Acórdão-5ªC RO 0000677-67.2013.5.12.0017

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DO SINDICATO. INEXISTÊNCIA

O membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à garantia provisória de emprego prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF, na medida em que não atua direta mente na defesa de direitos da catego ria profissional, mas sim, limita-se à fiscalização da gestão financeira da entidade sindical (art. 522, § 2º, da CLT). Nesse sentido é a OJ-SBDI-1 nº 365 do c. TST.

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da Vara do Traba lho de Mafra, SC, sendo recorrente 1. ALL AMÉRICA LATINA LOGISTICA MALHA SUL S/A, 2. JOÃO ELSIO RIBEIRO e recorrido 1. JOÃO ELSIO RIBEIRO, 2. ALL AMÉRICA LATINA LOGISTICA MALHA SUL S/A .

A ré interpôs recurso ordinário, objetivando a reforma da sentença quanto: à prescrição quinquenal; à aplicação da Súmula nº 330 do TST; às horas extras;

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o intervalo intrajornada; ao critério de dedução das horas extras pagas; ao FGTS; à justiça gratuita; à correção monetária; e às verbas previdenciárias (fls. 362/375).

O autor interpôs recurso ordinário, requerendo o deferimento das pretensões concernentes: à ga rantia provisória de emprego; à aposentadoria especial; às horas extras; ao adicional noturno; às horas em viagem; às diárias; ao pedido de aumento salarial; ao desvio de função; aos danos morais; e às multas convencionais (fls. 386/393).

Contrarrazões pela ré (fls. 396/404).

Transcorrido in albis o prazo para o autor juntar contrarrazões (fl. 405).

É o relatório.

V O T O

Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários e das contrarrazões. Não conheço, porém, da pretensão recursal da ré concernente:

(a) Ao marco prescricional quinquenal, devido à ausência de interesse recursal. Conquanto o Juízo de 1º grau, na fundamentação da sentença, tenha sustentado que esse prazo deveria ser contado da data da extinção do contrato de trabalho (fl. 338v.), na parte dispositiva ele acabou por fixá-lo com base na data do ajuizamento da ação (fl. 344v.). Não obstante a contradição havida, não houve a oposição de embargos de declaração a esse respeito. Dessa

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forma, considerando que os fundamentos não fazem coisa julgada (CPC, art. 469, I), prevalecem os termos da parte dispositiva.

(b) Ao critério de abatimento das ho ras extras pagas, também por ausência de interesse recursal, porque o Juízo de 1º grau não restringiu a dedução de valores aos respectivos meses de competência.

MÉRITO

1 – RECURSO DA RÉ

1.1 – Súmula nº 330 do TST

A ré alegou que o autor recebeu as parcelas rescisórias sem a aposição de nenhuma ressalva e, por isso, deve o feito ser extinto de acordo com o entendimento da Súmula nº 330 do TST.

As ementas colacionadas pela ré remontam ao ano de 2001 (fl. 364), anterior à alteração da reda ção da Súmula referida, ocorrida em 2003.

Além disso, ainda que a argumentação da ré fosse escorreita, não haveria como acolhê-la em face das ressalvas listadas no verso do TRCT (fl. 17).

Nego provimento ao recurso.

1.2 – Horas extras

a) Validade dos controles de ponto

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A ré alegou que: os cartões-ponto devem ser validados porque contêm várias horas extras; a pro va produzida não é suficiente à desconstituição deles; a testemunha indicada não laborava com o autor.

O autor, em sua petição inicial, aduziu que: (a) trabalhava de segunda-feira a domingo, inclusive feriados, das 7h às 18h/18h30min; (b) não havia intervalo intrajornada em três ou quatro dias da semana e, nos demais, ele era de apenas 15 a 20 minutos; (c) três ou qua tro vezes por mês era escalado para viajar para Curitiba, Paranaguá e outras cidades; (d) ficava à disposição da ré 24 horas por dia, pois foi-lhe dado um telefone corporativo, e era acionado três a quatro vezes por mês, normalmente após às 23h, ocasiões em que ficava trabalhando de 3 a 4 horas.

