a competência desta Justiça Especializada consoante previsto no inc. I do art. 114 do Texto Constitucional. (RO 01146-2007-022-12-85-1, Rel. Des. Jorge Luiz Volpato – Publicado no TRTSC/DOE em 13-05-2010)

Ademais, a matéria foi apreciada em decisão proferida pelo STJ, a seguir transcrita, que declarou pela competência da Justiça Estadual para dirimir

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lides desta natureza:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL.EMPRÉSTIMO PESSOAL. RELAÇÃO DE EMPREGO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. I – A competência para o julgamento da causa define-se em função da natureza jurídica da questão controvertida, demarcada pelo pedido e pela causa de pedir. II – O pedido relativo aos danos moral e material sofridos pela parte, em razão de empréstimo efetuado pela autora à empresa-ré deve ser apreciado pela justiça comum, pois a hipótese dos autos não guarda relação com o contrato de trabalho nem decorre da subordinação existente na relação empregatícia, mas sim de uma relação civil entre eles. Conflito conhecido, declarando-se competente o juízo suscitado.(CC 46.746/SP, Rel. Min. Castro Filho, publicado no DJ em 20.4.2005, p. 256)

Assim, mantenho a incompetência da Justiça do Trabalho declarada na sentença, no particular.

Nego provimento.

2. Estabilidade sindical. Membro do

Conselho Fiscal.

Alega o autor que é detentor da estabilidade sindical prevista no art. 543, § 3º, da CLT,

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por ser membro do Conselho Fiscal do sindicato da categoria, motivo pelo qual não poderia ter sido dispensado sem justa causa. Acrescenta que o art. 8º, VIII da Constituição Federal não faz qualquer distinção entre membros da diretoria e do conselho fiscal. Requer, portanto, seja determinada a sua reintegração ou o pagamento de indenização substitutiva.

Razão não lhe assiste.

Está comprovado nos autos que em 14.10.2010 o autor foi empossado como membro efetivo do Conselho Fiscal do Sindicato dos Radialistas Profissionais e Empregados em Empresas de Radiofusão e Televisão da Região Norte/Nordeste do Estado de Santa Catarina (fl. 12).

Por oportuno, aplica-se ao caso em tela o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 365 da SDI-1 do TST:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

Saliento não haver violação ao art.

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8 , VIII, da Constituição da República pela aplicação dos termos desta orientação, até porque eles decorrem da interpretação dada a esse dispositivo constitucional, como se depreende da redação transcrita.

Nesse passo, como o autor foi eleito para efetivo do conselho fiscal do sindicato representante da sua categoria, não tem direito à estabilidade pretendida, porque suas atribuições, nessa condição, não incluem a atuação na defesa dos interesses da categoria.

Nesse sentido é a seguinte jurisprudência desta Corte:

ESTABILIDADE SINDICAL. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. O membro do conselho fiscal não faz jus à estabilidade prevista no inciso VIII do art. 8º da Constituição Federal e no § 3º do art. 543 da CLT, uma vez que as suas atribuições estão limitadas à fiscalização das contas do sindicato, não exercendo atividades de direção e

representação. (RO

0002368-18.2010.5.12.0019, Rel.

Desembargadora Ligia M. Teixeira Gouvêa, publicado no TRTSC/DOE em 02-08-2011)

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. ARTS. 8º, VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 522 DA CLT. A estabilidade concedida ao membro de sindicato somente alcança aqueles que atuam em defesa dos direitos e interesses da categoria a que representam,

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garantindo-lhes a liberdade política para realizar tais funções sem o temor da perda do emprego. Estão inseridos nesse contexto apenas os membros da diretoria (art. 522, § 3º, CLT), não atingindo os membros do Conselho Fiscal. (RO

00189-2009-028-12-00-7, Rel.

Desembargadora Águeda Maria L. Pereira, publicado no TRTSC/DOE em 09-10-2009)

Assim, nego provimento ao recurso.

3. Comissões

O autor alega que recebia salário fixo mais comissões “por fora” sobre os patrocínios de seu programa diário Osman Lincoln Show, à base de 20% do total arrecadado, porém, tinha que emitir nota fiscal através de sua empresa Osman Lincoln Publicidade e Promoções, ferindo o art. 9º da CLT. Sustenta que em razão disso deixou de receber os reflexos nas parcelas salariais e verbas rescisórias.

Inicialmente, não se deve confundir a função de locutor, incontroversamente exercida pelo autor, com a de vendedor de anúncios publicitários, que apesar de comumente exercida pelos locutores e a apresentadores, trata-se de diferente ofício.

Embora seja prática costumeira o pagamento de comissões sobre o trabalho com vendas e anúncios, há que verificar se as vendas dos espaços publicitários estava inserida nas obrigações do contrato de trabalho do autor, o que, no entanto, não ficou demonstrado

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nos autos.

