Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Sexta Câmara Cível

Apelação Cível: 0045470-90.2016.8.19.0001

Apelante: SPE CHL XCVI INCORPORACOES LTDA EM RECUPERAÇÃO

JUDICIAL

Apelante: PDG REALTY EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EM

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Apelado: CONSTANTINO SULIANO DE ALENCAR

Relator: DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. OBRAS NAS PARTES COMUNS DO CONDOMÍNIO QUE NÃO SE ENCERRARAM DENTRO DO PRAZO CONTRATUAL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DOS RÉUS.

1- Somente após a formação do título executivo judicial caberá à parte autora habilitar seu crédito, submetendo-se

o plano de pagamento aos credores. Pedido de extinção incabível ainda em fase de conhecimento. Precedente;

2- Desnecessidade de suspensão do feito, uma vez que os Recursos Especiais afetados pelo Tema 970 já foram julgados pelo E. STJ;

3- Alegação de ilegitimidade ativa ad causam não foi apresentada durante a tramitação do feito, não sendo apreciada na sentença. Se trata, portanto, de inovação recursal e, desta forma, não pode ser acolhida;

4- Multa que possui caráter coercitivo, visando compelir ao cumprimento da obrigação imposta, devendo ser apta a constranger a parte vencida a cumprir a obrigação, surgindo para o magistrado o poder-dever de arbitrar o valor da multa com prudência, podendo aumentá-lo ou reduzi-lo, na forma do art. 537, § 1º, do CPC;

5- No caso concreto, o valor fixado mostra-se proporcional, posto que apto para que funcione como meio coercitivo para o cumprimento da decisão judicial. Ademais, basta ao

agravante cumprir a determinação judicial para não sofrer as sanções;

6- A responsabilidade pelas despesas com o pagamento do IPTU e das cotas condominiais relativas ao imóvel deve ser atribuída aos réus até a data da efetiva entrega do imóvel em condições de habitabilidade, posto que, antes disso, o autor não pôde usufruir, dispor ou gozar do bem. Apenas com a efetiva entrega do bem é que o ônus por tais despesas poderá ser atribuído ao comprador. Precedentes do E. STJ e deste Tribunal de Justiça;

7- Quanto aos lucros cessantes, o E. STJ já fixou que são devidos no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, posto que o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma;

8- Sendo assim, é devido pelas rés, a título de lucro cessante, o valor equivalente a 0,5% do valor de venda do imóvel, conforme a clausula 18.6.3 do contrato, merecendo reparo a sentença neste capítulo;

9- Impossibilidade de fixação de lucros cessantes em cumulação com multa moratória. Tese fixada pelo E. STJ pela sistemática dos recursos repetitivos. REsp 1635428/SC, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO. Sentença reformada também neste capítulo;

10- O atraso injustificado em período superior ao prazo de tolerância previsto contratualmente, por si só, não configura o dano moral in re ipsa. Contudo, o atraso considerável (19 meses após o final do prazo de tolerância) configura a existência do dano extrapatrimonial. Precedentes do E. STJ; 11- O quantum indenizatório fixado a título de danos morais deve observar o critério bifásico. Em um primeiro momento, analisa-se o valor adotado em situações análogas. Após, na segunda fase, verifica-se as questões pertinentes ao caso concreto, como a reprovabilidade da conduta do ofensor, sua capacidade econômica e a extensão do dano sofrido pelo autor. Desta forma, considerando o apelo exclusivo da ré, deve ser mantida a indenização fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que se mostra razoável e proporcional, nos termos do verbete nº 343 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal de Justiça;

12- Procedência parcial do recurso. Despesas processuais deverão ser divididas pro rata, ficando cada parte condenada

o pagamento de honorários sucumbenciais para o patrono da parte ex adversa, sendo estes fixados em 10% do valor da condenação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0045470-90.2016.8.19.0001 , onde figuram como Apelantes e Apelado as partes epigrafadas.

