ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GAB. DESEMB – JANETE VARGAS SIMÕES

9 de julho de 2019

APELAÇÃO Nº 0023180-91.2011.8.08.0024 (024110231800) – VITÓRIA – 8ª VARA CÍVEL

APELANTE :DE PAULA CONSTRUTORA LTDA

APELADO : CONDOMÍNIO DO EDIFICIO DOVER PARK

RELATOR DES. JANETE VARGAS SIMÕES

R E L A T Ó R I O

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA : *

O SR. DESEMBARGADOR JANETE VARGAS SIMÕES (RELATOR): Apelação Cível nº 0023180-91.2011.8.08.0024

Apelante: De Paula Construtora Ltda.

Apelado: Condomínio do Edifício Dover Park

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 8ª Vara Cível de Vitória/ES que, apreciando ação declaratória de rescisão de contrato c/c indenização e danos morais ajuizada pelo apelado contra a recorrente, julgou procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos: “Reconheço a culpa da Requerida, causa bastante para justificar a RESOLUÇÃO contratual; [2] CONDENO a Requerida, De Paula Construtora Ltda, ao pagamento em benefício da parte Autora, Condomínio do Edifício Dover Park, das seguintes importâncias: [2.1] R$ 31.281,65

(trinta e um mil, duzentos e oitenta e um reais e sessenta e cinco centavos), a título de cláusula penal, corrigida monetariamente a partir do ajuizamento da ação e com e com juros contados da citação; e [2.2] R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a título de danos morais, corrigida monetariamente a partir da prolação desta Sentença e com juros contados do evento danoso, ou seja, do abandono formal da obra pela Ré, ocorrido em 14 de junho de 2011 (STJ, Súmulas nºs 362 e 54). Condeno a parte Requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios fixados em vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação.[…]” (fls. 657/660, integrado pelo ato de fls. 670/672)

Em suas razões, a apelante suscita a nulidade da sentença, ao pálio de que, apesar de ter formulado pedido expresso de realização de prova pericial na contestação, o magistrado singular julgou antecipadamente a lide em sentido desfavorável aos seus interesses, sem a referida prova técnica. Além disso, aduz que não foi determinada a oitiva do preposto do recorrido sobre “[…]a existência de obras extras no condomínio[…]” (fl. 676), bem como que “[…]por tratar-se de matéria complexa, que envolve cifras e lançamentos elevadíssimos, a instrução probatória deveria ser feita de forma inequívoca e exauriente, ouvindo testemunhas, depoimentos, perícias, etc.[…]” (fl. 678), mas sequer audiência de instrução e julgamento foi realizada. Ademais, argumenta acerca do comportamento contraditório do autor que manteve-se inerte quando provocado e efetivamente deu causa ao descumprimento contratual, não podendo invocar a tese da exceção do contrato não cumprido. Por fim, refuta as conclusões meritórias do jugado, inclusive quanto aos danos morais, para requerer a anulação a sentença combatida, a fim de que seja adequadamente instruído o feito perante o juízo de origem ou, se não, a reforma do ato decisório combatido. (fls. 674/693)

Contrarrazões às fls. 698/701v, pela incolumidade da sentença.

É o relatório. Peço dia.

Vitória, 17 de junho de 2019.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

Apelação Cível nº 0023180-91.2011.8.08.0024

Apelante: De Paula Construtora Ltda.

Apelado: Condomínio do Edifício Dover Park

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO

No caso dos autos, o Condomínio autor ajuizou ação de rescisão de contrato c/c indenização e danos morais contra a apelante, alegando que ela não adimpliu sua parte avança, cujo objeto era de reforma da fachada, portaria, muros, alpendre de festas, churrasqueira, piscina, etc.

Ambas as partes postularam a produção de prova pericial e na audiência de conciliação, em que a demandada não se encontrava presente, o autor postulou a suspensão do feito pelo prazo de 60 (sessenta) dias para “[…]formular uma proposta de acordo para a parte requerida[…]” (fl. 609), tendo apresentado à fl. 615 a seguinte proposta: “[…]extinção do feito sem resolução de mérito, arcando cada parte com os honorários de seus respectivos advogados, com aprovação do referido acordo em assembleia condominial[…]”.

Entretanto, a recorrente não foi intimada de nenhuma das duas providências acima destacadas, nem da suspensão do feito nem da proposta de acordo que certamente extinguiria o processo naquele momento.

Nada obstante, o magistrado singular julgou saneado o processo e deferiu a produção da prova técnica inclusive nomeando o expert, determinando a intimação das partes para indicarem assistentes e apresentarem quesitos (fl. 617).

Em sequência, o autor desistiu do acordo proposto anteriormente (fl. 625), bem como da prova pericial, ao pálio de que outra empresa fora contratada para realizar as obras entendendo que houve a perda do objeto a ser periciado, tendo ainda pleiteado o julgamento antecipado da lide (fl.634).

