Acórdão Nº: 124851

Processo Nº: 0001111-34.2018.8.03.0000

Relator: Desembargador ROMMEL ARAÚJO DE OLIVEIRA

MANDADO DE SEGURANÇA

Ementa

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DA LEI ESTADUAL Nº 2.317/18. AUSÊNCIA DE QUÓRUM. EDUCADOR SOCIAL PENITENCIÁRIO. OPÇÃO PARA O CARGO DE ANALISTA JURÍDICO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1) Rejeitada a prejudicial de inconstitucionalidade do art. 5º da Lei Estadual n. 2.317/2018, em razão da ausência de quórum qualificado para deliberação.2) Não há respaldo jurídico para a concessão domandamus, porque, ainda que ausente previsão normativa na estrutura do IAPEN, o ingresso no cargo de Educador Social Penitenciário – Nível Superior – Advogado exigiu o preenchimento de requisitos diversos daqueles exigidos para ingresso no cargo ocupado pela impetrante, de Educadora Social Penitenciária – Nível Superior, e, consequentemente, desaguou no desempenho de atividades diferentes no exercício da função.3) Segurança denegada.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, oPLENO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ, à unanimidade, conheceu do Mandado de Segurança, rejeitou a prejudicial de inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 2317/2018, em razão da ausência de quórum qualificado para declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, vencidos os Desembargadores ROMMEL ARAÚJO (Relator), CARLOS TORK (Presidente), SUELI PINI (4ª Vogal) e JOÃO LAGES (5º Vogal), que votaram pela declaração de inconstitucionalidade, e, em continuação de julgamento, no mérito, por maioria, denegou a ordem, vencidos os Desembargadores EDUARDO CONTRERAS (1º Vogal) e AGOSTINO SILVÉRIO (3º Vogal), que a concediam, nos termos dos votos proferidos.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos SenhoresDesembargadoresCARLOS TORK (Presidente em exercício), ROMMEL ARAÚJO (Relator), EDUARDO CONTRERAS (1º Vogal), GILBERTO PINHEIRO (2º Vogal), AGOSTINO SILVÉRIO (3º Vogal), SUELI PINI (4ª Vogal) e JOÃO LAGES (5º Vogal). Subprocurador-Geral de Justiça: NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO.

Macapá, 19 de junho de 2019.

Teor do Ato

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado porNEILA MARIA GOMES DE SOUZA, ocupante do cargo de Educadora Social – Nível Superior do quadro de pessoal efetivo do Instituto de Administração Penitenciária do Estado do Amapá – IAPEN, contra ato supostamente ilegal praticado peloGOVERNADOR DO ESTADO DO AMAPÁ, consistente em obstar-lhe indevidamente o direito de opção previsto no art. 21-A da Lei Estadual nº 1.296/09, com redação dada pelo art. 5º da Lei Estadual nº 2.317/18.

Segundo a impetrante, o direito de opção se refere à possibilidade dos ocupantes de diversos cargos, dentre eles o deEducador Social Penitenciário – Nível Superior – Advogado, vinculado à estrutura do quadro de pessoal do IAPEN, optarem pelo cargo de Analista Jurídico, previsto na Lei Estadual nº 1.296/09, que dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Salários do Grupo de Gestão Governamental do Governo.

A impetrante ressaltou, no entanto, que o cargo de Educador Social Penitenciário – Nível Superior – Advogado, por não estar previsto em lei, equivaleria ao deEducador Social – Nível Superior, este sim criado pela Lei Estadual nº 609/2001, juntamente com os cargos de Agente Penitenciário e Educador Social – Nível Médio, únicos integrantes do quadro de pessoal do IAPEN.

Por essa razão, entende que também deve ser agraciada com o direito de opção.

Custas na ordem nº 21.

Indeferi o pedido liminar por meio da decisão de ordem nº 49.

A autoridade impetrada juntou informações (ordem nº 53).

Ao contestar, na ordem nº 61, a Procuradoria do Estado alegou, em síntese, não haver direito líquido e certo e pediu a denegação da segurança.