A C O R D A M os Desembargadores que integram a Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Recurso de apelação cível interposto pelo autor contra a sentença (Indexador 1.898) que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenizatória proposta por CONSTANTINO SULIANO DE ALENCAR em face de SPE CHL XCVI INCORPORACOES LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e PDG REALTY EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar as rés a a) proceder a averbação do imóvel para que haja a devida individualização das unidades autônomas, conforme disposto pelo artigo 44 da Lei 4591/64 e que sejam sanadas as pendências construtivas descritas pelo laudo de engenharia pago pelas próprias rés, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), no limite máximo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); b) restituir os prejuízos sofridos a título de lucros cessantes, a partir de 30/12/2014, até a data da efetiva entrega das chaves, datado de 05/07/2016, pelos alugueres não aferidos em relação ao imóvel (dezoito meses de aluguéis), tendo por base valor compatível com a média praticada pelo mercado, valor este que deve ser auferido em liquidação futura da sentença por arbitramento, devendo incidir correção monetária a partir da data de 30/12/2014 e juros de 1% ao mês a contar da citação; c) devolverem a quantia total do repasse indevido ao autor relativo as quotas condominiais e de IPTU que ocorreram até a data de 05/07/2016, data da entrega das chaves, valor que deve ser liquidado em futura cumprimento de sentença, devendo incidir correção monetária da data do desembolso e juros de 1% ao mês a contar da citação; d) restituir os valores pagos pelo autor, de forma

simples, no valor de R$8.223,78 (oito mil duzentos e vinte e três reais e setenta e oito centavos), conforme comprovante de pagamento juntado pelo autor de fls. 36, a título de “taxa de ligações definitivas”, por não ter estipulação de valor certo no contrato (apenas um valor presumível) e por não ter prestado contas ao adquirente quanto aos valores efetivamente pagos que comprovasse que o rateio entre os compradores se deu de forma regular, devendo incidir correção monetária da data do desembolso e juros de 1% ao mês a contar da citação; e) ao pagamento de multa moratória mensal de 0,5% sobre o valor total do imóvel, como disposto no artigo 1º, § 1º da Lei 6454/13, onde, para o cômputo de aplicação da multa, deve ser considerado o interregno de 30/12/2014, data limite para a entrega das chaves (já computado o prazo de tolerância de 180 dias) até a data da entrega das chaves, ou seja, 05/07/2016, devendo incidir correção monetária a partir de 30/12/2014 e juros de 1% ao mês a contar da citação; f) pagar ao Autor a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em razão de danos morais sofridos, devendo incidir correção monetária a partir desta data e juros de 1% ao mês a contar da citação; g) ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação.

Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenizatória proposta por CONSTANTINO SULIANO DE ALENCAR em face de SPE CHL XCVI INCORPORACOES LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e PDG REALTY EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL , na qual sustentam que entabularam com as rés contrato de promessa de compra e venda de imóvel com destinação comercial, cuja data de entrega prevista no contrato era 30/06/2014, sendo previsto ainda um prazo de tolerância de 180 dias, embora a mesma não tenha sido previamente informada no ato da assinatura. Afirma que quitou seu débito antecipadamente em novembro/2014, mas que até o momento da propositura da ação ainda não lhe tinham sido entregues as chaves do imóvel. Sustenta que o Habite-se foi averbado com atraso, o que implicou também no atraso da individualização da unidade autônoma e sua existência registral, imprescindível ao financiamento do saldo devedor. Ademais, a obra

ainda estaria pendente em relação à área comum do condomínio, de maneira a impossibilitar a utilização do imóvel, em razão de diversos vícios construtivos que impedem a utilização das unidades individuais, conforme os dois laudos periciais de engenharia que foram realizados entre abril/2015 e setembro/2015.

Desta forma, requer que as rés continuassem arcando com o pagamento das cotas condominiais, IPTU e taxas análogas do imóvel em atraso, até a efetiva entrega das chaves; que este ato se dê de maneira imediata, sem pendências construtivas, inclusive nas áreas comuns, sob pena de multa a ser arbitrada pelo juízo; pagamento de lucros cessantes pela não entrega do imóvel a partir de 30/12/2014; a devolução em dobro da importância referente à obrigação que foi indevidamente repassada ao Autor, a título das comissões de corretagem, bem como de “taxa de ligações definitivas”, pago pelo valor de R$8.223,78 (oito mil, duzentos e vinte e três Reais e setenta e oito centavos), devendo ser exibido nos autos os comprovantes que demonstrem a regularidade dessa cobrança com documentação idônea, apresentando as notas fiscais das concessionárias públicas, bem como o cálculo de rateamento pela fração ideal do imóvel, sob as penas do artigo 359 do CPC; o pagamento de multa mensal pelo atraso na entrega do imóvel de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato atualizado, pelo de 30/12/2014 até a data da entrega das chaves, ou, alternativamente, que seja aplicada o referido percentual de 0,5% (meio por cento), nos termos da cláusula contratual 18.6.3; bem como ao pagamento de indenização por danos morais.

