Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 6ª Turma Cível

Processo N. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0703389-33.2017.8.07.0018

JANINE RODRIGUES BARBOSA,GLEYSON ADROVANO CARNEIRO

EMBARGANTE (S) MACHADO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS,AGDA GOMES DE FREITAS,AGF PROMOCAO DE

EMBARGADO (S) EVENTOS LTDA – ME,ALISSON GOMES DE FREITAS,GLEYSON

ADROVANO CARNEIRO MACHADO,JANILTON SOUTO DE ALMEIDA e JANINE RODRIGUES BARBOSA

Relator Desembargador ESDRAS NEVES

Acórdão Nº 1213767

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE. OMISSÃO.

CONTRADIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AMPLIAÇÃO DO QUÓRUM. ARTIGO 942 DO CPC. NULIDADE. AUSÊNCIA. Quando adotada a técnica de ampliação do colegiado previsto no artigo

942, do Código de Processo Civil, e for colhido voto do terceiro vogal em igual sentido da maioria

formada, é desnecessário o voto do quarto vogal, porquanto não é capaz de alterar o resultado de

improcedência do recurso. Os embargos de declaração classificam-se entre aqueles recursos de

cognição limitada, pois se destinam, exclusivamente, a extirpar do acórdão impugnado eventual

omissão, contradição, obscuridade ou corrigir erro material, nos termos do artigo 1.022 e incisos, do

Código de Processo Civil. A insatisfação do embargante com o resultado do julgamento não é

suficiente para sua alteração por meio dos embargos de declaração, mormente quando não há vício no acórdão. Ainda que tenham como objetivo precípuo o prequestionamento de normas legais, os

embargos de declaração devem ser fundamentados no artigo 1.022, do Código de Processo Civil, não podendo se distanciar de seus pressupostos.

ACÓRDÃO

DIVINO – 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO, em proferir a

seguinte decisão: CONHECIDOS. REJEITADOS. UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 30 de Outubro de 2019

Desembargador ESDRAS NEVES

Relator

RELATÓRIO

O apelante GLEYSON ADROVANO CARNEIRO MACHADO opôs embargos de declaração em face do acórdão de ID 11152004, cuja ementa se acha redigida nos seguintes termos, verbis:

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. ADMINISTRATIVO. JUSTIÇA GRATUITA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONFIGURAÇÃO. DIRECIONAMENTO DA CONTRATAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE

LICITAÇÃO. IRREGULARIDADE. PARECER JURÍDICO. AUSÊNCIA.DANOS MORAIS

COLETIVOS. INOCORRÊNCIA. Considerando que a sentença indeferiu a gratuidade de justiça e que o recorrente não apresentou prova acerca da sua situação financeira, a manutenção do decisumé

medida que se impõe. No presente caso, verifica-se que o processo de inexigibilidade de licitação

surgiu a partir de proposta de preços elaboradapela contratada, de modo que o Projeto Básico

foipreparadocom base nesta proposta, num nítido direcionamento da contratação àquela empresa. O

processo foi instruído no sentido de atender à proposta apresentada (artistas e custos indicados),

beneficiando a empresa unilateralmente escolhida, em detrimento do interesso público. O artigo 25,

inciso III, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite a contratação por inexigibilidade de licitação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, e desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Todavia, os artistas não foram

contratados diretamente, muito menos através de empresário exclusivo, mas, sim, por intermédio de

empresa do ramo de organização de eventos, escolhida semfundamento concreto. A empresa

contratada foi constituída no dia 24/06/2011, cadastrada na Receita Federal em 29/06/2011 e na

Secretaria de Fazenda do Distrito Federal em 04/07/2011; não obstante, recebeu direitos de uma das

bandas em 25/06/2011, apenas um dia após sua criação e antes da existência do processo de

inexigibilidade de licitação, concluindo-se que ela foi criada para promover o evento “FESTA DA

MOAGEM E CARRO DE BOI”, na Região Administrativa de São Sebastião/DF, e receber

indevidamente dinheiro público. O processo não foi submetido a parecer jurídico, em evidente

desobediência ao artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, certamente para evitar a emissão de

parecer contrário à contratação. Houve apenas a emissão de parecer da Assessoria Técnica da

Administração, cujo parecerista, assumindo o ônus de bem desempenhar a função, deixou de apontar as diversas ilicitudes, incorrendo em erro grave. A observância do teto remuneratório previsto naNota

Técnica nº 01/2011 – UAG/AJL não afasta o evidente direcionamento da contratação.O processo

nº144.000.293/2011foi iniciado e instruído para contratar empresa previamente escolhida e

desenvolveu-se para atender todas as especificações por ela tecidas, sendo evidente que a atuação dos administradores ímprobos se voltou para atingir interesse privado, contratando os artistas previamente indicados e pelos valores unilateralmente apontados pela contratada.Alegação de ausência de

conhecimentos jurídicos não afasta a condenação por ato de improbidade administrativa, porquanto o

direcionamento da contratação não depende desses conhecimentos, mas da vontade de contratar

determinada pessoa, afastando qualquer possibilidade de concorrência. O administrador que não se

sente apto a aprovar o Projeto Básico, a autorizar a despesa, a celebrar o contrato em nome da

Administração e a determinar o pagamento de vultosa quantia, deve recorrer à Procuradoria-Geral do

Distrito Federal e submeter a contratação a parecer jurídico, ferramenta que deveria ter sido utilizada, por imposição legal. Considerando que este procedimento certamente impediria a ilegal contratação, a Administradora Regional preferiu agir à margem da lei. A participação da Administradora da Região

Administrativa de São Sebastião nos atos de improbidade é inegável, cuja conduta gerou um prejuízo de R$197.500,00. Conforme precedente do Supremo Tribunal Federal (MS 24.631/DF), o parecerista que emite parecer facultativo ou obrigatório pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro. Bastava uma simples leitura do processo para constatar os variados vícios, razão pela qual, ao emitir o parecer opinativo, o réu assumiu o ônus de ter avalizado irregularidades tão evidentes. O fato de o parecer ter sido emitido dois dias antes dos shows, sendo patente não haver

tempo hábil a permitir a regular e lícita contratação e execução do evento, corrobora a existência de

erro grosseiro. Embora não seja possível afirmar que o parecerista atuou deliberadamente para

beneficiar a contratada, ele desatendeu cuidados básicos ao emitir o parecer, permitindo a contratação ilegal, o que caracteriza erro grosseiro e impõe sua responsabilização por ato de improbidade

administrativa. O dano moral coletivo ocorre com a violação intensa de valores da sociedade, o que

não se confunde com a mera realização de ato ímprobo, devendo se analisar os aspectos do caso

concreto, tais como valor do prejuízo, abalo social, propagação da informação, repulsa das pessoas.