A Procuradoria de Justiça, a seu turno (ordem nº 68 – Fernando Luís França), opinou pela declaração de inconstitucionalidade incidental do artigo 5º da Lei 2.317/2018, como condição prévia ao julgamento de mérito, e, reconhecida a inconstitucionalidade, pela denegação da ordem.

É o relatório.

V O T O S

A D M I S S I B I L I D A D E

O Excelentíssimo Senhor Desembargador ROMMEL ARAÚJO (Relator) – Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheçodo mandamus.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador EDUARDO CONTRERAS (1º Vogal) -Conheço.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador GILBERTO PINHEIRO (2º Vogal) -Conheço.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO (3º Vogal) -Conheço.

A Excelentíssima Senhora Desembargadora SUELI PINI (4ª Vogal) -Conheço.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador JOÃO LAGES (5º Vogal) -Conheço.

PREJUDICIAL DE MÉRITO

INCONSTITUCIONALIDADE

O Excelentíssimo Senhor Desembargador ROMMEL ARAÚJO (Relator) – Antes de adentrar no cerne da questão, cumpre destacar que o exercício da jurisdição constitucional é deferido, difusamente, a qualquer juiz ou tribunal em decorrência de preocupação direta com a depuração do sistema jurídico vigente, prestigiando-se, desse modo, a supremacia da Constituição.

Por meio do controle difuso de inconstitucionalidade, é verificada se a norma aplicável à situação concreta está em desconformidade com o texto constitucional, deixando de aplicá-la em caso positivo.

Especificamente quanto aos tribunais, é exigido que se atenda à cláusula de reserva de plenário, insculpida no art. 97 da Constituição Federal, sob pena de nulidade de eventual decisão tomada sem sua observância.

Ademais, não há impedimento algum no exercício do controle difuso de constitucionalidade em sede de mandado de segurança, conforme já assentou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – ICMS – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA CONSTANTE DE REGULAMENTO DO ICMS – CAUSA DE PEDIR – VIA ADEQUADA – POSSIBILIDADE – NULIDADE DO ACÓRDÃO NO PONTO – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, em mandado de segurança, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. 2. Retorno dos autos à origem para apreciação da questão não debatida, sob pena de supressão de instância. 3. Recurso ordinário provido para anular o acórdão dos embargos de declaração.” (STJ, RMS 31.707/MT, Rel. Min. DIVA MALERBI (DES. CONV. TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, j. em 13/11/2012, DJe 23/11/2012).

Assentadas tais premissas, o caso ora em exame traz questão relativa à possível inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 2.317/18, que, alterando a redação do art. 21-A da Lei nº 1.296/09, previu o direito de opção a diversos cargos, dentre eles o deEducador Social Penitenciário – Nível Superior – Advogado, para o cargo de Analista Jurídico.

A redação do dispositivo em exame é a seguinte:

“Art. 5º Fica inserido o artigo 21-A, na Lei nº 1.296, de 06 de janeiro de 2009, com a seguinte redação:

‘Art. 21-A. Fica assegurado odireito de opção aos ocupantes dos cargos de Analista de Meio Ambiente – Bacharel em Direito, da Lei n˚ 1.300, de 07 de janeiro de 2009, de Educador Social -Advogado da Fundação da Criança e do Adolescente, da Lei nº 0875, de 03 de janeiro de 2005, Advogado do Instituto de Pesos e Medidas, da Lei nº 0994, de 23 de maio de 2006, Advogado, da Lei nº 1.296, de 05 de janeiro de 2009,Educador Social Penitenciário – Advogado, da Lei nº 0609, de 06 de junho de 2001 e, de Analista Jurídico, da Lei nº 1.301, de 08 de janeiro de 2009,para o cargo de Analista Jurídico previsto no inciso XVII, do artigo 3º desta Lei, fazendo jus aos vencimentos e vantagens previstas na mesma.

§ 1º Os servidores optantes deverão apresentar Termo de Opção Irretratável, conforme modelo a ser divulgado pela Secretaria de Estado da Administração, no prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação desta Lei.

§ 2º Os servidores não optantes permanecerão regidos pelos respectivos planos de cargos e salários.