Foi realizada Sessão de Mediação, onde a parte ré não compareceu (Indexador 481).

As rés apresentaram sua contestação (Indexador 491), acompanhada de documentos, arguindo a ilegitimidade passiva da PDG REALTY. Sustentam ainda que o autor já recebeu as chaves, já estando quitada sua dívida, de maneira que houve a perda do objeto deste pedido. Afirmam ser válida a clausula de

tolerância de 180 dias prevista contratualmente, não havendo o atraso na entrega, uma vez que o Habite-se foi concedido em setembro/2014, estando o imóvel à disposição do autor desde então. Aduzem que o contrato prevê penalidade equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor pactuado, sendo incabível a fixação de multa, tal como requerido pelo autor, sendo ainda incabível a aplicação de cláusula penal cumulada com lucros cessantes, sendo estes também inexistentes por não poderem ser presumidos. A cobrança de IPTU e condomínio possuiriam previsão contratual, assim como a taxa de ligações definitivas, de maneira que estaria dentro da legalidade. Da mesma forma, cabe ao consumidor o pagamento pela comissão de corretagem, posto que prevista contratualmente. Por fim, dizem inexistir dano moral a ser indenizado. Desta forma, pugnam pela improcedência dos pedidos.

Foi realizada nova Sessão de Mediação, onde não foi possível a composição entre as partes (Indexador 589).

Petição dos réus requerendo a extinção do presente feito, tendo em vista o deferimento da recuperação judicial da ré (Indexador 599).

Petição do autor pelo seguimento do feito (Indexador 1765).

Parecer do Ministério Público, opinando pela não intervenção no feito (Indexador 1863).

Sentença de parcial procedência do pedido (Indexador 1.898), da lavra do MM. Juiz Paulo Roberto Campos Fragoso , sob o fundamento que a parte autora comprovou os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, que quitou o imóvel, que haveria problemas no empreendimento por laudo de engenharia pago pelas próprias rés e, tendo em vista que as rés não conseguiram comprovar, em sua maioria, fatos impeditivos, suspensivos ou extintivos dos direitos do autor.

Interpuseram as rés recurso de Apelação (Indexador 1.972), pugnando pela reforma da sentença, requerendo a extinção do feito em virtude da homologação de seu pedido de recuperação judicial. Ademais, alega a ilegitimidade ativa do autor para realizar pedidos de reparo em nome do Condomínio. Sustenta a irrazoabilidade e desproporcionalidade na fixação da multa, bem como da impossibilidade de pagamentos a título de IPTU ou de pagamento de indenização a título de lucros cessantes. Em pedido subsidiário, requer a indenização desta. Aduz ainda ser incabível o pagamento de indenização por danos morais. Afirma ainda que o feito deveria ser suspenso em virtude de decisão do E. STJ nos Recursos Especiais 1.635.428-SC e 1.498.484-DF, que afetaram o tema de possibilidade ou não de cumulação de pagamento de indenização por lucros cessantes em razão do atraso da entrega concomitantemente ao pagamento de cláusula penal (Tema 970).

Foram apresentadas contrarrazões prestigiando a sentença (Indexador 2.010).

É o breve relatório. Passo ao voto.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele se conhece.

Assiste parcial razão aos apelantes.

Versa a questão dos autos acerca do atraso na entrega de imóvel comercial objeto de contrato de promessa de compra e venda entabulado entre as partes, onde houve, por parte dos réus, o descumprimento do prazo contratual. Afirma o autor que, além do atraso, as obras nas partes comuns ainda se encontravam com várias pendências, o que impediriam a utilização do imóvel. O juízo a quo entendeu que houve o descumprimento contratual, julgando

parcialmente procedentes os pedidos da inicial. Inconformados, os réus

interpuseram o presente recurso.

Inicialmente, quanto ao pedido de extinção do feito, tal pretensão não

merece prosperar, uma vez que a hipótese dos autos se trata de ação ainda em

fase de conhecimento, onde o apelado pretendeu obter a condenação das

apelantes nos pedidos apresentados na exordial.