Sem considerar estes elementos, todo e qualquer ato de improbidade geraria a condenação por dano

moral coletivo, entendimento que incluiria indevidamente uma nova sanção no rol do artigo 12, da Lei nº 8.429/92, em manifesta usurpação da atividade legislativa. Na hipótese em tela, apesar do valor

retirado dos cofres públicos ser considerável (R$197.500,00), não foi suficiente para abalar valores da população do Distrito Federal, pois não gerou maiores repercussões, ao passo que inexiste nos autos

demonstração da repulsa social causada, nem se verifica um descrédito da Administração Pública ou

uma diminuição do valor do bem público perante a sociedade, em razão desses fatos.

Em suas razões (ID 11378782), o embargante sustenta que o acórdão embargado é nulo, ao argumento de que, aberta a divergência pelo 2º vogal, o julgamento deveria ter prosseguido com a presença de

outros julgadores, no mínimo de dois, mas no presente caso houve a votação apenas por apenas mais

um (3º vogal). Diz que, apesar do voto da 3º Vogal ter sido no sentido de acompanhar o relator, não foi possível obter a opinião do 4º vogal, que poderia ser fator determinante para que houvesse a mudança de entendimento, conforme preconiza o artigo 942, § 2º, do Código de Processo Civil. Assevera a

omissão do julgado, uma vez que, nos casos de contratação artística, não havia necessidade de remessa dos autos à PGDF, por força do Parecer Normativo 393/2008 da própria PROCAD/PGDF. Esclarece

que tal parecer normatiza o caso específico dos autos, no qual cabe ao parecerista apenas ressaltar que a contratação deveria obedecer o referido parecer da PROCAD, que ocorreria nas próximas fases da

contratação. Destaca que o parecer da Assessoria Técnica se restringiu à análise jurídica do caso, não

realizando juízo de valor sobre a conveniência e a oportunidade da contratação.

Alega que o acórdão se equivoca ao condenar o embargante por dizer que não havia disponibilidade

orçamentária prévia quando da emissão do seu parecer, sendo omisso quanto à existência de

disponibilidade orçamentária. Ressalta que sua função era apenas de verificar se a modalidade eleita

(inexigibilidade de licitação) preenchia o disposto na Lei de Licitações. Sustenta que, ao entender pela improbidade do parecer opinativo e sem caráter vinculante emitido pelo embargante, o julgado

afrontou diretamente os artigos 10, 11 e 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92, e o artigo 38, VI da Lei nº

8.666/93, os quais ficam prequestionados. Aduz a omissão do acórdão quanto ao enriquecimento sem causa da Administração, uma vez que houve a realização do evento sem nenhuma comprovação de

superfaturamento, na medida em que condenar os réus ao ressarcimento do valor acarreta

enriquecimento ilícito da Administração Pública e ofende o artigo 59, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, e os artigos 884 e 885, do Código Civil, os quais se prequestiona. Por fim, defende a

omissão do acórdão acerca da Manifestação nº 191/2019, de lavra da Procuradora de Justiça, Drª Maria Anaídes, que oficiou pelo provimento do recurso do embargante.

Ao final, requer: i) o acolhimento da preliminar arguida, declarando nulo o julgamento feito em

desacordo com o artigo 942, do Código de Processo Civil, que também se prequestiona, para que seja procedido novo julgamento com a composição completa da Turma e/ou composição de novos

julgadores, a fim de que se garanta o debate sobre a matéria do voto divergente e inversão do resultado; ii) o provimento dos presentes embargos, para que, atribuindo efeito modificativo ao julgado, sejam

sanadas as omissões e contradições acima apontadas, reconhecendo que o único ato praticado pelo

embargante (parecer opinativo) não caracteriza ato de improbidade, por ausência de dolo ou má-fé.

Prequestiona todos os dispositivos legais mencionados ao longo do processo.

O embargante foi intimado a apresentar os Pareceres nº 459/2008 e nº 726/2008-PROCAD/PGDF, que foram mencionados nos embargos de declaração (ID 11625121), o que foi atendido na petição de ID

11638858.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador ESDRAS NEVES – Relator

Admito os embargos, porquanto estão presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Sem razão a embargante.

Ao contrário do que sustenta a embargante, não há nulidade no acórdão combatido.

É cediço que somente em situações excepcionalíssimas – o que não é o caso dos autos – a

jurisprudência de nossos pretórios admite a alteração de julgados pela via dos declaratórios. Assim

agem nossas Cortes, porque a atribuição de efeitos infringentes representa, em verdade, permissão

para a propositura de recurso não autorizado pela letra expressa da lei.

Além disso, sabe-se que os embargos de declaração classificam-se entre aqueles recursos de cognição limitada, pois se destinam, exclusivamente, a extirpar do acórdão impugnado eventual omissão,

contradição, obscuridade ou corrigir erro material, nos termos do artigo 1.022 e incisos, do Código de Processo Civil.

Ab initio, cabe destacar que o julgamento, diante da divergência aberta pelo 2º vogal, ilustre

Desembargador JOSÉ DIVINO, com o qual a manutenção da sentença não foi unânime, visto que o

resultado havia ocorrido por dois votos a um, foi realizado com a adoção da técnica de quórum

ampliado, em obediência ao artigo 942, do Código de Processo Civil. Para tanto, foi colhido o voto da excelentíssima Desembargadora VERA ANDRIGHI, que acompanhou este Relator, ficando o

resultado em 3 a 1, motivo pelo qual se mostrou desnecessária colher o voto do 4º vogal, eis que tal

seria capaz de alterar o entendimento da maioria da Turma, nos termos preconizados pelo Código de Processo Civil.

A tese de nulidade do embargante apenas teria guarida se a 3º vogal tivesse acompanhado a

divergência, pois, nesta situação hipotética, o resultado seria 2 a 2, sendo imprescindível colher-se o

voto de 4º vogal para realizar o desempate. Todavia, diante do resultado de 3 a 1, o voto do 4º vogal, reitere-se, não teria o condão de modificar o resultado do julgamento, qual seja: a manutenção da

sentença que condenou o embargante por ato de improbidade administrativa.

Destarte, não há nulidade, mas mera irresignação do embargante com o resultado que lhe foi

desfavorável.

documento não constava dos autos, tanto é que o embargante foi intimado para apresentá-lo

(despacho de ID 11618949). Compulsando o referido documento, verifica-se constar orientação geral que dispensa o envio de processos de contratações semelhantes à dos autos àquele órgão consultivo.