§ 3º Serão consideradoscargos em extinção o de Analista de Meio Ambiente – Bacharel em Direito, da Lei n˚ 1.300, de 07 de janeiro de 2009, de Educador Social – Advogado da Fundação da Criança e do Adolescente, da Lei nº 0875, de 03 de janeiro de 2005, Advogado do Instituto de Pesos e Medidas, da Lei nº 0994, de 23 de maio de 2006, Advogado, da Lei nº 1.296, de 05 de janeiro de 2009,Educador Social Penitenciário – Advogado, da Lei nº 0609, de 06 de junho de 2001 e, de Analista Jurídico, da Lei nº 1.301, de 08 de janeiro de 2009.

§ 4º O enquadramento dos servidores que fizerem a opção prevista nesta Lei, far-se-á mediante posicionamento na classe e padrão em que já estão enquadrados na data da opção.” (destaquei).

É com base nessa previsão legal que a impetrante, ocupante do cargo deEducadora Social – Nível Superior do quadro de pessoal efetivo do IAPEN almeja prover, mediante termo de opção, o cargo de Analista Jurídico.

Insta destacar que o cargo deEducador Social Penitenciário – Nível Superior – Advogado é vinculado ao Quadro de Pessoal Efetivo do IAPEN e aquele para cuja opção de provimento facultou-se, isto é, o deAnalista Jurídico, integra o Grupo de Gestão Governamental do Governo do Estado, com previsão no art. 4º, inciso XVII, da Lei Estadual nº 1.296/2009, e redação dada pelo art. 3º da Lei nº 2.317/18.

De acordo com o art. 37, II, da Constituição Federal, a investidura em cargo público, à exceção daqueles de livre nomeação e exoneração, depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Interpretando esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 685, que, posteriormente, foi convertida na Súmula Vinculante nº 43, cuja redação é a seguinte:

“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

O que o enunciado acima transcrito veda é a denominada ascensão funcional, também conhecida como acesso ou transposição, instituto por meio do qual o servidor público é promovido para cargo de carreira diversa da que ocupa.

Trata-se, pois, do denominado provimento derivado vertical, que pode ocorrer de diversas formas, como bem observou o i. representante do Ministério Público, a exemplo da transposição, opção, absorção, do acesso etc., pouco importando a nomenclatura, uma vez que, em qualquer das hipóteses, representa o provimento de cargo integrante de carreira distinta daquela para a qual o servidor prestou concurso público.

Vale ressaltar que:

“(…) O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de banir o acesso ou ascensão, que constitui forma de provimento de cargo em carreira diversa daquela para a qual o servidor ingressou no serviço público. (…)” (STF, 2ª Turma. RE 602795 AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 16/03/2010).

Diante desse cenário, tem-se que a norma que permitiu a determinados servidores integrantes de carreira vinculada à autarquia estadual – administração indireta, portanto – optarem pela investidura em cargo público pertencente à carreira diversa, do quadro de pessoal da administração direta (Governo do Estado), mostra-se flagrantemente inconstitucional por ofender o art. 37, II, da Constituição Federal, em claro desrespeito à orientação pacificada no Supremo Tribunal Federal por meio da Súmula Vinculante nº 43.

Em caso semelhante, que inclusive constituiu precedente do enunciado sumular anteriormente referido, a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivo de lei que autorizou a transposição de servidores públicos da administração indireta para outras entidades, bem como para órgãos da administração direta, entendimento que,mutatis mutandis, aplica-se ao caso ora em análise.

Confira-se:

“(…) as normas impugnadas autorizam a transposição de servidores do Sistema Financeiro Bandern e do Banco de Desenvolvimento do Rio Grande do Norte S.A. (BDRN) para órgãos ou entidades da Administração direta, autárquica e fundacional do mesmo Estado (…). 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da inconstitucionalidade das normas que permitem a investidura em cargos ou empregos públicos diversos daqueles para os quais se prestou concurso. (…) 5. Vale ressaltar que os dispositivos impugnados não se enquadram na exceção à regra do concurso público, visto que não tratam de provimento de cargos em comissão, nem contratação por tempo determinado para suprir necessidade temporária de excepcional interesse público. 6. Portanto, a transferência de servidores para cargos diferentes daqueles nos quais ingressaram através de concurso público demonstra clara afronta ao postulado constitucional do concurso público.” (STF, ADI 3.552, voto do rel. min. Roberto Barroso, P, j. 17-3-2016, DJE 69 de 14/4/2016)