Sendo assim, somente após a formação do título executivo judicial é

que caberá à parte autora habilitar-se nos autos da recuperação judicial,

submetendo-se ao plano de pagamento aos credores. Desta forma, a submissão

da apelante ao regime da recuperação judicial não é razão suficiente para que

retirar o interesse de eventual credor de ajuizar ação de conhecimento, e somente

a eventual execução é que deverá se submeter ao juízo recuperando.

Não há que se falar, portanto, em violação ao princípio do par conditio

creditorum, uma vez que ele se aplica para assegurar que credores quirografários

recebam seus créditos em igualdade de condições.

Neste sentido, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (grifei):

0379960-70.2013.8.19.0001 – APELAÇÃO

Des (a). ANTÔNIO ILOÍZIO BARROS BASTOS -Julgamento: 18/04/2018 – QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO APELANTE. MANUTENÇÃO DO INTERESSE DE AGIR DO AUTOR. TERMO FINAL DO JURO DE MORA E ATUALIZAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. 1. Trata-se apelação cível contra sentença que julgou procedente pedido referente à cobrança de valor não pago, fruto de serviços prestados. 2. A existência de ação de recuperação judicial não implica perda do interesse processual em prévia ação em que se busca quantia ilíquida (art. 6º, § 1º, da LRF). 3. Diferente do que quer fazer crer o réu, ora apelante, o Julgador não negou vigência ao art. 9º, II, da LRF, i.e., garantiu, em sua fundamentação, que o valor a ser habilitado é o principal mais juros e atualização até o

pedido de recuperação judicial. 4. A condenação do réu na verba honorária tem causa no princípio da causalidade, mesmo porque não pagou pelos serviços prestados, o que provocou a cobrança ajuizada pelo autor, ora apelado. 5. A questão da quantia que deve figurar na carta de crédito não é matéria a ser deduzida neste recurso. 6. Negado provimento ao recurso.

Também não é cabível a suspensão do feito, uma vez que os Recursos Especiais 1.635.428-SC e 1.498.484-DF, que afetaram o tema de possibilidade ou não de cumulação de pagamento de indenização por lucros cessantes em razão do atraso da entrega concomitantemente ao pagamento de cláusula penal (Tema 970), já foram julgados.

Quanto à alegação de ilegitimidade ativa ad causam do apelado, cumpre salientar que se trata de questão que não foi apresentada durante a tramitação do feito, notadamente na contestação, não tendo sido apreciada na sentença. Se trata, portanto, de inovação recursal e, desta forma, não pode ser acolhida.

Em relação à multa diária de R$ 100,00 (cem reais), com o limite máximo de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para o cumprimento da determinação da sentença de que os apelantes sanem as pendências construtivas descritas pelo laudo de engenharia pago pelas próprias rés, o que se verifica é que não se trata de valor astronômico, como alegado no recurso.

Ao fixar valor da multa, deve o magistrado levar em conta seu caráter coercitivo, visando a compelir o cumprimento da obrigação imposta, devendo ser apta a constranger a parte vencida a cumprir a obrigação, surgindo para o magistrado o poder-dever de arbitrar o valor da multa com prudência, podendo aumentá-lo ou reduzi-lo, na forma do art. 537, § 1º, do CPC. Ademais, basta ao agravante cumprir a determinação judicial para não sofrer as sanções.

Observe-se, ainda, que a multa não guarda relação com eventual

cláusula penal, dano, ou valor da obrigação, servindo como medida coercitiva do

juízo para garantir o cumprimento desta.

Sendo assim, o valor de R$ 100,00 (cem reais), com o limite máximo de

R$ 10.000,00 (dez mil reais) mostra-se razoável e proporcional, e ao mesmo

tempo apto a compelir o obrigado a adimplir sua obrigação. Ademais, eventual

dificuldade no cumprimento do determinado na sentença poderá ser comunicada

o juízo, que então poderá prorrogar o prazo de acordo com as circunstâncias do

caso concreto.

Não merece reparo, portanto, a sentença neste capítulo.