Os cartões-ponto foram anexados às fls. 34/163 do volume de documentos. Na maioria dos dias, registrou-se o horário contratual (7h às 11h e 12h às 17h), mas há vários deles contendo anotação de labor extraordinário e com horário de término bastante variável: 18h, 18h30min, 19h, 19h30min, 20h, 21h, 23h ou 0h. Há, também, alguns registros de saída durante a madrugada: 4h (em 27.02.2008; fl. 96); 2h (em 17.04.2008; fl. 100); e 3h (em 29.06.2008; fl. 104).

Não obstante isso, não há como reco nhecer-lhes a validade.

O autor, ao se manifestar sobre a defesa e documentos, impugnou-os porque “a sua jornada é

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aquela apontada na inicial” (fl. 257), o que foi confirmado pela testemunha ouvida, a qual, nos últimos 5 anos do seu vínculo com a ré, laborou com o autor:

(…) a jornada de trabalho do depoente era das 7h às 17h, prorrogando sempre até às 18h/19h; acontecendo o mesmo com o autor, que além do turno de 10 x 4, prorrogava além das 19h; os horários de intervalo para refeição eram de 15min e se alimentavam dentro da máquina mesmo; o autor viajava para Curitiba, Paranaguá, Joinville, São Francisco do Sul e até para o Rio Grande do Sul; o autor viajava em média de três a quatro vezes por mês; o autor possuía celular corporativo da empresa e era acionado durante a noite, em especial quando o motor quebrava, sendo que a CCO-Via acionava em primeiro lugar o autor; o chamado

o autor acontecia geralmente pela madrugada, em média de duas a três vezes por semana (fls. 334/335).

Assim, além dela ter confirmado que sempre continuavam laborando após às 17h, e não apenas em alguns dias, outro aspecto que chama a atenção é que havia a imposição de um padrão de anotação: ou era escrita a hora cheia (7h, 12h, 17h) ou acrescida de 30 minutos (18h30min, 19h30min). Não havia o registro de outras frações de horas (por exemplo: 18h22min, 19h07min, 20h50min, …), o que permite presumir que a ré exercia uma ingerência sobre o procedimento de anotação das horas trabalhadas.

Também contribui para o não reconhecimento da validade dos controles de ponto a impossibilidade parcial de se fazer a leitura deles devido à deficiência

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das fotocópias anexadas. Note-se que a maioria delas não contêm a indicação do mês a que se referem e não retratam qual foi o horário trabalhado no período matutino da primeira quinzena.

Essa ausência de indicação do respectivo mês de competência torna-se mais gravosa quando se constata a existência de cartões repetidos, o que poderia induzir que a ré tentou aproveitar uma mesma folha-ponto para meses diversos. Por exemplo: fls. 38 e 42 e fls. 60 e 62, todas do volume de documentos.

E, ressalte-se, em face do preceituado pelo § 2º do art. 74 da CLT, era ônus da ré a juntada de cartões-ponto aptos à demonstração da jornada prestada.

Também cabe mencionar a linearidade do posicionamento dos horários registrados nos controles de ponto, característica incomum quando as anotações são feitas diariamente, o que sugere que os horários eram consignados em uma única assentada. Pode ser que pelo fato de o autor laborar fora da sede da ré houvesse o registro dos horários numa folha paralela e, ao final do mês, ela era transcrita para o cartão de ponto, entretanto, isso não ficou esclarecido.

Portanto, deve ser mantida a declara ção de invalidação dos horários consignados nos controles de ponto.

No entanto, o Juízo de 1º grau não po deria ter fixado o horário de término da jornada às 19h (como declarado pelo autor em seu depoimento) porque na pe

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tição inicial constou que o labor se estendia até às 18h/18h30min (fl. 03).

Dou provimento parcial ao recurso da ré para fixar o horário de término da jornada às 18h15min.

b) Validade do acordo 10 x 4 e do banco de horas

A ré alegou que: a jornada de 10 x 4 está prevista nos ACTs; o autor laborava dez dias seguidos, sendo oito deles das 7h às 17h e os outros dois das 7h às 16h, sempre com 1 hora de intervalo, totalizando 88 horas; após, ele usufruía de duas folgas e dois repousos; o banco de horas também foi previsto nos ACTs; devem ser validados os regimes de 10 x 4 e do banco de horas.

A cláusula quinta do ACT 2008/2009 dispõe que:

JORNADA 10 x 4: A empresa poderá adotar a jornada 10×4 (dez por quatro) para os empregados da via permanente, ou seja, cumprirão dez jornadas (totalizando oitenta e oito horas), em seguida terão duas folgas compensatórias e dois repousos semanais remunerados, não havendo pagamento de horas extraordinárias, tendo em vista a compensação (fl. 98).

