ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GAB. DESEMB – FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA

21 de junho de 2016

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0026060-17.2015.8.08.0024 – VITÓRIA – 8ª VARA CÍVEL

AGRAVANTE :MARGARETH VETIS ZAGANELLI

AGRAVADO : CONDOMÍNIO DO EDIFICIO GRAND BAY

RELATOR DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de agravo interposto na forma de instrumento por MARGARETH VETIS ZAGANELLI contra a decisão (fl. 288) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Vitória, ES, que, em ação de obrigação de fazer, tombada sob nº 0033225-52.2014.8.08.0024, que lhe move o CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO GRAND BAY, (1) indeferiu pedido de reconsideração de decisão anterior que indeferiu o pedido de denunciação à lide da incorporadora Enseada Empreendimentos Ltda. e da construtora STAR CONSTRUÇÕES LTDA., ao fundamento de que a denunciação da lide somente é cabível nos casos de ação de garantia, não a admitindo para os casos de simples ação de regresso, (2) deferiu o pedido para autorizar o agravado a efetuar as obras e reparos necessários, através de terceiros e às expensas da agravante; e (3) autorizou o acesso dos obreiros contratados pela parte agravada ao imóvel da agravante entre o horário de 9:00 a 17:00 horas.

Sustenta que (1) o MM. Juiz de Direito deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (a) autorizando que o agravado realize as obras necessárias através de terceiros à expensas da agravante; (b) autorizou os obreiros a terem acesso ao imóvel da agravante nos honorários de 9:00 h até 17:00 h, devendo ser informado os seus nomes à agravada com 24 horas de antecedência; e (c) aplicou multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia, sendo a data do início do descumprimento o dia 29/06/2015; (2) formulou pedido de reconsideração que foi acolhido para modificar a data inicial em que deve incidir a multa definindo como termo inicial o dia 27/05/2015, conforme decidido

em decisão monocrática que proferi no Agravo de Instrumento nº 0014703-40.2015.8.08.0024, interposto pela agravante contra o agravado; (3) contudo, este pedido de reconsideração foi indeferido quanto ao pedido de denunciação da lide da incorporadora e da construtora do imóvel o que atenta contra os princípios da celeridade e economia processual; e (4) caso seja vencida na ação tem interesse que a incorporadora e a construtora sejam condenadas a indenizá-la regressivamente; (5) a denunciação da lide é obrigatória àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda; (6) o incorporador é o principal garantidor do empreendimento no seu todo, sendo solidariamente responsável com outros envolvidos nas diversas etapas da incorporação; (7) a denunciação da lide foi admitida nos autos da ação de obrigação de fazer nº 002558-64.2004.8.08.0024 que é conexa ao presente processo; (8) a denunciação da lide é necessária para evitar decisões conflitantes; (9) em casos idênticos já houve anulação de sentença; e (10) necessidade de concessão de efeito suspensivo.

Requer a concessão de efeito suspensivo e ao final o provimento do recurso.

Decisão não conhecendo do recurso porque intempestivo (Fl. 319/323).

Embargos de declaração (fl. 325/326) opostos pela agravante acolhidos pela decisão de folhas 341/342 porque houve suspensão do prazo recursal entre 10/08/2014 a 14/08/2014 (Semana do Advogado), conforme Ato Normativo Conjunto GP nº 120/2015.

Petição da agravante sustentando que o recurso perdeu o objeto quanto ao pedido de denunciação à lide, mas que remanesce o interesse recursal quanto

os demais pedidos formulados pelo agravado e deferido pela decisão recorrida.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo (Fl. 346/352).

Contraminuta apresentada pelo agravado requerendo o desprovimento do recurso (Fl. 355/362).

Deixo de requerer informações porque a decisão recorrida encontra-se fundamentada.

É o relatório.

Em pauta para votação.