Em relação à responsabilidade pelas despesas com o pagamento do

IPTU e das cotas condominiais relativas ao imóvel, deve ser atribuída aos réus até

a data da efetiva entrega do imóvel em condições de habitabilidade (05/07/2016),

posto que, antes disso, o autor não pôde usufruir, dispor ou gozar do bem. Apenas

com a efetiva entrega do bem é que o ônus por tais despesas poderá ser atribuído

o comprador. Também aqui não merece reparo a sentença recorrida.

Neste sentido, a jurisprudência do E. STJ e deste Tribunal de Justiça

(grifei):

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. 1. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. 2. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. 3. PREQUESTIONAMENTO FICTO (ART. 1.025 DO CPC/2015). NECESSIDADE DE APONTAMENTO DE CONTRARIEDADE AO ART. 1.022 DO CPC/2015. 4. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS COM COTAS CONDOMINIAIS E IMPOSTOS ANTES DA IMISSÃO NA POSSE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO. 1.

[…] 2. Não tendo sido enfrentada a questão ou a tese relacionada ao artigo apontado como violado pelo acórdão recorrido, fica obstado o conhecimento do recurso especial pela ausência de prequestionamento, incidindo os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF. 3. De fato, “a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei” (REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/4/2017, DJe 10/4/2017). 4. Segundo a jurisprudência do STJ, as despesas de condomínio e IPTU são de responsabilidade da construtora até a entrega do imóvel ao adquirente. Isso porque, apesar de o IPTU ter como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel (CTN, art. 32), se os recorridos não deram causa para o não recebimento do imóvel, não podem ser obrigados a pagar as despesas condominiais nem o citado imposto referente ao período em que não haviam sido imitidos na posse. 5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1.697.414/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, Julgamento em 5/12/2017, DJe 15/12/2017).

0024939-09.2014.8.19.0209 – APELAÇÃO – Des (a). MURILO ANDRÉ KIELING CARDONA PEREIRA -Julgamento: 26/09/2018 – VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL – APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. Sentença que condena as rés a restituir em dobro a parcela referente ao saldo devedor, o IPTU e as cotas condominiais pagas antes da imissão na posse e por dano moral no importe de R$ 10.000,00. Apelo das rés. Mora das construtoras configurada. Apesar da expedição do habite-se no prazo de tolerância, não houve a realização da vistoria pelo autor por culpa das rés. Portanto, não se pode ter como finalizada a obra, no caso, com a consecução do habite-se. Ademais, houve demora pelas rés em realizar o encaminhamento da documentação exigida pelo banco para realização do contrato de financiamento pelo autor, o que retardou a quitação do débito. Com isso, houve aumento do saldo devedor como se o autor estivesse em mora, o que de fato não ocorreu. Apelantes que deverão restituir ao autor o que lhe foi cobrado a mais, porém na forma

simples, dado que a cobrança se baseou em cláusulas contratuais que, em princípio, autorizariam a cobrança na forma como foi realizada, o que afasta a caracterização da má-fé por parte da construtora. IPTU e cotas condominiais cobrados do autor antes de sua imissão na posse que deverão lhe ser restituídos. Dano moral não configurado. Falha na prestação dos serviços que não teve o condão de abalar a dignidade do autor. Inteligência do verbete sumular n.º 75 desta Corte. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

0000559-24.2011.8.19.0209 – APELAÇÃO – MÔNICA FELDMAN DE MATTOS – Data de julgamento: 30/03/2016- VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL. RITO SUMÁRIO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ARTS. 2º, 3º E 14 DO CDC. PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL QUE SE AFASTA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DOS AUTORES PARA DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE IPTU E DEMAIS ENCARGOS ADIMPLIDOS ANTES DA ENTREGA DAS CHAVES. INCUMBE AO PROMITENTE VENDEDOR A OBRIGAÇÃO DE PAGAR O IPTU E DEMAIS ENCARGOS CONDOMINIAIS DEVIDOS ANTES DA IMISSÃO NA POSSE. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE IMPÕE TAL DEVER AOS PROMITENTES COMPRADORES. PRECEDENTES. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL QUANTO AO PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL EVIDENTE, ENSEJANDO O DEVER DE REPARAR OS DANOS DAÍ DECORRENTES. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONSTATADA. (…) DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MAJORAÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO PARA R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS) PARA CADA AUTOR, OBSERVADOS OS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. HAVENDO CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE DANOS MORAIS, INCIDEM JUROS SOBRE A VERBA INDENIZATÓRIA A PARTIR DA DATA DA CITAÇÃO, NA FORMA DO ARTIGO 405 DO CÓDIGO CIVIL, POR SE TRATAR DE RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE RELAÇÃO CONTRATUAL. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA APELANTE 1 E DADO PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DOS APELANTES 2, MERECENDO PEQUENO REPARO DE OFÍCIO A SENTENÇA PARA QUE OS VALORES DOS

ALUGUÉIS SEJAM PAGOS ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES AOS AUTORES.