Não há, porém, como reconhecer-lhe a validade.

Muito embora o inciso XXVI do art. 7 da CRFB tenha assegurado o reconhecimento dos ajustes enta bulados mediante negociação coletiva (reconhecimento das

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convenções e acordos coletivos de trabalho), disso não se pode extrair que os sindicatos e empresas detenham ampla e irrestrita liberdade de pactuação. Isso porque o exercício da autonomia coletiva da vontade privada não tem o condão de se sobrepor a preceitos constitucionais e legais superiores, notadamente aqueles associados às normas de ordem pública. Segundo as palavras de Mauricio Godinho Delgado, esse modelo adotado pelo ordenamento jurídico pode ser classificado como “normatização privatística subordinada”:

No modelo ora considerado (da normatização privatística mas subordinada) a criação e reprodução da norma jurídica faz-se mediante uma dinâmica em que o pelo básico é conferido pelos particulares, mas segundo um processo heteronomamente regulamentado pelo Estado. A normatização tende a ser privatística, contudo sem a margem de criatividade autônoma da vertente anterior. Já anteriormente expôs-se que esse segundo padrão pode ser considerado, “fundamentalmente, uma variante do primeiro modelo de dinâmica jurídico-trabalhista. A distinção, contudo, se estabelece à medida que, na hipótese variante, o Estado delimita, de maneira importante, a atuação dos agentes particulares, subordinando sua criatividade normativa. (…).

Ressalte-se que o intervencionismo estatal que caracteriza o padrão de normatização privatística mas subordinada não é substitutivo ou impeditivo da criatividade e dinamismo privados, mas condicionador dessa criatividade. Nesse quadro, o intervencionismo, embora inquestio nável, admite claramente a franca e real participação da sociedade civil na elaboração do

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Direito do Trabalho (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 100-101).

Essa, a propósito, é a linha de racio cínio adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que já decla rou que o inciso XXVI do art. 7 da CRFB não conferiu presunção absoluta de validade às convenções e acordos coletivos de trabalho, contra os quais é possível a oposição da legislação vigente:

I. Recurso extraordinário: descabimento: controvérsia sobre validade de cláusula de acordo coletivo de trabalho decidida à luz de legislação infraconstitucional pertinente, de reexame inviável no RE: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636. II. O artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, não elide a declara ção de nulidade de cláusula de acordo coletivo de trabalho à luz da legislação ordinária. III. Improcedência das alegações de negativa de prestação jurisdicional e de violação das garantias do artigo 5º, XXXV, XXXVI, LIV, da Constituição Federal (AI 657176 AgR, Rela tor (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 03/08/2007, DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007 DJ 31-08-2007 PP00032 EMENT VOL-02287-10 PP-02262).

No caso, a validade da cláusula coletiva antes reproduzida é infirmada pelo inciso XV do art. 7º da CRFB, que assegura ao trabalhador o direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, e

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pelo art. 1º da Lei nº 605/1949 1 , normas de ordem pública, consoante entendimento consubstanciado na O.J. nº 410 da SDI-1 do TST:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO . (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010)

Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

Logo, é inválido o ajuste coletivo acerca da prestação laboral por 10 dias consecutivos.

Não bastasse isso, o habitual labor em horário extraordinário descaracteriza o acordo de compensa ção, nos termos do item IV da Súmula nº 85 do TST:

A prestação de horas extras habituais desca racteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001).

No tocante à alegação concernente a banco de horas, apesar da existência de cláusula coletiva

1 Lei 605/1949, art. 1º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

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autorizando o (por exemplo: a cláusula sétima do ACT 2008/2009; fl. 99), não se demonstrou a sua efetiva implantação e execução.

Nego provimento ao recurso.

1.3 – Intervalo intrajornada

A ré alegou que: não se provou que o autor laborou sem intervalo; deve prevalecer o anotado nos controles de ponto; ainda que não tivesse havido a fruição do intervalo, isso não ensejaria o pagamento de horas extras, mas apenas do adicional e em relação ao tempo faltante para completar 1 hora.

Conforme já abordado no item 1.2.a, foi mantida a declaração de invalidade dos registros de ponto e o horário arbitrado pelo Juízo de 1º grau: das 7h às 19h, com 15 minutos de intervalo intrajornada. Por isso, não há como prevalecer o intervalo anotado nos controles de frequência.