Novamente, sem qualquer intimação da apelante acerca dos fatos antes delineados, sobreveio a prolação da sentença impugnada que acolheu a pretensão autoral (fls. 657660), denotando evidente subversão da marcha processual regular bastante a evidenciar o cerceamento de defesa da apelante.

Ora, ainda que outra empresa tenha sido contratada pelo Condomínio autor para a realização das obras, certo é que o magistrado singular deveria ter acatado o pedido de produção de prova pericial formulado pela recorrente, ou, ao menos a intimado para se manifestar sobre tais fatos, o que não ocorreu, notadamente porque a matéria debatida nos autos envolve questões eminentemente técnicas

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para o seguinte aresto:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. TABELA PRICE. LEGALIDADE. ANÁLISE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. APURAÇÃO. MATÉRIA DE FATO. CLÁUSULAS CONTRATUAIS E PROVA PERICIAL.

1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. A análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price – mesmo que em abstrato – passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), que é questão de fato e não de direito, motivo pelo qual não cabe ao Superior Tribunal de Justiça tal apreciação, em razão dos óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ.

1.2. É exatamente por isso que, em contratos cuja capitalização de juros seja vedada,

é necessária a interpretação de cláusulas contratuais e a produção de prova técnica para aferir a existência da cobrança de juros não lineares, incompatíveis, portanto, com financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação antes da vigência da Lei n. 11.977/2009, que acrescentou o art. 15-A à Lei n. 4.380/1964. 1.3. Em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece-se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial.

2. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido para anular a sentença e o acórdão e determinar a realização de prova técnica para aferir se, concretamente, há ou não capitalização de juros (anatocismo, juros compostos, juros sobre juros, juros exponenciais ou não lineares) ou amortização negativa, prejudicados os demais pontos trazidos no recurso.” (REsp 1124552/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/12/2014, DJe 02/02/2015) (grifos e negritos não originais)

Tais constatações, de per si, já bastariam para reconhecer a nulidade da sentença, tal como reivindicado no apelo em apreço, mas não e só.

Ocorre que ao proferir a sentença guerreada, o Julgador singular culminou por promover a inversão do ônus da prova e, nesse contexto, sabe-se, é assente na jurisprudência que o magistrado não pode surpresar as partes acerca do ônus probatório na decisão derradeira da demanda, notadamente porque a “[…]inversão do ônus da prova é regra de instrução e não de julgamento. Precedente.[…]” (REsp 1476261/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 03/11/2014).

No mesmo sentido, o seguinte julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. EXAME ANTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES DO STJ.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, sendo que a decisão que a determinar deve – preferencialmente – ocorrer durante o saneamento do processo ou – quando proferida em momento posterior – garantir a parte a quem incumbia esse ônus a oportunidade de apresentar suas provas. Precedentes: REsp 1395254/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 29/11/2013; EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012.[…]” (AgRg no REsp 1450473/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 30/09/2014) (grifos e negritos não originais)

“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DECISÃO QUE DEVE PRECEDER A INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA ESPECIFICAR PROVAS TABELA PRICE NECESSIDADE PERÍCIA CONTÁBIL NULIDADE DA SENTENÇA APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

1 Nos termos da jurisprudência do STJ, a […]inversão do ônus da prova é regra de instrução e não de julgamento.[…] (REsp 1476261/RS).

2 Segundo a exegese firmada pela Corte Superior, o sistema francês de amortização não implica, por si só, uma irregularidade (AgRg no AREsp 340662/RJ). Entretanto, a mesma Corte Superior sedimentou entendimento, inclusive em sede de recursos repetitivos, de que a análise acerca da legalidade ou não da utilização da tabela price demanda necessariamente a produção de prova pericial, sem a qual restará identificado o cerceamento de defesa (REsp 1124552/RS).

3 Recurso conhecido e provido, para pronunciar a nulidade da sentença.” (TJES, Classe: Apelação, 0013383-97.2016.8.08.0030 (030160126733), Relator: JANETE VARGAS SIMÕES – Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/11/2018, Data da Publicação no Diário: 11/12/2018) (grifos e negritos não originais)

Evidente, então, dessas assertivas, concluir que a sentença recorrida ostenta error in procedendo que impinge ao ato insanável vício de nulidade, motivo pelo qual conheço e dou provimento ao recurso para pronunciar a nulidade da sentença, determinando retorno dos autos à origem para o regular processamento do feito.

É como voto.

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O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR : *

D E C I S Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, APELAÇÃO Nº 0023180-91.2011.8.08.0024 (024110231800) , em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Primeira Câmara Cível), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, À unanimidade: Conhecido o recurso de DE PAULA CONSTRUTORA LTDA e provido.

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