Na audiência noticiada à fl. 291 o autor confirmou que durante o período em que foi empregado da ré as empresas Osman Lincoln Publicidade e Promoções e OLP Produções para Rádio, de sua propriedade, as quais emitiam as notas fiscais para a ré, também prestavam serviços para terceiros.

A testemunha do autor ouvida como informante, declarou que o autor não foi obrigado a constituir pessoa jurídica e que não são todos os apresentadores que recebem comissões por venda de publicidade, mas os que vendem, apresentam nota fiscal ou recibo de RPA (fl. 403).

A testemunha da ré esclareceu que mesmo após a rescisão contratual do autor ele continuou intermediando a venda de espaços publicitários para a ré, acrescentando que com a saída do autor os anunciantes que patrocinavam o programa encerraram seus contratos e novos anunciantes começaram com o novo apresentador (fl. 404).

Infere-se dos depoimentos que, na verdade, o autor fazia as vezes das agências de publicidade que normalmente seriam contratadas para intermediar a venda de espaços publicitários nos veículos de comunicação, haja vista nem todos os apresentadores praticarem tal atividade, somente aqueles que atuavam também como agenciadores. Ademais, o fato de autor continuar intermediando a venda de espaços publicitários para ser divulgado na ré mesmo após sua dispensa e de que durante o período contratual prestava

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esse serviço também para terceiros, confirma que a relação mantida com a ré para venda de anúncios publicitários não era de natureza trabalhista, mas sim de natureza comercial, entres pessoas jurídicas, com a prestação de serviços da empresa do autor para a ré e terceiros.

Desse modo, corroborando a decisão de primeiro grau, entendo que as comissões recebidas pelo autor não guardam relação com o contrato de trabalho firmado com a ré.

Nego provimento ao recurso.

4. Plano de saúde. Indenização.

Alega o autor que pouco antes de sua dispensa a ré alterou unilateralmente seu plano de saúde, contratando com a UNIMED um plano individual para ele cuja diferença de valores seria suportada pela ré. Sustenta que com a demissão sem justa causa teve que passar a suportar os valores, requerendo da empresa o pagamento de indenização, na forma de pendão vitalícia, no valor das diferenças entre o plano antigo e o atual.

Razão não lhe assiste.

A representante da ré declarou em seu depoimento que contratou com a UNIMED plano de saúde para os empregados que optassem em aderir, e que os reajustes do plano empresarial levavam em conta a utilização do plano por seus empregados. Acrescentou que o autor usufruía muito o plano, o que estava onerando os demais empregados e por isso ajustou um plano de saúde individual para o autor, a

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fim de não onerar os demais empregados, de modo que a ré passou a pagar a diferença de valor, sem qualquer alteração do valor anteriormente suportado pelo autor. (fl. 403)

O depoimento da representante da ré confirmou a tese da inicial, ficando incontroverso que não houve prejuízo material ou médico para o autor com a alteração do plano de saúde realizada pela ré que, inclusive, apresentou justificativa plausível para a alteração e suportou as diferenças. Portanto, não vejo ilicitude no ato da ré.

Por outro lado, não há obrigação legal no sentido de ser mantido em vigor após a extinção do contrato de trabalho, o fornecimento de plano de saúde ao empregado nos mesmos moldes. A parcela em exame é rubrica com nítido caráter convencional, visto não estar prevista em lei, bem como assume natureza indubitavelmente benéfica ao trabalhador. Por essa razão, a interpretação do direito deve dar-se sempre de forma restritiva (art. 114 do Código Civil).

Na hipótese, o contrato de fornecimento de serviços médicos e hospitalares juntado aos autos pelo autor (fls. 52-60) não assegura a manutenção do plano em caso de extinção do contrato, ônus que lhe competia, por se tratar de fato constitutivo do seu direito à percepção da verba nessas condições (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC). Em não o fazendo, não há como considerar que haja obrigação de manutenção do plano de assistência médica na hipótese de extinção do contrato, já que a lei assim não determina.

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Ressalto que o art. 30 da Lei nº 9.656/98 autoriza a manutenção da condição de beneficiário do empregado nas mesmas condições de cobertura que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, porém, desde que assuma o seu pagamento integral. Logo, mesmo que o autor tivesse sido mantido no plano empresarial, com a extinção do contrato de trabalho, não mais seria beneficiado pelos valores que o plano empresarial possuía, pois é dele a responsabilidade pelo pagamento total do plano, na forma da lei.

Assim, considerando a extinção do contrato de trabalho e a não demonstração de que a norma que regula o plano de saúde não prevê a sua manutenção nessas condições, entendo não estar obrigada a ré a manter ou suportar qualquer pagamento de diferenças decorrentes do plano de saúde que o autor possui atualmente.

Nego provimento ao recurso.

5. Dano moral

Sustenta o autor que é um conceituado radialista da cidade de Joinville/SC e possuía o Programa Osman Lincoln Show transmitido pela ré, dominando o IBOPE no horário, contudo, repentinamente a diretoria da ré decidiu mudar o horário para outro de audiência deficitária, o que não aceitou e por isso a ré o dispensou. Pretende, pois, o pagamento de indenização por danos morais.