Vitória/ES, 13 de maio de 2016.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira Relator

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR JANETE VARGAS SIMÕES : *

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR : *

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS : *

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (RELATOR): Senhor Presidente. O presente recurso tinha três pedidos como objeto: (1) indeferimento da denunciação à lide das empresas Star Construções Ltda. e Enseada Empreendimentos Ltda.; (2) deferimento do pedido para autorizar a agravada a efetuar as obras e reparos necessários, através de terceiros e às expensas da agravante; e (3) autorizar o acesso dos obreiros contratados pela parte agravada ao imóvel da agravante entre o horário de 9:00 a 17:00 horas.

Embora tenha perdido o objeto quanto ao pedido de denunciação à lide (CPC/1973, art. 529 correspondente ao art. 1.018, § 1º, do CPC/2015), ainda remanesce o interesse recursal quanto ao deferimento do pedido para autorizar o agravado a efetuar as obras e reparos necessários, através de terceiros e às expensas da agravante, bem como quanto ao pedido para autorizar o acesso dos obreiros contratados pela parte agravada ao imóvel da agravante entre o horário de 9:00 a 17:00 horas.

Quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 0014703-40.2015.8.08.0024 proferi decisão monocrática dando provimento parcial ao recurso interposto pela agravante, da qual transcrevo fragmento por oportuno à resolução do presente caso:

“E na hipótese, deve ser mantida a decisão agravada, uma vez que conforme se verifica dos autos, o agravado comprovou os requisitos estabelecidos no art. 273

do CPC.

A Vistoria Técnica e as fotos são provas suficientes para comprovar a verossimilhança de suas alegações, bem como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ademais, o fato de até a presente data não ter ocorrido nenhuma “queda de materiais”, não significa que tal fato não possa ocorrer, eis que o perito (engenheiro

civil – Carteira nº 4015-D CREA/ES) que realizou a vistoria deixou claro que “Com as infiltrações existentes na fachada causada pelas eflorescências, ocorre o enfraquecimento na fixação e provoca descolamento de peças cerâmicas do revestimento que, ao caírem poderão causar danos físicos aos moradores e a terceiros que estejam transitando nas mediações (calçada, rua e edificações vizinhas). Essas peças, ao caírem, poderão causar acidentes fatais, considerando tratar-se de material cortante e pesado agravado pela velocidade de queda dos mesmos, que aumenta consideravelmente o dano do impacto.” (fl. 98).

Aliás, concluiu o perito judicial, na perícia realizada no processo nº 0025558-64.2004.8.08.0024 (024.04.0025558-0) que (fls. 260/292):

“Conforme constatado na vistoria pericial conjuntiva, as infiltrações generalizadas em tetos e paredes dos quase todos cômodos do apartamento do Requerente, tecnicamente estão caracterizadas em funções das deficiências e/ou ausência de impermeabilização (manta) na área de laser descoberta existente na cobertura da Requerida, sendo observado:

– Revestimento cerâmico danificado na escada do deck (1º degrau);

– Ausência de integridade do rejunte no revestimento cerâmico da área de laser;

– Ausência de qualquer tipo de impermeabilização abaixo do deck da piscina;

– Falta de impermeabilização de ralos no piso da área externa de laser;

– Fixação dos bancos metálicos feito posteriormente à colocação das cerâmicas do piso, indicando que houve perfuração e danificação da integridade da impermeabilização da manta naqueles pontos.

Importante destacar que o apartamento do Requerente está insalubre podendo ser considerado inabitável, existindo em alguns cômodos um forte odor de mofo, o que indica a formação de fungos e bactérias decorrentes da umidade que as infiltrações proporcionam nas paredes, tetos e armários, principalmente na suíte 01 (“da filha”) como na suíte do casal.

Para resolver os problemas de infiltrações no apartamento do Requerente, é imprescindível a contratação de uma empresa especializada para execução de uma nova impermeabilização com toda área de laser externa da cobertura C1, principalmente abaixo do deck da piscina, removendo todo revestimento cerâmico para colocação de uma nova manta, tudo tecnicamente conforme prevê a Norma Técnica da ABNT-NBR 9574 relativa a Impermeabilizações.”

Registre-se que o fato de os problemas existirem desde 1995, conforme afirma a própria agravante, são suficientes para comprovar o seu descaso com os problemas causados pelas infiltrações decorrentes da falta de impermeabilização da sua unidade, bem como com o seu desprezo para com seus os vizinhos e demais condôminos, que há anos sofrem em decorrência da desídia da agravante.