Todavia, como relatado pelo embargante, ele detinha a função de verificar se a modalidade eleita

(inexigibilidade de licitação) preenchia o disposto na Lei de Licitações. Ocorre que existiam no

processo administrativo diversas evidências que demonstravam a impossibilidade de adotar a

inexigibilidade para contratar a empresa AGF PROMOÇÃO DE EVENTOS LTDA – ME, bem como o patente direcionamento da contratação. A emissão de parecer sem atentar para estes aspectos

evidentes, com efeito, caracteriza erro grosseiro e impõe a condenação por ato de improbidade

administrativa.

A respeito da caracterização de ato de improbidade administrativa por erro grosseiro, o julgado

destacou que esta conclusão calca-se na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Sobre o tema, cabe destacar que, segundo jurisprudência paradigma do Supremo Tribunal Federal, há três tipos de parecer: vinculante, obrigatório e facultativo. A Corte Suprema estabeleceu que no

primeiro tipo, o parecerista responde solidariamente com o administrador pela prática do ato, não

sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro, ao passo que nos dois últimos, o parecerista

pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro. Cito a ementa do MS 24.631/DF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA

PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE

PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I.

Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é

facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se

altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade

administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou

contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa

manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior

hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato.

III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias

administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do

advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa . Mandado de segurança deferido. (MS 24631, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02 PP-00276 RTJ VOL-00204-01 PP-00250)

Com efeito, não é possível dizer que GLEYSON ADROVANO CARNEIRO MACHADO agiu com a nítida intenção de beneficiar AGF PROMOÇÃO DE EVENTOS LTDA – ME com a indevida

contratação (por isso sofreu penalidades proporcionalmente menores em decorrência da dosimetria

realizada na sentença), mas é possível constatar que promoveu erro grosseiro, sem o qual os demais

réus não teriam alcançado o intento ímprobo.

que mínima, teria evitado o dano ao erário.

Repita-se que, além de diversas irregularidades sopesadas negativamente em desfavor do embargante, o parecer foi por ele emitido dois dias antes do show, de modo que era clara a impossibilidade de

realizar todos os atos necessários para o evento (celebração do contrato, confirmação da agenda dos

artistas, definição da logística a ser adotada, divulgação, organização e execução dos variados detalhes dos shows, dentre outros), salvo no caso dos autos, em que houve comprovado direcionamento e a

empresa tinha como certa a contratação. Acerca da conduta do embargante, transcrevem-se trechos do acórdão:

DA INDEVIDA INEXIGIBILIDADE E DO DIRECIONAMENTO DA CONTRATAÇÃO

O Magistrado de origem, ao prolatar a sentença condenatória, apontou diversas irregularidades

ocorridas no Processo Administrativo nº144.000.293/2011. Senão vejamos:

DO DIRECIONAMENTO DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Compulsando o PA nº 144.000.293/2011-RA-XIV (ID nº 6425731 ao ID nº 6425712), observo

que desde a instauração do procedimento há irregularidades, haja vista osatos perpetrados pelos réus

para camuflar a aparência de legalidade na contratação por inexigibilidade de licitação referente ao

evento “FESTA DA MOAGEM E CARRO DE BOI”, favorecendo a empresa AGF ao direcionar a

contratação direta.

De acordo com os documentos dos autos, no dia 16/09/2011, o réu JANILTON , no exercício da função de Gerente de Cultura da Administração Regional de São Sebastião, solicitou a autuação do

Projeto Básico referente à FESTA DA MOAGEM E CARROS DE BOI. Em seguida, elaborou o

projeto, sendo, portanto, de sua autoria o referido documento (ID nº 6425721).

Nesta vertente, não obstante a proposta da AGF tenha sido apresentada a ntes da elaboração do

citado Projeto Básico, isto é, no dia 29/08/2011, em seu teor vieram todos os dados do evento, até

mesmo os exatos artistas que se apresentariam, sendo a proposta, ainda, se dado no mesmo valor

daquele que foi apresentado no Projeto Básico (ID nº 6425721).

A mencionada proposta foi apresentada em momento anteriorà abertura do processo

administrativo referente a “FESTA DA MOAGEM E CARRO DE BOIS”, até mesmo antes do projeto básico ser elaborado, demonstrando, assim, direcionamento nesse procedimento por inexigibilidade de licitação.

Noutro prisma, constato que no projeto básico, precisamente, no tópico “DARAZÃO DA

ESCOLHA DO CONTRATADO” (ID nº 6425721), há irregularidade no que tange ao direcionamento da empresa ré para a contratação direta, ferindo, sem embargo, o princípio da competitividade.

Note-se que empresa AGF foi contratada para realizar o evento em si, isto é, oferecendo artistas

para o evento. Em outras palavras, não foi contratada porque apresentaria determinados artistas e

possuía exclusividade sobre eles, mas sim para realizar aquela festa, independentemente de qual

artista seria. Ausente, portanto, o critério de interesse público exigido para a contratação direta. Em

verdade, buscou-se atender interesses particulares.

Todavia, mesmo com as patentes ilegalidades, no mesmo dia (10/08/2011), a Administradora da

Regional de São Sebastião, à época, JANINE RODRIGUES BARBOSA , aprovou o projeto básico, conforme se observa no PA nº 144.000210/2011 (ID nº 8051681).

Deste modo, todos os atos praticados depois, claramente, se deram com o fito de conferir

aparência de legalidade na contratação dos artistas para a “FESTA DA MOAGEM E CARRO DE

BOIS”, em São Sebastião/DF.

Repise-se, o projeto básico foi elaborado após antecedente acerto de preço com a empresa ré,

adequando-o para que se desse da mesma maneira do exposto posteriormente no projeto básico (ID nº 6425721).

Além das pós-datações dos procedimentos, que serve como principal fato revelador da improbidade, inúmeras outras ocorrências apenas reforçam o direcionamento ilícito desta contratação.

Por este ângulo, o eg. TJDFT:

(…) Desta maneira, em caso de descumprimento das normas legais, os agentes públicos e os

particulares em colaboração, ora réus, ao praticarem atos fraudulentos junto à Administração,

sujeitam-se às penalidades do art. 12, inciso II, da LIA.

É inegável que as empresas contratadas, juntamente com seus sócios e agentes públicos,

buscaram interesses particulares em detrimento dos públicos, locupletando-se indevidamente e

empreendendo ilegalidades durante a tramitação do PA nº 144.000.293/2011.

Destarte,não fosse o direcionamento para a inexigibilidade de licitação, outras empresas não teriam

sido cerceadas da competitividade e poderiam comprovar aptidão para a contratação e, talvez, por

valores mais módicos, sendo ainda mais vantajoso à Administração.

Isto porque o principal objetivo da licitação é possibilitar contratações de melhores serviços pelo

menor preço, em observância ao princípio da eficiência, exposto no caput, do art. 37, da CF[4].

Deste modo, houve violação ao artigo 25, inciso III, da Lei de Licitações, haja vista a necessidade de cumprimento estrito ao dispositivo em voga, o que não se constata no caso em concreto.