Importa apenas destacar a semelhança ontológica entre a transposição, citada no julgado, e o direito de opção, hipótese dos autos, como reforço argumentativo da adequação ao caso da jurisprudência invocada. É que, em ambas, ocorre o provimento derivado vertical, com a investidura em cargo público pertencente à carreira diversa daquela na qual o servidor se encontra. A diferença fica por conta da faculdade na investidura no novo cargo público, inexistente na transposição.

Não bastasse isso, ainda causa espécie a ausência de previsão legal, na estrutura do quadro de pessoal efetivo do IAPEN, regido pela Lei Estadual nº 609/01, do cargo deEducador Social Penitenciário – Nível Superior – Advogado, contemplado casuisticamente pelo direito de opção ora em exame, o que sobreleva o acinte às normas constitucionais.

Com essas considerações, submeto a questão aos e. pares, como prejudicial de mérito, no sentido de declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 2.317/18, que deu nova redação ao art. 21-A da Lei nº 1.296/09.

É como voto.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador CARLOS TORK (Presidente em exercício) – Eu também entendo pela inconstitucionalidade e acompanho o Relator.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador GILBERTO PINHEIRO (2º Vogal) – Senhor Presidente, com a devida vênia ao i. Relator dele divirjo, na medida em que todos nós sabemos ter ocorrido, tanto no Território Federal de Roraima quanto no do Amapá, a transposição de vários servidores, alguns até mesmo sem concurso público. Muitos foram para a Receita Federal, outros para o INCRA e tantos outros órgãos da esfera federal e estadual. Não há qualquer decisão do e. Supremo Tribunal Federal dando por inconstitucionais estes atos.

Não se pode deixar de mencionar, inclusive, que, recentemente esta Corte de Justiça, reconheceu a constitucionalidade de norma relativa ao aproveitamento, pelo Estado, de funcionários da CEA, cujo regime jurídico é celetista. São inúmeros os casos de transposição, inclusive neste Tribunal de Justiça. O servidor fez concurso para determinado cargo e, posteriormente, por meio de lei própria, aprovada pela Assembleia Legislativa, mudou-se o cargo. Veja-se o caso dos atendentes judiciários que hoje são técnicos judiciários.

Deve ser lembrado, ainda, é isto é facilmente aferido, que todos aqueles atingidos pelos efeitos da norma que busca seja declarada inconstitucional, são todos servidores públicos aprovados em concurso público. Além disto, esta Corte de Justiça, em mais de uma oportunidade, já reconheceu a responsabilidade do Estado diante de atos praticados por servidores de autarquias e fundações estaduais, mesmo porque, apesar da lei de criação destes entes trazer previsão de autonomia administrativa, financeira e orçamentária, esta autonomia é utopia, tanto assim que o concurso público foi realizado pelo Estado, eles recebem a remuneração pelo Estado e eventuais atos praticados são de responsabilidade deste mesmo Estado.

De mais a mais, não se pode esquecer, desempenharam atribuições, senão idênticas, totalmente semelhantes àquelas exercidas em seus órgãos de origem, além de perceberem remuneração também compatível com aquelas que recebiam as autarquias e/ou fundações.

Evidenciado, sob qualquer prisma que se queira visualizar, que não se trata de ascensão funcional, como busca fazer entender o i. Procurador de Justiça.

Por fim, diante do que restou decidido naqueles Mandados de Segurança de funcionários da CEA, entendo que devemos manter a coerência, mesmo porque, em situação mais extrema não foi reconhecida a inconstitucionalidade da norma e nesta, onde ausente qualquer vício formal ou material, a entendimento em contrário, reconhecendo-se a inconstitucionalidade.

Com estas considerações, peço vênia ao i. Relator para dele divergir e rejeitar a arguição de inconstitucionalidade.