Quanto à condenação de pagamento de indenização por danos

materiais, a título de lucros cessantes, o E. STJ já fixou que são devidos no caso

de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de

tolerância, posto que o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta

privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de

aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo

final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade

autônoma. Neste sentido (grifei):

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CASO FORTUITO AFASTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. MERO ABORRECIMENTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Tribunal de origem, examinando as circunstâncias da causa, consignou que o atraso de 18 (dezoito) meses, após o término do prazo de tolerância previsto no contrato para a entrega do imóvel aos adquirentes, decorreu de fatos previsíveis e inerentes à atividade empresarial, afastando a ocorrência de força maior. A modificação desse entendimento, a fim de afastar a responsabilidade da promitente vendedora, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).

2. O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do comprador. Precedentes.

3. Nos termos da jurisprudência do STJ, o simples inadimplemento contratual, consubstanciado no atraso da entrega do imóvel, não gera, por si só, danos morais indenizáveis.

4. Agravo interno parcialmente provido, para afastar a condenação por danos morais.

(AgInt no REsp 1725507/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, Julgamento em 27/08/2019, DJe 12/09/2019)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO EXPRESSIVO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. LUCROS CESSANTES. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria de fato (Súmula 7/STJ).

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1021640/AM, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, Julgamento em 25/06/2019, DJe 01/07/2019)

Desta forma, a sentença corretamente condenou os apelados ao

pagamento de indenização por lucros cessantes.

Quanto ao pedido subsidiário de redução do valor da indenização, este

merece ser parcialmente acolhido, uma vez que há previsão contratual de que, em

caso de atraso na entrega do imóvel, seria devido pelos apelantes o valor

equivalente a 0,5% do valor de venda do imóvel, conforme a clausula 18.6.3 do

contrato (Indexador 367, fls. 385). Sendo assim, deverá ser tal montante, e não o

da média praticada pelo mercado, que deverá ser a base do valor da indenização.

Fixado os lucros cessantes, estes não poderão dar cumulados com a

multa moratória, conforme tese fixada pelo E. STJ pela sistemática dos recursos

repetitivos, cuja ementa é abaixo transcrita (grifei):

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE

INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(REsp 1635428/SC, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, Julgamento em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Desta forma, deve este capítulo da sentença ser reformado, para excluir da condenação das rés o pagamento de multa moratória mensal de 0,5% sobre o valor total do imóvel.

Quanto aos danos morais, não se desconhece que a jurisprudência do E. STJ se consolidou no sentido de que o mero atraso na entrega do imóvel não configura o dano moral in re ipsa, devendo-se analisar as circunstâncias do caso concreto para se verificar se houve para o consumidor a ocorrência do dano extrapatrimonial. Desta forma, um pequeno atraso, ainda que posterior ao período de tolerância previsto contratual, não é suficiente para se afirmar o dano moral.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMÓVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ENTREGA. ATRASO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Esta Corte tem firmado o posicionamento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, embora possa ensejar reparação por danos materiais, não acarreta, por si só, danos morais. 2. Na hipótese dos autos, a construtora recorrida foi condenada ao pagamento de danos materiais e morais, sendo estes

últimos fundamentados apenas na demora na entrega do

imóvel, os quais não são, portanto, devidos. 3. Agravo

regimental não provido.

(AgRg no AREsp 570.086/PE, Rel. Ministro RICARDO

VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe

27/10/2015)

O presente caso, entretanto, não se trata de pequeno atraso, uma vez

que houve um atraso de um ano e sete meses na entrega do imóvel, já contado o

prazo dos 180 dias de tolerância, uma vez que este vencia em 30/12/2014, mas o

imóvel só foi efetivamente disponibilizado em condições de uso em 05/07/2016.