Quanto ao pagamento correspondente, ele é devido com o adicional de hora extraordinária (hora normal + adicional) e em valor equivalente à integralidade do período do intervalo, e não apenas ao da parcela sonega da, na forma do § 4º do art. 71 da CLT e do item I da Súmula nº 437 do TST:

CLT, art. 71, § 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta

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por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Súmula 437 – INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) -Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de traba lho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Nego provimento ao recurso.

1.4 – FGTS

A ré alegou que, inexistente o principal, também é indevido o FGTS porque parcela acessória.

Nego provimento ao recurso porque o FGTS foi deferido como parcela acessória e porque mantida a condenação quanto à verba principal.

1.5 – Justiça gratuita

A ré alegou que o autor não está assistido pelo seu Sindicato de classe e que ele recebe salário superior ao dobro do mínimo legal, razões pelas quais não faz jus ao benefício da justiça gratuita.

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O autor, na petição inicial, por intermédio da sua procuradora, declarou não ter condições de “arcar com eventuais custas de processo, sem prejuízo de seu próprio sustento” (fl. 14, item u).

Consoante o art. 4º da Lei nº 1.060/1950, “a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”.

Segundo o art. 1º da Lei nº 7.115/1983, “a declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interesse ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira”.

Nesse mesmo sentido, a O.J. nº 304 da SDI-1 do TST consolidou o entendimento de que “atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50)”.

Como se vê, é válida a declaração inserta na petição inicial e é desnecessária a assistência pelo Sindicato de classe para o direito à justiça gratuita.

Nego provimento ao recurso.

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1.6 – Correção monetária

A ré alegou que a correção monetária deve ser contada a partir do mês subsequente ao da presta ção dos serviços.

O Juízo de 1º grau estabeleceu que “os débitos trabalhistas sofrerão atualização monetária pela variação diária da Taxa Referencial acumulada no período compreendido entre dia 1º do mês a que se refere a presta ção de serviços e o seu efetivo pagamento” (fl. 343).

Revendo entendimento anteriormente adotado em relação à época própria, passei a adotar o entendimento consubstanciado na Súmula nº 381 2 do TST, ou seja, se o pagamento do salário é realizado até o 5º dia útil do mês subsequente ao da prestação de serviço, então é indevida a incidência da correção monetária. Por outro lado, em caso de inobservância desse prazo, a correção mo netária deverá ser contada a partir do 1º dia do mês subsequente ao da prestação de serviço.

Nesse mesmo sentido é a Súmula nº 50 deste TRT/SC 3 .

2 TST. SUMÚLA 381 CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT. O paga mento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassa da, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 -inserida em 20.04.1998).

3 TRT/SC. SÚMULA 51. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT. O pagamento dos salários até o quinto dia útil do mês subsequente a vencido não está sujeito à correção monetária. Após, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º.

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Dou provimento ao recurso da ré para determinar a incidência da correção monetária de acordo com o entendimento da Súmula nº 381 do TST.

1.7 – Descontos previdenciários

A ré alegou que não pode responder integralmente pela verba previdenciária, cabendo ao autor arcar com o custeio da sua parte.

O Juízo de 1º grau atribuiu à ré a responsabilidade pelo integral pagamento das parcelas devidas à Previdência Social, inclusive da cota do empregado (fl. 344).

De acordo com o entendimento firmado por intermédio da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SDI1 do TST 4 , é ônus de cada uma das partes arcar com o paga mento da sua cota previdenciária.

Ressalte-se, porém, que a responsabilidade do trabalhador deve ficar restrita ao valor nominal da obrigação porque, considerando que a mora é decorrente de ato praticado pelo empregador, a ele cabe o pagamento dos juros, correção monetária e multa incidentes sobre a contribuição previdenciária (CC, art. 395).

4 TST. O.J. 363. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. A responsa bilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota parte.

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Dou provimento parcial ao recurso da ré para declarar que cada parte é responsável pelo recolhimento da sua cota previdenciária, limitada a responsabilidade do autor ao valor nominal da obrigação, cabendo à ré o pagamento dos juros, correção e multa incidentes.

2 – RECURSO DO AUTOR

2.1 – Estabilidade

O autor alegou que: todo dirigente sindical eleito, ainda que suplente, possui estabilidade; o suplente não se enquadra na limitação numérica do art. 522 da CLT.