A atitude da agravante deve ser repudiada pelo Poder Judiciário, uma vez que a Constituição Federal determina que o direito de propriedade atenda a sua função social (art. 5º, inc. XXIII). Isso significa que a agravante não pode menosprezar os problemas que estão sendo caudados pelas infiltrações decorrentes da falta de impermeabilização da sua unidade.

O fato de o problema ter sido supostamente causado pela construtora não a exime do dever de realizar as obras necessárias para cessar as infiltrações, uma vez que ela é a proprietária do imóvel (ou seja, responsável pelo imóvel), devendo responder pelos danos que as infiltrações decorrentes de sua unidade causarem a terceiros, além do mais, a legislação lhe garante, caso for comprovado a responsabilidade da construtora, o direito de regresso dos valores que efetivamente gastar na realização das obras em questão.

Todavia, observe-se que a danificação na cerâmica, a ausência de integridade do rejunte no revestimento cerâmico da área de laser e a fixação dos bancos metálicos feito posteriormente à colocação das cerâmicas do piso, indicando que houve perfuração e danificação da integridade da impermeabilização da manta naqueles pontos, não podem ser atribuídos à construtora, mas sim à má conservação da unidade da agravante.

De outra parte, verifica-se que o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para a conclusão da obra e para apresentação de laudo técnico firmado por Engenheiro Civil é insuficiente, dada a complexidade da obra.

Deste modo, deve ser reformada a decisão agravada apenas para modificar a data da conclusão da obra e de apresentação do laudo técnico.

No caso, é coerente e proporcional que a agravante comprove no prazo de 30 (trinta) dias os atos iniciais para realização da obra (tais como contratação de profissional para realização da obra e elaboração de projeto, entre outros), tendo um prazo de 180 (cento e oitenta) dias para comprovar a conclusão da obra, bem como para apresentar laudo técnico firmado por Engenheiro Civil, com a respectiva anotação técnica do CREA/ES, que ateste a integridade, efetividade e adequação técnica da referida obra.

De outra parte, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “A teor da regra constante do art. 461 do Código de Processo Civil, pode o magistrado alterar, até mesmo de ofício, o valor da multa cominatória, quando este se revelar insuficiente ou excessivo, ainda que depois do trânsito em julgado da sentença, não se aplicando a preclusão. Precedentes.” (AgRg no REsp: 1439076/ES, Relª Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, j. 17/03/2015, T4 QUARTA TURMA, DJe 23/03/2015).

“A multa cominatória tem por desiderato exercer um papel coercitivo sobre o agente, compelindo o a adimplir o comando judicial, de maneira a evitar o prejuízo advindo de sua desobediência, atuando, assim, sobre a sua vontade a emprestar efetividade ao processo e à vontade do Estado-juiz. Entretanto, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do demandante, a jurisprudência é uníssona em afirmar que o valor da multa deve guardar proporcionalidade em relação ao bem jurídico tutelado pelo decisium.” (TJES, Ap. 24070113493, Rel. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 22/06/2010, DJ 03/08/2010).

As astreintes têm por finalidade a coerção do “devedor” ao cumprimento da obrigação, de forma que deve ser fixada em valor que iniba a resistência ao

cumprimento do preceito, uma vez que o “devedor” deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma estabelecida na decisão, a pagar o valor da multa fixada pelo juiz. Todavia, a penalidade não deve ser fixada em valor excessivo. Não é razoável que o valor da sanção ultrapasse o valor do bem a ser protegido.

O valor fixado pelo MM. Juiz de 1º Grau em R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia, em caso de descumprimento da decisão, referente a não implementação da obra no prazo estabelecido, mostra-se excessivo, e, por esta razão, o reduzo para R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento, em observância aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e do não enriquecimento ilícito.