É o meu voto.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO (3º Vogal) – Senhor Presidente, eu mantenho o entendimento, eu já proferi em outros votos, inclusive lá eu menciono até súmula dos Tribunais Superiores, onde não se pode analisar constitucionalidade ou não de lei em mandado de segurança. Então, eu sou por rejeitar essa arguição e, a par disso, me filio ao voto do Desembargador Gilberto.

A Excelentíssima Senhora Desembargadora SUELI PINI (4ª Vogal) – Acompanho o Relator, Senhor Presidente.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador JOÃO LAGES (5º Vogal) – Acompanho o Relator.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador EDUARDO CONTRERAS (1º Vogal) – Senhor Presidente, eu vou me filiar à divergência. Explico. Temos precedentes desta Corte. A CEA, CAESA e este Tribunal acolheram funcionários oriundos do extinto órgão previdenciário do Estado. Da mesma forma, funcionários da CAESA foram aproveitados no Tribunal de Contas e Assembléia Legislativa. Com estas considerações, em coerência com julgados anteriores, peço vênia ao ilustre Desembargador Rommel e rejeito a prejudicial de inconstitucionalidade arguida.

M É R I T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador ROMMEL ARAÚJO (Relator) – A impetrante ocupa o cargo de Educador Social Penitenciário – Nível Superior e pretende, por meio desta ação mandamental, exercer o direito de opção previsto no art. 21-A da Lei Estadual nº 1.296/09, com redação dada pelo art. 5º da Lei Estadual nº 2.317/18, pelo qual facultado a cargos de carreiras diversas optarem pelo cargo de Analista Jurídico, previsto na Lei Estadual nº 1.296/09, que dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Salários do Grupo de Gestão Governamental do Governo.

Sua pretensão funda-se no argumento de que o cargo por ela ocupado equivaleria ao de Educador Social Penitenciário – Advogado, não previsto na estrutura do quadro de pessoal do IAPEN (Lei Estadual nº 609/2001).

O direito de opção encontra-se redigido nos seguintes termos:

“Art. 21-A. Fica assegurado odireito de opção aos ocupantes dos cargos de Analista de Meio Ambiente – Bacharel em Direito, da Lei n˚ 1.300, de 07 de janeiro de 2009, de Educador Social – Advogado da Fundação da Criança e do Adolescente, da Lei nº 0875, de 03 de janeiro de 2005, Advogado do Instituto de Pesos e Medidas, da Lei nº 0994, de 23 de maio de 2006, Advogado, da Lei nº 1.296, de 05 de janeiro de 2009,Educador Social Penitenciário – Advogado, da Lei nº 0609, de 06 de junho de 2001 e, de Analista Jurídico, da Lei nº 1.301, de 08 de janeiro de 2009,para o cargo de Analista Jurídico previsto no inciso XVII, do artigo 3º desta Lei, fazendo jus aos vencimentos e vantagens previstas na mesma.” (destaquei).

Como se vê, o cargo de Educador Social Penitenciário – Nível Superior não se encontra no rol dos cargos contemplados pelo dispositivo.

Nada obstante a alegada ausência de previsão do cargo de Educador Social Penitenciário – Nível Superior – Advogado na lei que regulamenta o quadro de pessoal da autarquia IAPEN, tal fato não autoriza reconhecer direito líquido e certo em favor da impetrante para conferir-lhe o direito de optar por cargo na estrutura do Governo do Estado.

Para obter sucesso no manejo do mandado de segurança é preciso comprovar de plano a situação de direito na qual se funda a pretensão.

No caso, não há respaldo jurídico para a concessão domandamus, mesmo porque, ainda que ausente previsão normativa na estrutura do IAPEN, o ingresso no cargo de Educador Social Penitenciário – Nível Superior – Advogado exigiu o preenchimento de requisitos diversos daqueles exigidos para ingresso no cargo ocupado pela impetrante e, consequentemente, desaguou no desempenho de atividades diferentes no exercício da função.