AUSÊNCIA DE EXCLUSIVIDADE DE REPRESENTAÇÃO

Outrossim, no Relatório de Auditoria Especial nº 05/2014 DISEG/CONAS/CONT/STC

(Procedimento Administrativo nº 08190.054854/15-13), constam diversas irregularidades no período de 2011 a 2013 nas contratações de artistas para shows e eventos culturais (ID nº 6425710), realizadas pelas Administrações Regionais do Distrito Federal.

A PGDF apresentou considerações no Parecer nº 393/2008, indicando os elementos essenciais para a inexigibilidade de licitação em contratações artísticas, quais sejam: (I) profissionalismo do artista; (II) contratação direta ou através de empresário exclusivo; e (III) a consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Neste ponto, há outra irregularidade, vejamos.

A justificativa para a inexigibilidade de licitação baseou-se na consagração dos artistas pela crítica

especializada ou opinião pública por meio de empresário exclusivo, in casu, a empresa AGF .

Contudo, sabe-se que a contratação direta por meio de empresário exclusivo pode ocorrer, desde que comprovada a exclusividade de representação dos artistas de forma permanente, e não eventual.

Contudo, ao debruçar-me sobre os fatos, a exclusividade da empresa ré sob os artistas que se

apresentaram na Festa da Moagem foi eventual, isto é, tão somente para aquele evento, conforme se

depreende das declarações prestadas no PA nº 144.000.293/2011 (ID nº 6425721 e nº 6425722; ID nº 6425726; ID nº 6425728; ID nº 6425735; ID nº 6425737; ID nº 6425748).

Além disso, ao analisar as documentações, em especial as Cartas de Anuência e as Declarações de

Exclusividade, constato que os reais representantes das bandas e artistas se referem a:

(I) BANDA MATTOS e MATEUS : representante MARCO AURÉLIO GONÇALVES (ID nº

6425721 e nº 6425722). O representante da banda transferiu para a empresa AGF, representada por

AGDA, os direitos de exclusividade no dia 15/09/2011, isto é, dias antes do evento (ID nº 6425721).

(II) RAFAEL SILVA e Banda : representante CELSO APARECIDO DA SILVA (ID nº 6425726). O responsável transferiu à empresa AGF, representada por AGDA, os direitos de exclusividade no dia 15/09/2011, dias antes do evento.

(III) MARCELO PAIVA e SANTIAGO : representante EZIO CRISTIANO SINE (ID nº 6425728). Na Declaração de Exclusividade o verdadeiro representante exclusivo da dupla, conferiu à empresa

AGF, representada por AGDA, os direitos de exclusividade para o evento no dia 16/09/2011,dias

antes da festa.

(IV) BANDA IMAGEM : representante CARLOS ALBERTO NEVES DA SILVA (ID nº 6425735). Na Declaração de Exclusividade, o verdadeiro representante conferiu à empresa AGF, representada

por AGDA, os direitos de exclusividade da banda em 29/08/2011 (ID nº 6425734).

(V) CHARLES e FABRÍCIO TDB : representante ANTONIO CHARLES SILVA E SILVA (ID nº 6425737). Observe-se que na Declaração de Exclusividade o real representante da banda passou os

direitos de exclusividade no dia 29/07/2011à empresa AGF.

(VI) Banda FÁBIO HENRIQUE e DELEON : representante ALDAIR GAIA RODRIGUES (ID nº 6425748). Na Declaração de Exclusividade, o verdadeiro representante da banda transmitiu os direitos de exclusividade, no dia 25/09/2011,à empresa AGF, representada por AGDA (ID nº 6425748),

poucos dias antes do evento.

Portanto, observo, nas declarações do PA nº 144.000.293/2011, ser possível detectar as irregularidades praticadas pelos réus, tendo em vista a ausência de exclusividade permanente da empresa AGF, visto que não é a real representante das bandas/artistas que se apresentaram no evento.

Ademais, nas propostas dos artistas/bandas existem assinaturas dos reais representantes, sendo a

empresa AGF incluída tão somente no tópico “dados do representante”, demonstrando, assim, burla ao procedimento de inexigibilidade de licitação (ID nº 6425722).

De mais a mais, frise-se que as declarações de exclusividade foram emitidas em datas próximas ao

evento em tela, com o fim, ao meu ver, de macular a legalidade na representação dos artistas/bandas

referente a “FESTA DA MOAGEM E CARRO DE BOIS”, afrontando a Lei nº 8.666/93, além dos

princípios corolários da Administração Pública.

E os citados documentos foram repassados à empresa AGF também em datas próximas à festa, que se realizou de 30/09/2011 a 02/10/2011 (ID nº 6425721), a demonstrar ter sido a exclusividade

concedida de forma eventual, e não permanente, como predito.

Aliás, a fim de demonstrar o real representante exclusivo dos artistas e das bandas ora em comento,

basta analisar as documentações juntadas no PA nº 144.000.293/2011 em fotografias referentes a

outros eventos (ID nº 6425736 ao nº 6425751).

desta maneira, o disposto no Parecer nº 393/2008 – PROCAD/PGDF.

Logo, ainda que fosse possível a contratação por inexigibilidade de licitação, restaria prejudicada pela ausência de representação exclusiva da Empresa AGF .

Neste sentido, o eg. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO :

(…) Além disso, o contrato de exclusividade difere da autorização e/ou da declaração, eis que estas

ocorrem apenas para os dias da apresentação dos artistas, sendo restrita àqueles dias, não se prestando, desta forma, a fundamentar qualquer inexigibilidade de licitação no caso concreto.

Aliás, neste giro, discorre a Doutrina:

“Não obstante, é mister consignar que a contratação direta no caso em pauta deve ser vista como

exceção ao princípio licitatório, e exceção bem delineada. Lamentavelmente, alguns administradores desonestos e despreparados têm recorrido a essa modalidade para escapar àquele princípio, cometendo flagrante desvio de finalidade e ofensa ao princípio da moralidade e, frequentemente, provocando

graves prejuízos à Administração”.[5]

Desse modo, cabe ao Poder Judiciário verificar as ilegalidades e, uma vez constatadas, declarar a

nulidade do contrato administrativo firmado.

Por este ângulo, o eg. TJDFT:

(…) Obviamente, espera-se maior prudência e cautela do trato com a coisa pública, eis que pertence a toda coletividade, proveniente de tributos pagos pela sociedade.