Desta forma, em caso de atraso considerável, por culpa da

incorporadora, é possível cogitar-se da ocorrência de abalo moral. Neste sentido

também há precedentes do E. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO CONTRA A INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA OBRA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PARTICULARIZAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 284/STF. EXCESSIVA DEMORA NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência pacífica desta Casa dispõe que a ausência de particularização dos dispositivos legais a que os acórdãos – recorrido e paradigma – teriam dado interpretação discrepante consubstancia deficiência insanável, inviabilizando a abertura da instância especial, a incidir a censura da Súmula 284 do STF.

2. No caso em exame, o col. Tribunal a quo, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, bem como mediante análise soberana do contexto fático-probatório dos autos, entendeu pela existência de danos morais diante da excessiva demora na entrega do imóvel (três anos), gerando transtorno de ordem psíquica ao comprador.

3. Esta Corte de Justiça tem entendido que a revisão do acórdão recorrido, em hipóteses similares à dos presentes autos, encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 684.176/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe 30/06/2015)

Quanto ao valor da indenização, é sabido que não deve constituir a indenização meio de locupletamento indevido do lesado e, assim, deve ser arbitrada com moderação e prudência pelo julgador.

Por outro lado, não deve ser insignificante, considerando-se a situação econômica do ofensor, eis que não pode constituir estímulo à manutenção de práticas que agridam e violem direitos do consumidor.

Com efeito, a falta de parâmetro para a fixação do valor de indenização por dano moral não pode levar ao excesso, ultrapassando os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, sobretudo no âmbito das relações de consumo, como no caso em comento, nem tampouco mostrar-se irrisório.

A regra é a de arbitramento judicial e o desafio continua sendo a definição de critérios que possam nortear o juiz na fixação do quantum a ser dado em favor da vítima do dano injusto.

Em uma tentativa de reduzir a insegurança jurídica na fixação do dano moral, conferindo ao tema um nível maior de estabilidade na jurisprudência, tem sido desenvolvido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o chamado método bifásico para o adequado arbitramento do dano moral. Busca-se com esse método um nível maior de isonomia ao jurisdicionado diante de casos que sejam semelhantes, tornando mais razoável e justo esse difícil mister do magistrado.

Poro ele, em um primeiro momento, o julgador deverá comparar a situação de lesão a interesse jurídico extrapatrimonial a outros equivalentes e chegar num valor que tenha sido adotado em situações análogas, sendo esta a primeira fase. Após esse primeir momento que pressupõe o estudo dos

precedentes judiciais, devem ser analisadas as questões específicas do caso

concreto como a reprovabilidade da conduta do ofensor, assim como a sua

capacidade econômica e a intensidade do sofrimento do ofendido ou, em outras

palavras, a extensão do dano (art. 944, caput, do Código Civil). É a segunda fase

em que, fundamentadamente, será arbitrado o dano.

Ensina o Ministro Luis Felipe Salomão, um dos defensores dessa tese,

que o método evita a arbitrariedade judicial no tocante ao subjetivismo da fixação

do dano moral e, ao mesmo tempo, se evita o equívoco de um tarifamento dos

valores (REsp 1.332.366/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma,

julgado em 10/11/2016).

Sendo assim, em uma primeira fase, verifica-se que a jurisprudência

deste Tribunal de Justiça em casos semelhantes envolvendo o atraso na entrega

do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda, os danos morais

vêm sendo fixados em torno de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Neste sentido

(grifei):

0000485-28.2015.8.19.0209 – APELAÇÃO – Des (a). GEÓRGIA DE CARVALHO LIMA – Julgamento: 09/05/2018 – VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL

Apelação Cível. Promessa de compra e venda de imóvel na planta. Pretensão de recebimento de lucros cessantes e de dano moral, em razão do descumprimento do prazo avençado para entrega do bem. Sentença de procedência parcial do pedido. Inconformismo de ambas as partes. Inexiste pedido de declaração de nulidade de cláusula contratual. Ausência de interesse recursal. Apelo das demandadas que não se conhece nesta parte. Mora da ré que restou incontroversa nos autos, devendo ser contada até a data da imissão na posse do imóvel, o que só ocorre com a efetiva entrega das chaves. Ocorrência de fortuito interno que não afasta a responsabilidade da promitente vendedora. Mero termo de recebimento das chaves que não elide a mora, tampouco implica renúncia ao direito de pleitear indenização por eventuais prejuízos sofridos. Lucros cessantes presumidos, diante da impossibilidade do promitente comprador de usufruir do imóvel. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Atraso de 08 (oito) meses na entrega do imóvel, ocasionando restrição à fruição do bem e frustração no comprador. Dano moral configurado. Verba indenizatória que