Com a ressalva pessoal deste Relator no sentido da inconstitucionalidade da regra em comento, por configurar vedado provimento derivado, não se há chancelar um erro legislativo com outro, alargando a “janela” para conferir direito de opção por cargo de carreira diversa da de ingresso a quem não foi contemplado pela norma.

É com base nessas razões quedenego a segurança.

É como voto.

O Excelentíssimo Senhor DesembargadorEDUARDO CONTRERAS (1º Vogal) – Excelentíssimo Sr. Presidente.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria, considerando que na Sessão anterior o eminente relator Des. ROMMEL ARAÚJO denegou a segurança após o Eg. Pleno do Tribunal de Justiça rejeitar a prejudicial de inconstitucionalidade do art. 5º da Lei Estadual n. 2317/2018. A inconstitucionalidade foi rejeitada em razão da ausência dequórum qualificado.

Peço vênia ao Exmo. Relator, mas ouso divergir para, ao contrário,conceder a segurança.

A lei nova afrontou os princípios da isonomia e o direito líquido e certo da impetrante.

Firmo essa convicção, pois, afastada a inconstitucionalidade do ato normativo (art. 5º da Lei Estadual n. 2317/2018), percebe-se que foi tolhido o direito da impetrante em optar pelo Cargo de Analista Jurídico do Quadro de Pessoal Efetivo do Governo do Estado do Amapá, mesmo tendo ela prestado concurso sob a égide da Lei nº 0609, de 06 de junho de 2001.

Ora, existe prova pré-constituída de que a referida Lei nº 0609, de 06 de junho de 2001 (criou cargos e planos de cargos e salários dos servidores penitenciários), instituiu para o nível superior apenas o cargo de EDUCADOR SOCIAL PENITENCIÁRIO – NS, com atribuições e pré-requisitos definidos e vinculados ao edital do concurso no qual a servidora – que é bacharel em direito – logrou aprovação, tanto que nomeada pelo Decreto nº 0774 de fevereiro de 2003, tomou posse em 05.02.2003, justamente como EDUCADOR SOCIAL PENITENCIÁRIO – NS.

Registre-se que nem o edital do concurso, nem a Lei nº 0609, de 06 de junho de 2001 contemplam o cargo de EDUCADOR SOCIAL PENITENCIÁRIO – ADVOGADO.

Nem se alegue que referido cargo de EDUCADOR SOCIAL PENITENCIÁRIO – ADVOGADO foi criado posteriormente no ano de 2010 e seja privativo de bacharel em direito, pois no Anexo I do Concurso (Edital nº 001/2010), consta distinção apenas para fins de habilitação na área como advogado. Esse critério, aliás, não atrai atividade privativa de bacharel em direito.

Repiso: a impetrante é bacharel em direito (colou grau em 18.12.2001), aprovada em concurso púbico no cargo de EDUCADOR SOCIAL PENITENCIÁRIO – NS (nível superior), tomou posse em 2003, exerce as mesmas atribuições e pré-requisitos definidos e vinculados ao edital do concurso, possui, assim, direito líquido e certo em optar pelo Cargo de Analista Jurídico do Quadro de Pessoal Efetivo do Governo do Estado do Amapá, nos termos do art. 5º da Lei Estadual n. 2317/2018.

Ante o exposto,concedo a segurança para garantir esse direito.

É como voto.

O Excelentíssimo Senhor DesembargadorGILBERTO PINHEIRO (2º Vogal) – Senhor Presidente, embora tenha me manifestado na sessão anterior acompanhando a divergência iniciada pelo e. Des. Eduardo Contreras melhor analisei as razões expostas pelo e. Relator, Des. Rommel Araújo e verifiquei que realmente não há comprovação da alegada ofensa ao direito líquido e certo da impetrante, na medida em que o artigo 5º da Lei nº 2.317/18, que, alterando a redação do art. 21-A da Lei nº 1.296/09, trouxe expressa previsão dos cargos que poderiam fazer a opção para o de Analista Jurídico, dentre eles o Educador Social Penitenciário -Advogado.