Mantenho o valor da multa cominatória para o caso de não apresentação do laudo técnico firmado por Engenheiro Civil atestando a integridade, efetividade e adequação técnica da referida obra, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), eis que na forma como fixado obedece aos próprios fins para que fora constituído e o valor encontra-se em harmonia com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Registre-se que não há que se falar em “dupla sanção pelo mesmo fato”, uma vez que apesar das sanções serem provenientes do mesmo fato, as referidas multas se referem a determinações diferentes (R$ 10.000,00 em caso de não implementação da obra no prazo estabelecido [reduzida para R$ 500,00] e R$ 3.000,00 em caso de não apresentação do laudo técnico firmado por Engenheiro Civil atestando a integridade, efetividade e adequação técnica da referida obra).

Por essas razões, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para REFORMAR PARCIALMENTE a decisão agravada para (a) reconhecer a conexão entre o processo originário tombado sob nº 0033225-52.2014.8.08.0024 e a ação tombada sob nº 0025558-64.2004.8.08.0024, e em razão da prevenção, DETERMINAR a remessa dos autos originários para a 8ª Vara Cível da Comarca de Vitória; (b) fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que a agravante comprove no os atos iniciais para realização da obra (tais como contratação de profissional para realização da obra e elaboração de projeto, entre outros), bem como o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para que comprove a conclusão da obra e apresentar o laudo técnico firmado por Engenheiro Civil, com a respectiva anotação técnica do CREA/ES, que ateste a integridade, efetividade e adequação técnica da referida obra; e (c) fixar a multa diária por eventual não conclusão da obra no prazo estabelecido em R$ 500,00 (quinhentos reais).”

Sucede que a agravante, em vez de dar início à realização das obras quedou-se inerte, razão pela qual o agravado formulou pedidos para que ele pudesse contratar terceiros para realizá-las às expensas da agravante, bem como para determinar que ela autorize, em horários previamente determinados, a entrada dos funcionários da empresa contratada em seu apartamento para solucionar os graves problemas de infiltrações na fachada do imóvel que estão comprometendo a fachada do condomínio, bem como prejudicando os vizinhos dos andares de baixo que sofrem com as infiltrações da fachada do apartamento da agravante.

Estes problemas que ocorrem, segundo a própria agravante desde 1995 (fl. 106), não foram solucionados em razão da sua manifesta recalcitrância, eis que ela não admite mudar a fachada do seu imóvel e tenta a todo custo atribuir a responsabilidade pelas

infiltrações às empresas Star Construções Ltda. e Enseada Empreendimentos Ltda.

Destaque-se que os demais moradores do condomínio agravado já realizaram as obras em seus imóveis e que apenas a agravante insiste em não fazer reparos em seu imóvel.

Bem como que embora a agravante tenha juntado aos autos orçamentos de contratação dos serviços para comprovar a sua boa vontade, na verdade deveria ter juntado aos autos comprovante de realização das obras na fachada do seu apartamento, tal como havia sido autorizado pela decisão monocrática que proferi quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 0014703-40.2015.8.08.0024 cujo julgamento finalizou-se na Colenda Primeira Câmara Cível em 29/06/2015.

Por conseguinte, ultrapassado o prazo de 180 (cento e oitenta) dias sem que as obras tivessem sido realizadas e concluídas, assiste ao agravado o direito de contratar terceiros às custas da agravante para realizá-las, bem como deve a mesma tolerar que os empregados desta empresa contratada possam adentrar em seu imóvel para a execução dos serviços necessários.

A decisão recorrida apenas aplica ao caso a previsão expressa do artigo 249 do Código Civil de 2002 que dispõe que:

“Artigo 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.”

Sobre o tema ensina a doutrina:

“Obrigação de fazer fungível: conceito e efeito de seu inadimplemento voluntário: Será fungível a obrigação de fazer se a prestação do ato puder ser realizada indiferentemente tanto pelo devedor como por terceiro, hipótese em que o credor poderá mandar executá-lo à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, e pedir, se for cabível, indenização por perdas e danos. Por exemplo, o empreiteiro que se obriga a construir uma casa dentro de um ano está assumindo a obrigação de fazer fungível. Se for inadimplente, o credor poderá mandar operários executar o serviço, às expensas do empreiteiro e, havendo prejuízo oriundo da recusa ou atraso naquela execução, pleitear o pagamento das perdas e danos, comprovando a recusa ou mora do devedor faltoso (RT, 306:212, EJSTJ, 14:77).”