De acordo com a respectiva Ata de Posse, o autor figura como terceiro suplente do Conselho Fiscal da Administração eleita para o período de 08.03.2012 a 07.03.2017 (fls. 49/50).

A matéria afeta a essa realidade está regulada pelo inciso VIII do art. 8º da Constituição da República, nos seguintes termos:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

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Nessa linha, a CLT obsta a dispensa de empregados restritivamente àqueles ocupantes de cargos de direção ou representação da entidade sindical ou de associação profissional:

Art. 543 – O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação pro fissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. (…)

§ 3º – Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

Dos preceitos constitucional e infra constitucional destacados deflui o objetivo de garantir a atuação e a representação sindical, por meio do instituto da estabilidade provisória de seus membros dirigentes, distinguindo aqueles pertencentes à direção do Sindicato dos do Conselho Fiscal, pois estes últimos têm sua atuação limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato, no âmbito interno da entidade, sem poderes de mando, gestão ou representação, de modo que não lhes é estendida a garantia provisória de emprego.

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Em suma, o membro de Conselho Fiscal não detém o privilégio da estabilidade sindical porque suas atribuições têm natureza meramente administrativa, inerentes à fiscalização da gestão financeira do Sindicato, e porque não lhe cabe a representação da categoria profissio nal. Razão disso, não se justifica estender-lhe a garantia de emprego assegurada ao representante sindical que atua diretamente na defesa dos interesses da sua categoria.

Esse é o entendimento do TST, consubstanciado na OJ-SDI 1 do SDI n. 365:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA . DJ 20, 21 e 23.05.2008.

Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

Por último, no que tange à cláusula trigésima segunda do ACT 2012/2014 (“Estabilidade do dirigente sindical; fl. 162), a referência aos cargos do art. 522 da CLT não é suficiente para estender a garantia provisória de emprego aos membros do Conselho Fiscal porque, a se reportar ao art. 543 da CLT, acabou limitando a aos empregados eleitos para cargo de administração ou representa ção sindical.

Por isso, nego provimento ao recurso.

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2.2 – Aposentadoria especial

O autor alegou que: a aposentadoria especial não extingue o contrato de trabalho; inexiste a obrigatoriedade de dispensa do empregado aposentado por aposentadoria especial; de acordo com a legislação previdenciária, apenas no caso da aposentadoria especial fica o empregado impedido de continuar na mesma atividade especial e prejudicial à saúde; a empresa deve realocar o empregado noutra atividade, dando-lhe a opção de mudar de função; o retorno ao trabalho do aposentado pela especial só acarreta a suspensão do benefício previdenciário, ou seja, ele não fica impedido de retomar o labor; se o empregador decide dispensar o empregado aposentado, deve fazê-lo por dispensa sem justa causa.

Realmente, a aposentadoria especial não enseja a extinção do contrato de trabalho. Ela é um benefício proporcionado ao trabalhador que labora sob condições adversas, possibilitando-lhe a inativação com menos anos de serviço. Por ser um benefício, é voluntária, e não compulsória, o que equipara seus efeitos aos da aposentado ria espontânea. Dessa forma, o trabalhador goza da prerro gativa de decidir se pretende continuar laborando ou efetivamente se aposentar. No entanto, se optar por aquela alternativa, haverá o cancelamento da sua aposentadoria, na forma dos arts. 46 e 57, § 8 do art. Lei n. 8.213/1991.

No entanto, ainda que a ré tenha afirmado que “quando o autor teve sua aposentadoria concedida pelo órgão previdenciário, houve a extinção de seu contrato de trabalho” (fl. 195), ela ocorreu sob a modalidade de

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“despedida sem justa causa, pelo empregador”, como se observa no campo 22 do TRCT (fl. 17). Não há nenhuma irregularidade nesse ato porque, não obstante a aposentadoria especial não seja considerada causa de extinção do contrato de trabalho, inexiste óbice legal ao rompimento da relação por iniciativa do empregador.

Da mesma forma, inexiste preceito legal obrigando o empregador a realocar o beneficiário de aposentadoria especial nalguma outra atividade que não seja prejudicial à sua saúde ou integridade física.

Logo, a aposentadoria especial não serve de fundamento à reintegração pretendida pelo autor.

Nego provimento ao recurso.