In casu, a impetrante prestou concurso e foi aprovada para o de Educador Social Penitenciário – Nivel Superior, cargo não contemplado expressamente na lei em questão. O texto legal prevê:

“Art. 21-A. Fica assegurado o direito de opção aos ocupantes dos cargos de Analista de Meio Ambiente – Bacharel em Direito, da Lei n˚ 1.300, de 07 de janeiro de 2009, de Educador Social -Advogado da Fundação da Criança e do Adolescente, da Lei nº 0875, de 03 de janeiro de 2005, Advogado do Instituto de Pesos e Medidas, da Lei nº 0994, de 23 de maio de 2006, Advogado, da Lei nº 1.296, de 05 de janeiro de 2009,Educador Social Penitenciário – Advogado, da Lei nº 0609, de 06 de junho de 2001 e, de Analista Jurídico, da Lei nº 1.301, de 08 de janeiro de 2009, para o cargo de Analista Jurídico previsto no inciso XVII, do artigo 3º desta Lei, fazendo jus aos vencimentos e vantagens previstas na mesma.” (destaquei).

Outrossim, como bem salientado pelo i. Relator, “a alegada ausência de previsão do cargo de Educador Social Penitenciário – Nível Superior – Advogado na lei que regulamenta o quadro de pessoal da autarquia IAPEN, tal fato não autoriza reconhecer direito líquido e certo em favor da impetrante para conferir-lhe o direito de optar por cargo na estrutura do Governo do Estado.”

De mais a mais, verifica-se, ainda, que, mesmo inexistindo, dentro do organograma da Instituição Penitenciária o cargo previsto na lei, ausente a alegada ofensa ao direito líquido e certo da impetrante, porquanto pode-se verificar que o ingresso no cargo por ela ocupado possui exigências diversas daquele outro, decorrendo, de tal fato, o exercício de atividades também diferentes.

Outrossim, como tenho me manifestado em diversas oportunidades, o mandado de segurança não se presta à defesa de qualquer direito, mas apenas daquele que se revestir das características de liquidez e certeza, conforme previsão insculpida no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal.

Neste sentido Celso Agrícola Barbi,in Do Mandado de Segurança, Ed. Forense, p. 48, esclarece que “enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança”.

Vicente Greco Filho, tratando do assunto pontifica:

“O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada.”(Direito Civil Brasileiro, Ed. Saraiva, p. 297)

Os trechos doutrinários colacionados buscam demonstrar que no mandado de segurança, em razão da ausência de dilação probatória em seu rito, o impetrante deve trazer aos autos todos os elementos que demonstrem a ofensa a seu direito líquido e certo.

Seguindo essa orientação nosso Tribunal decidiu:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRAZO DECADENCIAL – TERMO INICIAL – ATO IMPUGNADO APROVAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. 1) ..omissis….4) Em se tratando de mandado de segurança o impetrante deverá trazer aos autos, junto à inicial, prova pré-constituída da ofensa ao direito líquido e certo invocado, eis que inadmissível dilação probatória no mandamus.5) Segurança denegada.(TJAP, MS Processo Nº 0000262-04.2014.8.03.0000, Relator Desembargador GILBERTO PINHEIRO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 28 de Maio de 2014, publicado no DJE Nº 112/2014 em 27 de Junho de 2014)

MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO À SAÚDE – URGÊNCIA NA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO NÃO DEMONSTRADA – DIREITO CONTROVERTIDO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ORDEM DENEGADA. 1) O mandado de segurança caracteriza-se como tutela jurisdicional diferenciada, isso em razão de seu rito célere, da impossibilidade de dilação probatória e da certeza e liquidez do direito violado por ato administrativo abusivo e ilegal;2) constatado que o direito alegado pela impetrante é controvertido e demanda exame amplo, com amplo contraditório e possibilidade de produção da prova necessária, o pedido, pois, mostra-se inviável por esta via mandamental;3) ordem denegada.(TJAP, MS Processo Nº 0000237-54.2015.8.03.0000, Relator Juiz Convocado MÁRIO MAZUREK, TRIBUNAL PLENO, julgado em 10 de Junho de 2015, publicado no DJE Nº 105/2015 em 17 de Junho de 2015)

Por meio da análise do conjunto probatório encartados aos autos, resta prejudicada qualquer análise mais aprofundada da matéria, em vista das alegações da impetrante que demandariam dilação probatória com fim de aferir se, conforme sustenta, tratam-se de cargos assemelhados.