DA AUSÊNCIA DE PARECER JURÍDICO

No tocante à conduta do réu GLEYSON ADROVANO , verifico que no dia 28/09/2011, no

exercício da função de Chefe da Assessoria Técnica, no Relatório nº

102/2011/ASTEC/GAB/RA-XIV, referente ao PA nº 144.000283/2011 (ID nº 6425751), emitiu

parecer favorável à realização do evento em comento, nos seguintes termos:

“[…] Trata-se de providências no sentido de proceder A contratação de artistas, bandas e grupos musicais, para a “Festa da Moagem e Carro de Boi”, a ser realizado no dia 30 de setembro, 01 e 02 de outubro do corrente ano, no Parque de Exposições Agropecuárias de São Sebastião,

conforme Projeto Básico As fls.05/13, por meio de INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO, de

acordo com o Art. 25, inciso Ill, da Lei nº 8.666/93, devendo obedecer aos moldes do Parecer nº 393/2008 PROCAD/PGDF, por meio de contratação direta, onde o Gerente de Cultura RA XIV, faz sua solicitação às fls.02, sendo as Bandas devidamente registradas e aceitas pela opinião

pública . […]

Assim sendo, não vislumbrando qualquer óbice que possa impedir a realização do evento, objeto do

presente processo, entendemos que o mesmo poderá ser autorizado e realizado, não deixando,

portanto, de ser JUSTIFICADA A REALIZAÇÃO DA DESPESA, bem como ser ratificada e

publicada no Diário Oficial do Distrito Federal pela Ordenadora, conforme disposto no Art. 26, havendo a obrigatoriedade da assinatura do contrato em atendimento ao disposto no Art. 62

ambos da Lei nº 8.666/93. Já quanto o executor dos serviços, deverá observar se as realizações

dos eventos atendem as especificações contidas no Projeto Básico, conforme Art. 41, inciso II,

parágrafo 5º, do Decreto nº 32.598/2010 . […] ”

natureza (inexigibilidade de licitação), nos termos do art. 38, VI e p. único, Lei nº 8.666/93[6].

Desta maneira, pela análise dos autos, não constato a presença de manifestação da PGDF sobre o

evento “FESTA DA MOAGEM E CARRO DE BOI”, infringindo, mais uma vez, a norma legal de

regência, visto ser requisito indispensável em caso de contratação direta.

Noutro giro, apesar dos argumentos delineados, ou seja, de que o parecer da ASTEC é meramente

opinativo, deve o Chefe da Assessoria Técnica, antes de proferir decisões, se atentar para o

estabelecido nas legislações regentes. Caso contrário, assume os riscos inerentes às ilicitudes

ocorridas, sendo este exatamente o caso concreto.

Corroborando, segue precedente deste eg. TJDFT:

(…) Além disso, cabe ao Poder Público a obediência estrita ao princípio da legalidade, não havendo

alternativa senão observar com rigor as determinações legais.

DA AUSÊNCIA DE PRÉVIA PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA

Neste ponto, imperioso salientar o art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93 [7], o qual estabelece que as licitações para execução de serviços, somente poderão ser realizadas quandoexistir previsão

orçamentária.

Logo, a verificação da disponibilidade financeira quanto ao objeto a ser licitado deve ser

constatada antes de ser instaurado procedimento administrativo, ou seja, um procedimento prévio,

antecedente.

Trata-se de um imperativo lógico, que decorre dos princípios da legalidade, da eficiência e da

moralidade administrativa, compelindo a Administração adotar práticas de planejamento e de gestão transparente.

Acerca do assunto, discorre o doutrinador MARÇAL JUSTEN FILHO:

“ Qualquer contratação que importe dispêndio de recursos públicos depende da previsão de

recursos orçamentários . Assim se impõe em decorrência do princípio constitucional de que todas as despesas deverão estar previstas no orçamento (art. 167, incisos I e II), somente podendo ser

assumidos compromissos e deveres com fundamento na existência de receita prevista”.[8]

No entanto, in casu, a Administradora Regional JANINE , no dia 16/09/2011, aprovou o Projeto

Básico elaborado pelo réu JANILTON , antes de verificara disponibilidade financeira para suprir a

despesa.

Logo, é evidente que a redação expressa no art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93, também

não foi observada na condução do PA nº 144.000.293/2011.

DA AUSÊNCIA DE RELATÓRIO DO EXECUTOR

Nesta linha, a publicação referente à designação do executor do evento ocorreu por meio do DODF nº 14, de 19/01/2012, conforme determinado pela Administradora Regional de São Sebastião, à época,

JANINE RODRIGUES BARBOSA (ID nº 64257551).

Pois bem, sabe-se que o efeito do ato administrativo começa a ser produzido no dia de sua publicação. Assim, a meu ver, a referida publicação, possui, na realidade, aparente intenção de demonstrar

legalidade em relação aos atos praticados e o procedimento adotado.

Ademais, a fiscalização, a supervisão, o acompanhamento e a apresentação de relatórios são funções atribuídas não só para o dia do evento, e sim para todo o decorrer do procedimento administrativo, a

fim de resguardar a gestão cristalina.

Neste giro, ressalto que a função do executor está prevista no art. 41, inciso II, do Decreto nº

32.598/2010. Veja-se:

Art. 41. Nos contratos para execução de obras e prestação de serviços designar-se-á, de forma

expressa: […] II. O executor ou executores, a quem caberá supervisionar, fiscalizar e acompanhar a

execução, bem como apresentar relatórios quando do término de cada etapa ou sempre que solicitado pelo contratante.

Igualmente há previsão expressa no art. 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93[9], dispondo que a execução do

contrato deverá ser acompanhada por representante da Administração, para fiscalizar os trâmites e

adotar o que for necessário para garantir a regularidade dos atos.

Todavia, esse procedimento também deixou de ser observado pelos réus.

Diante disso, cabe realçar que a proximidade do evento não é justificativa para a contratação ocorrer sem o mínimo de cautela, devendo ser realizado em tempo hábil os procedimentos.

DA JUSTIFICATIVA DO PREÇO

No teor do próprio projeto básico, precisamente no item 7 (ID nº 6425721; p.9 e 10), o valor dos

cachês dos artistas deveriam se dar com base no Parecer Normativo nº 393/2008 – PROCAD/PGDF.

Assim sendo, buscando dar mais clareza aos fatos, no teor do referido parecer consta o seguinte:

“Quanto à justificativa de preços, deve a Administração realizar exaustiva pesquisa de preços no

mercado, comparando o cachê cobrado por aquele artista com outras apresentações em condições

semelhantes àquelas em que se dará o evento. Tal consulta deverá incluir tanto o preço cobrado em eventos particulares, como em eventos custeados por verba pública”.

Desta forma, em relação aos comprovantes de cachês anteriores dos artistas/bandas, verifico que

não estão todos em conformidade ao disposto no Parecer nº 393/2008 da PGDF.

Os artistas (I) MATTOS E MATEUS , (II) MARCELO PAIVA E SANTIAGO e (III) FÁBIO

HENRIQUE E DELEON , são provenientes apenas de eventos particulares, violando, portanto, o

citado parecer, visto que deve constar tanto de particulares como públicos (ID nº 6425722, 6425748 e 6425731).