2.3 – Horas extras

O autor alegou que: laborava em turno ininterrupto de revezamento; sua jornada se elastecia para além das 23h; havia alternância de turnos na mesma semana; são devidas como extraordinárias as horas excedentes à 6ª diária e 36ª semanal.

A configuração do turno ininterrupto de revezamento não depende do incessante labor ao longo das 24 horas do dia, sendo suficiente a sua alternância entre as várias fases do dia:

(…) enquadra-se no tipo legal em exame o sistema de trabalho que coloque o empregado, alternativamente, em cada semana, quinzena ou mês, em contato com as diversas fases do dia e

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da noite, cobrindo as 24 horas integrantes da composição dia/noite. (…)

Em segundo lugar, é irrelevante a existência de paralisações totais ou parciais da empresa para fins de tipificação da presente figura jurídica (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 883).

Esse conceito doutrinário é reforçado

pelo entendimento da O.J. nº 360 da SDI-1 do TST:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o traba lhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.

No caso, inexistia a alternância de turnos, essencial à caracterização do turno ininterrupto de revezamento. O que havia era uma situação diversa: o labor diário desde o início da manhã até o início ou meio da noite (das 7h às 17h/19h/23h). Por isso, não há como ser deferido o pagamento, como extraordinárias, das horas excedentes à 6ª diária e 36ª semanal.

Nego provimento ao recurso.

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2.4 – Adicional noturno e horas em viagem

O autor alegou que: era escalado para viajar, três ou quatro vezes por mês, para Curitiba, Para naguá e outros; quando isso acontecia, viajava à noite para poder iniciar o labor na manhã seguinte; ficava à disposição da empresa, em viagens, 5 a 10 horas por dia; além disso, também ficava à disposição da empresa duas ou três vezes por semana, após às 23h, durante 3 ou 4 horas, com telefone celular corporativo.

O Juízo de 1º grau arbitrou a jornada de trabalho como sendo das 7h às 19h, desconsiderando as alegações do autor acerca das viagens noturnas que fazia.

No entanto, é incontroversa a ocorrência de viagens, como reconhecido pela preposta em audiência: “o autor recebia diárias por ocasião das viagens (…)” (fl. 334).

Esses deslocamentos são também compro vados pelos registros existentes nos versos das folhas de ponto anexadas pela ré. Por exemplo: (a) 23/03 – desloca mento LMR a LCO – encerramento às 23h30min – fls. 38/39 do volume de documentos; (b) 21/03 – viagem LCO a LMO – encerramento às 23h30min – fls. 74/75 do volume de documentos; (c) 27/07 – viagem LIH a LUS – encerramento às 23h30min – fls. 82/83 do volume de documentos.

Nessa mesma linha, a testemunha ouvida igualmente confirmou a realização de viagens, conforme excerto já reproduzido no item 1.2.a do recurso da ré.

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Diante disso, deve ser acolhida a insurgência recursal do autor para deferir-lhe o pagamento dessas viagens.

Na petição inicial ele asseriu que ficava à disposição da empresa de 5 a 10 horas por dia. Não há prova de que essas viagens chegavam a se estender por 10 horas. De acordo com os exemplos antes citados, que inclusive são mais benéficos do que diversas outras anotações, é razoável concluir que elas poderiam ser de cerca de 5 horas (término da jornada às 18h15min – item 1.2.a – e encerra mento das viagens às 23h30min).

Logo, deve ser reconhecido que o autor fazia três viagens mensais, dias em que sua jornada findava às 23h30min.

O autor também alegou que ficava à disposição da empresa após às 23h, portando o telefone corporativo, duas a três vezes por semana (fl. 391).

O autor efetivamente possuía um telefone corporativo, conforme o documento da fl. 18, de 31.10.2007, referente a termo de responsabilidade pela guarda e conservação de um aparelho celular fornecido pela ré.

A testemunha indicada pelo autor declarou que “o autor possuía celular corporativo da empresa e era acionado durante a noite, em especial quando o motor quebrava, sendo que a CCO-Via acionava em primeiro lugar o autor; o chamado ao autor acontecia geralmente pela madru

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gada, em média de duas a três vezes por semana” (fls. 334/335).

Frise-se que o teor desse depoimento é bastante razoável, na medida em que o sobreaviso é uma rea lidade inerente típica à rotina dos ferroviários, tanto que ensejou a edição do § 2º do art. 244 da CLT.