Faz mister ressaltar, à guisa de esclarecimentos, que no mandado de segurança, com rito sumário previsto em lei, não se mostra, a teor do consignado acima, possível dilação probatória, mesmo porque ele não se presta à defesa de qualquer direito, mas apenas daquele que se revestir das características de liquidez e certeza, porque no caso vertente é necessária uma instrução mais aprofundada da matéria, onde as partes poderão produzir as provas que entenderem necessárias e capazes de solucionar a presente demanda.

Posto isto, revejo posicionamento anteriormente adotado e acompanho o i. Relator para, no mérito,denegara segurança.

É o meu voto.

O Excelentíssimo Senhor DesembargadorAGOSTINO SILVÉRIO (3º Vogal) -Eminentes pares, o caderno probatório demonstra que a impetrante foi empossada em 05/02/2003, no cargo de Educador Social Penitenciário Nível Superior, no quadro de servidores do Instituto de Administração Penitenciária do Estado do Amapá – IAPEN, possuindo bacharelado em direito, colado grau em 18/12/2001.

Dito isso, a controvérsia reside na ilegalidade ou não de ter sido obstado o direito de opção previsto no art. 21-A da Lei Estadual nº 1.296/2009, com redação dada pelo art. 5º da Lei Estadual nº 2.317/1018, ou seja, se tem direito de optar para o exercício do cargo de Analista Jurídico do Quadro Permanente de Pessoal do Governo do Estado.

Sendo assim, penso que realmente é nítido o prejuízo sofrido pela impetrante em decorrência de esse direito de opção ter sido destinado ao cargo de Educador Social Penitenciário – Advogado, o qual, embora criado posteriormente no ano de 2010, além de não ter expressa previsão na estrutura do quadro de pessoal do IAPEN (LeiEstadual nº 609/2001), ao fim e ao cabo, ambos possuem as mesmas atribuições e pré-requisitos, tanto que citada Lei 2.317/2018, em seu art. 4º, inseriu o inciso VII ao art. 5º da Lei nº 1.296/2009, passando a exigir tão somente o diploma de conclusão de nível superior de Direito para a opção ao novo cargo de Analista Jurídico, cuja formação a impetrante possui.

Nesse contexto, no caso houve lesão ao princípio da isonomia, como limitação indevida ao acesso ao cargo público de Analista Jurídico, não havendo uma correlação lógica entre o fator de discrímen e a desequiparação procedida pela lei em debate, cujo aspecto merece destaque para o precioso ensinamento do professorCELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO:

“O critério especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os atingidos por uma situação jurídica – a dizer: o fator de discriminação – pode ser qualquer elemento radicado neles; todavia, necessita, inarredavelmente, guardar relação de pertinência lógica, com a diferenciação que dele resulta. Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia”.(Curso de Direito Administrativo,15ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 38/39)

Por tais fundamentos, acompanho a divergência paraconceder a segurança.

É como voto.

A Excelentíssima Senhora DesembargadoraSUELI PINI (4ª Vogal) – Convencida dos argumentos do ilustre Relator, voto pela denegação da segurança.

O Excelentíssimo Senhor DesembargadorJOÃO LAGES (5º Vogal) – Eu acompanho o Relator, Presidente.

D E C I S Ã O

“O Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, à unanimidade, conheceu do Mandado de Segurança, rejeitou a prejudicial de inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 2317/2018, em razão da ausência de quórum qualificado para declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, vencidos os Desembargadores ROMMEL ARAÚJO (Relator), CARLOS TORK (Presidente), SUELI PINI (4º Vogal) e JOÃO LAGES (5º Vogal), que votaram pela declaração de inconstitucionalidade, e, em continuação de julgamento, no mérito, por maioria, denegou a ordem, vencidos os Desembargadores EDUARDO CONTRERAS (1º Vogal) e AGOSTINO SILVÉRIO (3º Vogal), que a concediam, nos termos dos votos proferidos”.