Mais irregularidades foram cometidas no PA nº 144.000.293/2011, deixando a Administração,

novamente, de observar o mínimo de cautela devida, eis que sequer averiguou a regularidade dos

contratos apresentados pelos artistas a fim de justificar o preço pago.

É patente, portanto, a omissão do administrador público, configurando verdadeiro descaso em

relação aos recursos públicos, tendo em vista o prejuízo ao erário gerado, eis que não foi efetivada

pesquisa de preços no mercado.

Administração de São Sebastião e a Empresa RS Promoções de Eventos, manifestamente ilegais e

facilmente detectadas nos autos, sendo necessária a responsabilização dos atos ímprobos perpetrados.

Como indicado na sentença, o processo de inexigibilidade de licitação surgiu a partir de proposta de

preços elaborada pela contratada AGF PROMOÇÃO DE EVENTOS LTDA – ME (vide ID 9747728 – pág. 4/5), de modo que o Projeto Básico de ID 9747728 – Pág. 6/14 foi preparado com base nesta

proposta, num nítido direcionamento da contratação àquela empresa.

Ou seja, ao invés de ser elaborado um Projeto Básico a partir da necessidade da população, indicando a solução cabível, houve o caminho inverso – primeiro foi apontada a empresa, os cantores e o custo, para depois o processo desenvolver-se para atender a esta demanda. E pior, o processo foi instruído no sentido de atender à proposta apresentada, beneficiando a empresa unilateralmente escolhida, em

detrimento do interesse público. O fato de a proposta ter sido recebida em 29/08/2011 e o processo ter sido instruído em 20/09/2011 corrobora esta conclusão.

Sabe-se que a inexigibilidade de licitação acontece quando há inviabilidade de competição, fática ou jurídica, na forma do artigo 25, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93):

Art. 25.É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I-para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor,

empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a

comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do

comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II-para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de

publicidade e divulgação;

III-para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário

exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1ºConsidera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua

especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,

aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita

inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2ºNa hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento,

respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de

serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

O inciso III da supracitada norma permite a contratação por inexigibilidade de licitação de

profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo , e desde

que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Ocorre que os artistas não foram

contratados diretamente, muito menos através de empresário exclusivo, mas, sim, por intermédio de

empresa do ramo de organização de eventos (diga-se, de passagem, que escolhida sem nenhum

fundamento concreto).

Os reais representantes das bandas e artistas foram identificados nos autos, os quais outorgaram

direitos à empresa contratada, de forma ocasional e temporária, apenas para o referido evento e muitos deles tão somente perto da data dos shows, depois da instrução do processo, do direcionamento da contratação e para trazer uma aparência de legalidade . Transcrevo a constatação da sentença:

(I) BANDA MATTOS e MATEUS : representante MARCO AURÉLIO GONÇALVES (ID nº

6425721 e nº 6425722). O representante da banda transferiu para a empresa AGF, representada por

AGDA, os direitos de exclusividade no dia 15/09/2011, isto é, dias antes do evento (ID nº 6425721).

(II) RAFAEL SILVA e Banda : representante CELSO APARECIDO DA SILVA (ID nº 6425726). O responsável transferiu à empresa AGF, representada por AGDA, os direitos de exclusividade no dia 15/09/2011, dias antes do evento.

(III) MARCELO PAIVA e SANTIAGO : representante EZIO CRISTIANO SINE (ID nº 6425728). Na Declaração de Exclusividade o verdadeiro representante exclusivo da dupla, conferiu à empresa

AGF, representada por AGDA, os direitos de exclusividade para o evento no dia 16/09/2011,dias

antes da festa.

(IV) BANDA IMAGEM : representante CARLOS ALBERTO NEVES DA SILVA (ID nº

6425735). Na Declaração de Exclusividade, o verdadeiro representante conferiu à empresa AGF,

representada por AGDA, os direitos de exclusividade da banda em 29/08/2011 (ID nº 6425734).

(V) CHARLES e FABRÍCIO TDB : representante ANTONIO CHARLES SILVA E SILVA (ID nº 6425737). Observe-se que na Declaração de Exclusividade o real representante da banda passou os

direitos de exclusividade no dia 29/07/2011à empresa AGF.

(VI) Banda FÁBIO HENRIQUE e DELEON : representante ALDAIR GAIA RODRIGUES (ID nº 6425748). Na Declaração de Exclusividade, o verdadeiro representante da banda transmitiu os direitos de exclusividade, no dia 25/09/2011,à empresa AGF, representada por AGDA (ID nº 6425748),

poucos dias antes do evento.

Além disso, há outros aspectos que passaram despercebidos pelo Magistrado de origem e que agravam a situação. Compulsando os autos, verifica-se que a empresa contratada, AGF PROMOÇÃO DE

EVENTOS LTDA – ME, foi constituída no dia 24/06/2011, conforme contrato social de ID 9747728 -pág. 15/17, cadastrada na Receita Federal em 29/06/2011 (ID 9747728 – pág. 21) e na Secretaria de

Fazenda do Distrito Federal em 04/07/2011 (ID 9747728 – pág. 22).

Não obstante, recebeu direitos da banda Fábio Henrique e Deleon em 25/06/2011 (ID 9747726 – pág. 27), apenas um dia após sua criação e antes da existência do processo de inexigibilidade de licitação, concluindo-se que ela foi criada para promover o evento “FESTA DA MOAGEM E CARRO DE

BOI”, na Região Administrativa de São Sebastião/DF.

E não é só. O contrato de prestação de serviços foi assinado em 29/09/2011 (ID 9747724 – pág. 6/11), um dia antes do início dos shows (que seriam realizados nos dias 30/09 e 1 e 2/10 – ID 9747728 – pág. 10/11), cujo prazo seria impossível para mobilizar diversos artistas e bandas para a realização do

evento, salvo no caso dos autos, em que a empresa tinha certeza de que seria contratada , uma vez que o processo foi criado e instruído para tal finalidade.

Além dessas irregularidades, o processo não foi submetido a parecer jurídico, em evidente

desobediência ao artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, certamente para evitar a emissão de

parecer contrário à contratação. Para tentar dar aparência de licitude, o processo foi enviado à

Assessoria Técnica da Administração, recebendo singelo parecer, em 29/09/2011 (frise-se que dois

dias antes dos shows), emitido pelo apelante GLEYSON ADROVANO CARNEIRO MACHADO,

numa vã tentativa de substituir a Procuradoria-Geral do Distrito Federal, no qual constou que não

vislumbrando qualquer óbice que possa impedir a realização do evento, objeto do presente processo, entendemos que o mesmo poderá ser autorizado e realizado.