Razão não lhe assiste.

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Na seara trabalhista, o reconhecimento do direito à indenização por danos morais está condicionado à coexistência de três elementos: a ação ilícita por parte do empregador, o dano sofrido pelo empregado e o nexo de causalidade entre ambos.

Nessa linha de raciocínio, entendo que a dispensa por justa causa aplicada ao empregado, por si só, não justifica o reconhecimento de dano moral indenizável, quiçá quando dispensado o empregado sem justa causa, a menos que de forma insofismável, evidente e contende abuso do direito (abuso dos poderes diretivo e disciplinar).

Competia ao autor, portanto, a prova dos elementos ensejadores da indenização por dano moral ou do abuso de direito, na forma no art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu.

A testemunha da ré declarou que houve uma reunião com o autor para que ele mudasse o horário do seu programa, mas que ele não aceitou e pediu para ser mandado embora (fl. 404).

A testemunha do autor afirmou que, na qualidade de profissional da área, entende que a saída do autor sem que lhe fosse dada a oportunidade de se despedir dos ouvintes lhe causou constrangimento, acrescentando que entre a despedida e a efetiva saída o autor não pode trabalhar (fl. 404).

Entretanto, a prova oral produzida pelo autor é frágil na tentativa de comprovar eventual ato

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ilícito da ré. A dispensa do empregado é direito potestativo do empregador que decorre do seu poder diretivo, não podendo ser caracterizada como ato ilícito quando não comprovado o abuso de direito, que, no caso dos autos, como verificado, não foi comprovado.

Ressalto que o fato de o autor se sentir constrangido com sua rescisão contratual perante seus ouvintes, sem poder se despedir no ar, não faz com que haja presunção de ilicitude na sua dispensa; cada ser humano possui suas próprias fragilidades e emoções, em diversos graus de intensidade, mas nem todo abalo moral pressupõe, de per si, a existência de um ato ilícito.

O dano moral indenizável é aquele decorrente de uma conduta legalmente reprovável do ofensor, mas nem toda conduta que gera abalo moral é indenizável.

Assim, por não comprovada qualquer atitude ilícita da ré em relação ao autor capaz de gerar o direito a indenização por dano moral, nego provimento ao recurso.

6. Multa do art. 477, § 8º, da CLT

O autor pretende o pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, sob o argumento de que a empresa efetuou o pagamento das verbas rescisórias fora do prazo legal e que o não fornecimento das guias também enseja aplicação da multa.

Sem razão.

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O autor foi dispensado em 06.10.2010, com aviso prévio indenizado e, não obstante a homologação da rescisão contratual ter ocorrido em 18.10.2010, o pagamento das verbas rescisórias se deu em 15.10.2010, conforme demonstra o comprovante de depósito da fl. 179; logo, dentro do prazo previsto no parágrafo 6º do art. 477 da CLT.

Tendo em vista que o termo final do prazo ocorreu em 16.10.2010, um sábado, o fornecimento de guias para saque do FGTS e concessão de seguro-desemprego somente no dia da homologação da rescisão não enseja o pagamento da multa prevista, pois foi adiada para o primeiro dia útil após o vencimento do prazo, não causando qualquer prejuízo, já que aos sábados não há expediente bancário.

Nego provimento.

7. Prescrição FGTS

O autor pretende que seja afastada a prescrição quinquenal sobre os valores de FGTS decorrentes de verbas eventualmente reconhecidas em juízo, uma vez que a prescrição a ser aplicada é a trintenária.

Com razão.

A prescrição quinquenal declarada na sentença não alcança tal pedido, pois o FGTS assim postulado possui caráter principal e não acessório, e a prescrição incidente é trintenária.

Com efeito, a Constituição da

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República não alterou o entendimento de ser trintenária a prescrição do direito de reclamar as parcelas do FGTS, permanecendo em vigor o § 5º do art. 23 da Lei nº 8.036/1990. A matéria está pacificada por meio da Súmula nº 362, verbis :

É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

Assim, dou provimento ao recurso para afastar a prescrição quinquenal sobre os débitos relativos ao FGTS, uma vez que sobre eles a prescrição cabível é a trintenária.

Pelo que,

ACORDAM os membros da 6ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO . No mérito, por igual votação, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL apenas para afastar a prescrição quinquenal sobre os débitos relativos ao FGTS, uma vez que sobre eles a prescrição cabível é a trintenária.

Custas na forma da lei.

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 04 de setembro de 2012, sob a Presidência a Juíza Convocada Teresa Regina Cotosky, o Desembargador

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José Ernesto Manzi e o Juiz Convocado Hélio Bastida Lopes. Presente a Procuradora do Trabalho Ângela Cristina Pincelli.

JOSÉ ERNESTO MANZI

Relator