(In Código Civil Anotado, Maria Helena Diniz, Editora Saraiva, São Paulo, 2008, p. 263)

Por outro lado, segundo entendimento do C. STJ “Com efeito, o Código de Processo Civil autoriza o juiz, de ofício ou a requerimento, a determinar medidas necessárias para assegurar a efetivação da tutela específica pretendida nas ações que tenham objeto o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer (fungíveis ou infungíveis)

ou de entregar coisa, bem como para garantir a obtenção do resultado prático equivalente (artigos 461 e 461-A).” (STJ – REsp 1069441/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 17/12/2010)

“Nesse segmento, os §§ 4º e 5º, do artigo 461, do CPC, enumeram, exemplificativamente, as medidas que podem ser adotadas pelo juiz, quais sejam: (i) imposição de multa diária ao réu, in limine ou quando da prolação da sentença, desde que fixado prazo razoável para cumprimento do preceito; (ii) busca e apreensão da coisa; (iii) remoção de pessoas e coisas; (iv) desfazimento de obras; (v) impedimento de atividade nociva; e (vi) requisição de força policial.” (STJ – REsp 1069441/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 17/12/2010).

Isto porque a Lei 10.444/2002 alterou a redação do § 5º, do aludido dispositivo legal, que passou a dispor que: “Art. 461. § 5º. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.” (STJ – REsp 1069441/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 17/12/2010).

A propósito, os artigos 273, 461 e 461-A, do Código de Processo Civil de 1973 foram reproduzidos nos artigos 300, 311, 497 e 498, do Código de Processo Civil de 2015, de modo que a vigência no CPC de 2015 em nada modifica o presente julgamento.

A agravante como condômina do edifício deve contribuir para as obras de fachada do condomínio que são área comum, bem como autorizar a entrada dos empregados da empresa contratada em seu condomínio para que eles possam executar os serviços necessários para reforma, conservação e manutenção da fachada do condomínio ora agravado.

Neste sentido, dispõem os artigos 13 e 23, inciso I, da Convenção do Condomínio

agravado:

“Art. 13. Todas as avarias, estragos ou danos, em quaisquer das partes de uso comum do edifício, causados por Condôminos, seus empregados, dependentes, ou visitantes, serão reparados pelo Condomínio, e os valores despendidos, imediatamente corados dos respectivos Condôminos, a título de reembolso.”

“Art. 23. São direitos e deveres dos Condôminos:

I – Usar, gozar e dispor de seu apartamento de acordo com o seu destino residencial e desde que prejudiquem a segurança e a solidez do edifício, que não causem dano anos demais Condôminos e que não infrinjam as disposições desta convenção e de outras normas legais pertinentes.”

Por sua vez o artigo 1.336 do Código Civil de 2002 dispõe que

“Art. 1.336. São deveres do condômino:

I – contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção; (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)

II – não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;

III – não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;

IV – dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.

§ 1o O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito.

§ 2o O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembleia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.”

Noutra parte, o provimento do presente recurso poderá causar graves danos ao condomínio agravado, especialmente tratando-se de infiltrações em fachada de edifício, que se vieram a cair, poderão atingir moradores ou mesmo terceiros, sendo a responsabilidade de todo o condomínio, de modo que a manutenção da decisão recorrida beneficia não só ao agravado mas à própria agravante.

Ademais, agravaria mais ainda a situação dos condôminos dos andares inferiores que sofrem como os problemas da fachada do apartamento da agravante causados pelas infiltrações que ocorrem em razão de chuvas.

Por estas razões, conheço em parte do agravo de instrumento e na parte em que conhecido lhe nego provimento.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

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D E C I S Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0026060-17.2015.8.08.0024 , em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Primeira Câmara Cível), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, À unanimidade: Conhecido em parte o recurso de MARGARETH VETIS ZAGANELLI e não-provido.

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