Portanto, é patente a ocorrência de ato de improbidade administrativa que se subsume à hipótese

prevista no artigo 10, VII, da Lei 8.429/92, verbis:

omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou

dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(…) VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de

parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

Cabe apenas averiguar se a sentença foi acertada ao imputar condenação a JANINE RODRIGUES

BARBOSA e GLEYSON ADROVANO CARNEIRO MACHADO, únicos réus que se insurgiram

contra o decisum.

RECURSO DO RÉU GLEYSON

Quanto à gratuidade, o simples fato de alegar estar desempregado e ter três filhos, sem comprovar sua condição financeira, não permite o deferimento dos benefícios da justiça gratuita. Ressalte-se que o

apelante não apresentou nenhuma informação acerca do seu patrimônio e dos seus rendimentos, o que poderia ter sido feito por meio de declarações de imposto de renda, por exemplo. Logo, correta a

sentença que indeferiu a gratuidade de justiça.

No mais, o próprio recolhimento das custas recursais, apesar de alegar ter sido realizada por seu pai, comprova que ele possui meios de arcar com o processo, sobretudo tratando-se de ação civil pública, em que, como regra, não há a condenação ao pagamento de custas processuais e honorários

advocatícios.

O réu Gleyson também foi condenado por ato de improbidade administrativa, com fundamento no

indevido parecer que emitiu, no sentido de regularidade da contratação. Confira-se trecho da sentença a respeito:

(III) GLEYSON ADROVANO CARNEIRO MACHADO

No tocante a GLEYSON , Chefe da Assessoria Técnica (ASTEC), da Administração Regional de São Sebastião, em 28/09/2011, dois dias antes da realização do evento em destaque, opinou

favoravelmente afirmando não existir óbice algum para a ocorrência da “FESTA DA MOAGEM E

CARRO DE BOI”, estando apto para ser autorizado e realizado (ID nº 6425751).

Assim sendo, mesmo diante de todo procedimento administrativo eivado de ilegalidades, o Chefe da Assessoria Técnica, ao qual competia, justamente, prestar orientações jurídicas à Administração,

decidiu favoravelmente à realização das apresentações artísticas.

Outrossim, insta asseverar que esta declaração violou o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93,

dado que a minuta do contrato administrativo deve ser previamente examinada e aprovada pela

Assessoria Jurídica, e não apenas pela Assessoria Técnica, como ocorreu no presente caso.

Observe-se que a ASTEC apenas presta orientações jurídicas à Administração, porém não possui

competência para aprovar contrato administrativo sozinho, devendo, obrigatoriamente, passar pelo

crivo de apreciação da Assessoria Jurídica.

Lado outro, resta ainda destacar que o argumento do réu, em sua defesa, a considerar nulo o Parecer em razão da ADI nº 4.843/STF – a qual declarou a criação dos cargos de assessoria técnica

inconstitucional -, não havendo, deste modo, que se falar de dolo ou culpa, tal alegação não merece

prosperar.

Portanto, declaração a posterioride inconstitucionalidade do cargo, proferida na ADI nº 4.843/STF,

em nada interfere no julgamento desta ação, eis que, obviamente, a lesão ao erário já ocorreu na época dos fatos ora em debate.

Em suma, era assessor técnico subordinado, diretamente,à JANINE RODRIGUES BARBOSA ,

modo pelo qual, além de ser evidente pelas provas dos autos, esta informação é notoriamente

conhecida, bastando acessar o sitio eletrônico da RA XIV para constatar que a ASTEC e o Gabinete

do Administrador são hierarquicamente vinculados.

Não há como se eximir de qualquer responsabilidade acerca dos fatos, devendo ressarcir os prejuízos causados aos cofres públicos, de tal maneira que a coletividade seja reparada pelas ações fraudulentas perpetradas.

Dessa forma, GLEYSON ADROVANO, deve ser condenado nos termos do artigo 12, inciso II, da

Lei nº 8.429/92 e, em fase de dosimetria da reprimenda, dentre os réus, possui menor reprovabilidade que JANINE, uma vez que atuava em conjunto, porém em assessoria.

(…) Como visto na fundamentação supra, o recorrente avalizou a contratação mesmo sendo evidente

que os requisitos da inexigibilidade de licitação não estavam preenchidos, uma vez que o contrato não seria firmado diretamente com os artistas ou por intermédio de empresário exclusivo e que o processo não tinha sido submetido a parecer do órgão competente (Procuradoria-Geral do Distrito Federal).

Bastava uma simples leitura do processo para tais constatações, e ao emitir o parecer opinativo, o réu assumiu o ônus de ter avalizado irregularidades tão evidentes.

Repita-se que o parecer foi emitido em 29/09/2011, dois dias antes dos shows, sendo evidente que não havia tempo hábil a permitir a regular e lícita contratação e execução do evento. Era outro indicativo patente de irregularidade que deveria ser observado pelo parecerista. Se o apelante tivesse realizado

sua atividade com um mínimo de zelo, certamente a contratação não teria sido realizada e não haveria o prejuízo de R$197.500,00, circunstância que demonstra o nexo de causalidade entre a conduta do

réu e o desfalque dos cofres públicos, configurando ato de improbidade administrativa que causa

prejuízo ao erário.

Ademais, há indicativo de que o processo foi submetido à Assessoria Técnica da Administração

apenas para conferir aparência de legalidade à contratação. Em resumo, embora não seja possível

afirmar que GLEYSON atuou deliberadamente para beneficiar AGF PROMOÇÃO DE EVENTOS

LTDA – ME, ele desatendeu cuidados básicos ao emitir o parecer, o que caracteriza erro grosseiro e

impõe sua responsabilização por ato de improbidade administrativa.

A questão da exclusividade dos artistas já foi analisada de maneira bastante profunda e serve para

rebater os argumentos constantes do recurso ora analisado. Acrescente-se que os próprios documentos apresentados por AGF PROMOÇÃO DE EVENTOS LTDA – ME demonstram que outros seriam os empresários exclusivos dos artistas/bandas contratados.

Embora a sentença tenha sido fundamentada também no superfaturamento, conclui-se que o fato

determinante para a configuração do ato de improbidade foi a contratação direta, beneficiando

empresa com predileção dos administradores públicos, em ofensa ao dever de licitar e , em especial,

aos princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade. Assim, qualquer argumento relativo aos valores pagos é inservível a, por si só, afastar a condenação, sobretudo diante da constatação de

que o processo foi iniciado e instruído para fins particulares, e não de interesse público. Igual

conclusão quanto à existência de recursos orçamentários.