Desse modo, tem-se por comprovado o labor durante a noite/madrugada, que se arbitra em quatro vezes por mês (média de uma por semana). Apesar de ter constado no recurso do autor que isso ocorria duas a três vezes por semana (fl. 391), essa afirmação deve observar os limites impostos pela petição inicial, na qual foi dito que a frequência era de três a quatro vezes por mês (fl. 03).

Quanto à duração desse labor, ela deve ser fixada em 3 horas e 30 minutos por cada vez, média da quantidade informada na petição inicial (de 3 a 4 horas), já que sonegada a sua anotação nos registros de ponto (Súmula nº 338).

Devido o pagamento do adicional noturno nos dias em que houve prestação de serviços após às 22h.

Posto isso, dou provimento parcial a recurso ordinário do autor para, em relação à condenação em horas extras, acrescer o pagamento daquelas decorrentes: (a) de três viagens mensais, dias em que a jornada findava às 23h30min, e; (b) pelo labor após às 23h, quatro vezes por mês, 3 horas e 30 minutos em cada vez; (c) observem-se os mesmos critérios e reflexos da sentença. E, em relação

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o adicional noturno, para deferi-lo nos dias em que houve labor após às 22h.

Registre-se que no recurso ordinário não houve pedido de pagamento de reflexos do adicional no turno.

2.5 – Diárias

O autor alegou que: viajava três ou quatro vezes por mês; são devidas as diárias desde dezembro/2011 até meados/2012, pois não foram pagas.

Mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos porque o autor não apresentou nenhum demonstrativo ao se manifestar sobre a defesa e documentos, abstendo-se da sua obrigação de indicar as diferenças alegadas (CLT, art. 818 e CPC, art. 333, I).

Nego provimento ao recurso.

2.6 – Pedido de aumento salarial

O autor alegou que apesar de ter-lhe sido prometido aumento salarial em 2011, para R$ 1.150,00, ele não lhe foi concedido.

O salário de maio/2011 foi de R$ 888,72 e, em junho/2011, ele foi majorado para R$ 950,00 (fl. 20), valor que se manteve ao longo do restante de 2011 (em janeiro/2012 seu salário também foi de R$ 950,00; fl. 21). A carta da fl. 26 parabenizou o autor pelo aumento obtido a partir de junho/2011, no importe de R$ 950,00. Não há nenhum outro elemento de prova fazendo referência a

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aventado salário de R$ 1.150,00, nem documental e nem oral. Logo, desatendido o preceituado pelo art. 818 da CLT e pelo inciso I do art. 333 do CPC, não há como ser acolhida a pretensão.

Nego provimento ao recurso.

2.7 – Desvio de função

O autor alegou que: desde o ano de 2000 exercia a função de supervisor; era assim reconhecido pelos seus subordinados e nas reuniões da empresa; isso constou em um documento da empresa; não possuía superior hierárquico em Mafra (SC), reportando-se diretamente a Curitiba (PR); são devidas as diferenças salariais e de prêmios de metas.

Redarguiu a ré que não possui plano de cargos e salários e que o autor jamais laborou em desvio ou acúmulo de função.

De acordo com o contrato individual de trabalho, o autor foi contratado como Manobrador (fl. 01 do volume de documentos). Em fevereiro/1999 passou a Operador de Máquina Via I; em fevereiro/2000, a Operador de Produção PL; em junho/2006, a Operador de Produção SN; e, em novembro/2012, a Operador de Máquina II (fl. 04 do volume de do cumentos).

Nos documentos “ALL + Segura”, o autor é que assinava manualmente no campo reservado ao “Supervisor”, porém, não há neles nenhuma referência feita pela ré qualificando o como tal (fls. 29/30).

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Conquanto a testemunha tenha afirmado que “o autor figurava como operador de máquinas, mas respondia como supervisor” (fl. 334), não há nenhuma especificação de quais seriam as atribuições reservadas ao supervisor. O autor não logrou demonstrar o que o diferenciaria e o colocaria em uma condição de ascendência hierárquica em relação aos outros empregados. Também não ficou provado que o autor exercia funções outras incompatíveis com aquelas do seu cargo formal (CLT, art. 456, parágrafo único).

Nego provimento ao recurso.