deve ser fixada no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sucumbência do autor que se afasta. Parte conhecida do recurso das rés ao qual se nega provimento, majorando-se os honorários advocatícios em 5% (cinco por cento) sobre o quantum fixado pelo Juízo a quo, na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, perfazendo o total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Provimento ao apelo do autor, para o fim de condenar as rés ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), à título de dano moral, corrigidos monetariamente, a partir da publicação deste acórdão e acrescido de juros de mora, a contar da citação, bem como ao pagamento integral das verbas sucumbenciais.

0354217-87.2015.8.19.0001 – APELAÇÃO – Des (a). JDS RICARDO ALBERTO PEREIRA – Julgamento: 28/06/2018 -VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL

Direito do Consumidor. Ação de obrigação de fazer c/c indenização em danos material e moral. Contrato de Promessa de Compra e Venda de unidade residencial. Alegação de atraso de entrega do imóvel; cobrança indevida de “Comissão de Corretagem”; taxas de condomínio e ocorrência de dano mora. Recurso de Agravo Retido contra a decisão que afastou a preliminar de ilegitimidade passiva quanto a cobrança de “Comissão de Corretagem” e inversão do ônus da prova em favor da parte autora. Sentença de procedência parcial, condenando a parte ré ao pagamento das taxas condominiais até a entrega das chaves do imóvel e indenização em dano moral na importância de R$ 10.000,00. Recurso da parte ré asseverando a exclusão de sua responsabilidade por culpa exclusiva da parte autora, diante da inadimplência de suas obrigações contratuais, descabendo a obrigação imposta e o dano moral fixado. Manutenção da Sentença. Recurso de Agravo Retido não conhecido. Ausência de cumprimento da parte final do artigo 1.009 do CPC. Cotejo probatório que demonstra o pagamento das parcelas pactuadas, não sendo comprovado pela parte ré a inadimplência indicada. Pagamento das despesas condominiais que se mantém já que as promitentes vendedoras continuam a exercer o domínio direto sobre o imóvel, usufruindo dos serviços prestados pelo condomínio, os quais justificam a sua contribuição. Precedentes desta Câmara. Dano moral configurado. Presente o nexo causal entre a omissão das vendedoras e a angústia, ansiedade e transtornos experimentados pelo comprador, decorrente do atraso na entrega do empreendimento. Valor fixado que bem atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Majoração dos honorários advocatícios em favor da parte autora para o percentual e 15% sobre o valor da condenação. Conhecimento e não provimento do recurso.

Passando para a segunda fase, verifica-se que foram realizadas várias assembleias entre os condôminos na tentativa de resolver o problema com os réus, mostrando assim um intenso desgaste dos adquirentes para que as obras nas partes comuns fossem encerradas. E mesmo após a ocupação dos imóveis não houve o encerramento das obras.

Dessa maneira, o valor fixado pelo juízo a quo em R$ 10.000,00 (dez mil reais) atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo injustificada sua modificação, conforme regra consagrada no verbete nº 343 da Súmula de Jurisprudência desta Tribunal de Justiça, verbis:

A verba indenizatória do dano moral somente será modificada se não atendidos pela sentença os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do valor da condenação.

À conta de tais fundamentos, voto no sentido de dar parcial provimento o recurso para condenar os apelados ao pagamento, a título de lucro cessante, do valor equivalente a 0,5% do valor de venda do imóvel, conforme a clausula 18.6.3 do contrato, e excluir o pagamento de multa moratória determinado na sentença, ficando esta mantida em seus demais capítulos.

Com a procedência parcial dos pedidos, deixo de fixar honorários em sede recursal, e determino que as despesas processuais deverão ser divididas pro rata, ficando cada parte condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais para o patrono da parte ex adversa, sendo estes fixados em 10% do valor da condenação.

Rio de Janeiro, __ de ____ de 2020.

Desembargador MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO

Relator