Com razão o apelante ao afirmar que não pode ser responsabilizado pela eventual ausência de

relatório do executor do evento, uma vez que este relatório foi elaborado após a realização do evento e posteriormente ao parecer emitido. Ocorre que ele não foi condenado por este fato, mas pelo erro

grosseiro, ao não se manifestar sobre irregularidades patentes.

da apelante JANINE, esta condenação pende apenas sobre a empresa contratada e seus sócios, não

alcançando o apelante, sendo incabível se falar em bis in idem. Inexiste a alegada cumulação. Ainda

que assim não fosse, o ressarcimento não se confunde com a multa civil, uma vez que esta possui a

natureza de sanção enquanto aquela de reparação do dano.

O grau de relevância e de censurabilidade da conduta do recorrente foi corretamente considerado pelo Magistrado sentenciante, culminado em sanções proporcionalmente menores. Frise-se que a

suspensão dos direitos políticos foi fixada no mínimo legal (5 anos) e a multa civil, embora pudesse

alcançar duas vezes o valor do dano (ou seja, R$395.000,00), foi arbitrada em 10% desse paradigma, resultando em R$19.750,00.

Portanto, não há fundamento para reforma da sentença.

A narrativa do embargante é no sentido de amenizar a relevância da sua conduta. Todavia, conforme

destacado no acórdão, se o recorrente não tivesse sido negligente e se tivesse atentado para os diversos vícios, certamente a contratação não teria ocorrido. Como dito no julgado, não foi constatado o dolo

do embargante, mas é inegável a sua culpa pelos danos gerados ao erário.

Sobre a disponibilidade orçamentária, embora a sentença tenha considerado este aspecto na

condenação, o acórdão embargado não sopesou o fato como negativo, motivo pelo qual não há

omissão. Entendeu-se que, na espécie, a existência ou não de disponibilidade orçamentária não é

aspecto relevante na configuração de ato de improbidade administrativa, isto porque não denota, por si só, o direcionamento da contratação, mas apenas uma mera irregularidade administrativa. Veja-se:

Embora a sentença tenha sido fundamentada também no superfaturamento, conclui-se que o fato

determinante para a configuração do ato de improbidade foi a contratação direta, beneficiando

empresa com predileção dos administradores públicos, em ofensa ao dever de licitar e, em especial,

aos princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade. Assim, qualquer argumento relativo aos valores pagos é inservível a, por si só, afastar a condenação, sobretudo diante da constatação de

que o processo foi iniciado e instruído para fins particulares, e não de interesse público. Igual

conclusão quanto à existência de recursos orçamentários . (g.n.)

Em relação ao enriquecimento sem causa, foi destacado que o embargante não foi condenado ao

ressarcimento dos valores. Confira-se:

Acerca do ressarcimento integral do valor de R$197.500,00, conforme apontado no exame do recurso da apelante JANINE, esta condenação pende apenas sobre a empresa contratada e seus sócios, não

alcançando o apelante, sendo incabível se falar em bis in idem. Inexiste a alegada cumulação. Ainda

que assim não fosse, o ressarcimento não se confunde com a multa civil, uma vez que esta possui a

natureza de sanção enquanto aquela de reparação do dano.

Observa-se que o embargante busca destacar todos os aspectos do processo e do julgamento que

entende lhe serem favoráveis, conduta processual que é esperada e não censurável, ao passo que se

encontra abarcada pelo direito à ampla defesa e ao contraditório. No entanto, conforme amplamente

explicitado, este Tribunal, com base em sólida e relevante argumentação, manteve a sentença

condenatória, não incorrendo nos vícios alegados. Frise-se que o exercício da ampla defesa não

conduz ao provimento do recurso, mas, apenas à consideração dos argumentos tecidos, embora

refutados.

Dessa forma, verifica-se que as questões levantadas nos embargos de declaração foram efetivamente enfrentadas no acórdão vergastado, sendo prescindível, para fins de prequestionamento, a menção

expressa ao artigo de lei. Neste sentido, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. DANO MATERIAL E MORAL. OCORRÊNCIA DOS

PRESSUPOSTOS ENSEJADORES. ANÁLISE DE CULPA DA EMPREITEIRA.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O prequestionamento não exige que haja menção

expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados , entretanto, é imprescindível

que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso.

Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 2. Para rever o entendimento do Tribunal de origem que concluiu pela ocorrência de ato ilícito imputável ao agravante, é necessário o reexame do conjunto

fático-probatório dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial, em face do óbice da

Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1596829/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/09/2016)

Verifica-se, assim, que, na verdade, o embargante busca adequar o julgado ao seu próprio

entendimento por meio dos embargos de declaração, o que se mostra incabível. Além disso, o simples fato de as alegações recursais não terem sido acolhidas não gera omissão ou contradição no julgado.

Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração opostos e os REJEITO.

É como voto.

O Senhor Desembargador ALFEU MACHADO – 1º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO – 2º Vogal

Trata-se de embargos de declaração opostos por GLEYSON ADROVANO CARNEIRO

MACHADO.

Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão contradição, omissão ou

obscuridade a ser sanada. Podem ser admitidos também para correção de eventual erro material, sendo possível, excepcionalmente, a alteração do julgado.

NULIDADE DO JULGAMENTO – INEXISTÊNCIA

abriu a divergência. Nessa hipótese, não obstante o 3º Vogal ter acompanhado o entendimento

majoritário, deveria ter sido colhido o voto de mais um julgador, o que não ocorreu, de maneira que o julgamento é nulo, porquanto não foi realizado na forma preconizada no art. 942 do CPC.

Razão não lhe assiste.

Com efeito, quando o resultado do julgamento da apelação não for unânime, é necessária a opinião de mais julgadores em número suficiente para a inversão do resultado (CPC, art. 942).

No caso em apreço, considerando que o 3º Vogal aderiu ao voto proferido pelo Relator, formando a

maioria de 3×1, a manifestação de um 4º Vogal, seja em que sentido fosse, não teria o condão de

alterar o resultado.

ACÓRDÃO – VÍCIOS – INEXISTÊNCIA

O embargante sustenta, em suma, que apenas emitiu o parecer, não podendo ser penalizado por uma opinião dada, que foi devidamente fundamentada, máxime porque não ficou demonstrado a existência de prejuízo erário ou favorecimento de terceiros.

Embora tenha votado no sentido de que a mera elaboração do parecer jurídico não configura, na

hipótese, prática de ato de improbidade administrativa, é nítido que o embargante não se conforma

com o resultado do julgamento, perseguindo o reexame da matéria. Contudo, os embargos de

declaração não são a via adequada para instaurar nova discussão acerca da causa.

Isto porque, da leitura atenta ao voto condutor, é possível verificar que todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia foram devidamente examinadas e abordadas de forma clara, coordenada e concatenada, não havendo quaisquer vícios a ser sanados.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

DECISÃO

CONHECIDOS. REJEITADOS. UNÂNIME.