2.8 – Danos morais

O autor alegou que: trabalhava na linha do trem, sem condições mínimas de saúde e higiene, pois não havia refeitório ou banheiro; eram obrigados a comer dentro do próprio vagão.

O autor trabalhava na linha férrea, ora na estação, ora ao longo da linha. As refeições dentro de um vagão não podem ser vistas como ofensivas aos direitos da personalidade porque elas eram realizadas ao abrigo do sol, da chuva e do vento, porque havia condições para uma acomodação adequada, e porque não se demonstrou que as condições internas dele eram inapropriadas ou degradantes. Ademais, para algumas categorias profissionais, cujo labor exige o distanciamento da sede, é comum a necessidade fazer o intervalo de refeição e descanso no próprio local, mas sem que isso, porém, constitua violação à integridade moral do trabalhador porque não caracterizado nenhum ato ilícito e porque um desconforto material não dá azo à caracteriza

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ção do dano moral. Note-se, também, que o item 24.3.15.2 da NR-24 (Condições Sanitárias e de Conforto nos Locais de Trabalho) 5 não exige a disponibilização de um refeitório, mas de condições de suficiente conforto.

No que tange ao acesso a banheiros, igualmente inexiste a possibilidade de acolhimento do pedido. Como se viu, o autor não executava unicamente ativida des externas, visto que ele tanto atuava nas estações quanto nas linhas e em viagens a outras localidades (por exemplo, Curitiba e Paranaguá). A petição inicial não traz os contornos específicos da situação alegada pelo autor, porquanto não permite inferir a frequência com que ele labora va fora de alguma estação e a que distância. Não resta dúvida que ele ia a campo aberto e depois retornava, no entanto, faltam elementos concretos acerca das condições de trabalho nessas ocasiões. Diante disso, não há como reco nhecer tenha havido o cometimento de algum ato ilícito pela ré.

Nego provimento ao recurso.

2.9 – Multas convencionais

O autor alegou que são devidas as multas convencionais pelo descumprimento das CCTs, notadamente em relação ao não pagamento das horas extras (fl. 08).

5 24.3.15.2 Nos estabelecimentos e frentes de trabalho com menos de 30 (trinta) trabalhadores deverão, a critério da autoridade competente, em matéria de segurança e medicina do trabalho, ser asseguradas, aos trabalhadores, condições suficientes de conforto para as refeições em local que atenda os requisitos de limpeza, arejamento, iluminação e fornecimento de água potável.

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No entanto, o § 3º da cláusula 61ª do ACT 2012/2014 (fl. 162), com idêntica redação nos instrumentos normativos anteriores, fixou o pagamento de multa convencional pelo “não cumprimento das obrigações de fa zer”, ao passo que o pagamento de horas extras constitui uma obrigação de dar.

Nego provimento ao recurso.

Pelo que,

ACORDAM os membros da 5ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimida de, CONHECER DO RECURSO DO AUTOR ; por igual votação, CONHECER DO RECURSO DA RÉ, exceto da pretensão recursal concernente ao marco prescricional quinquenal e ao critério de abatimento das horas extras pagas. No mérito, sem divergência, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RÉ para fixar o horário de término da jornada às 18h15min; para determinar a incidência da correção monetária de acordo com o entendimento da Súmula nº 381 do TST e para declarar que cada parte é responsável pelo recolhimento da sua cota previdenciária, limitada a responsabilidade do autor ao valor nominal da obrigação, cabendo à ré o pagamento dos juros, correção e multa incidentes; por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO AUTOR para, em relação à condenação em horas extras, acrescer o pagamento daquelas decorrentes de três viagens mensais, dias em que a jornada findava às 23h30min, e também pelo labor após às 23h, quatro vezes por mês, 3 horas e 30 minutos em cada vez, observados os mesmos

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critérios e reflexos da sentença; e para deferir ao autor o pagamento do adicional noturno nos dias em que houve labor após às 22h. Custas de R$ 300,00 (trezentos reais), pela ré, sobre o valor da condenação alterado para R$ 15.000,00 (quinze mil reais) .

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 01 de abril de 2014, sob a Presidência da Desembargadora Maria de Lourdes Leiria, os Desembargadores Gisele Pereira Alexandrino e José Ernesto Manzi. Presente a Procuradora do Trabalho Teresa Cristina D. R. dos Santos.

Florianópolis, 03 de abril de 2014.

MARIA DE LOURDES LEIRIA

Relatora