EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITBI. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. CONDOMÍNIO. ART. 16 DA LEI MUNICIPAL 5.492/88. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. VALOR VENAL DO IMÓVEL PRONTO. PRETENSÃO DE REDUÇÃO. §§ 1º E 2º DO ART. 16. VALOR DO TERRENO E DA ACESSÃO NA DATA DO CONTRATO. OBRAS. PROVA INEQUÍVOCA DO CUSTEIO PELOS CONDÔMINOS. AUSÊNCIA. ÔNUS DO AUTOR. ART. 373, I DO CPC. PERÍCIA INCONSISTENTE. IMPROCEDÊNCIA.

Deve ser mantido o cálculo do ITBI sobre o valor do imóvel pronto, na forma do “caput” do art. 16 da Lei n. 5.492/88 do Município de Belo Horizonte, se a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar, de forma inequívoca com a prova pericial, que a totalidade dos custos da obra foi efetivamente suportada pelos condôminos, tornando irrelevante, para desconstituir a decisão administrativa, a mera discussão relacionada a questões secundárias como a intenção dos condôminos e a natureza dos contratos (incorporação ou compra e venda para entrega futura).

Recurso conhecido e não provido.

AP CÍVEL/REM NECESSÁRIA Nº 1.0024.13.284368-1/002 – COMARCA DE BELO HORIZONTE – REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL MUNICIPAL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE – APELANTE (S): JOSÉ ALAIM LOPES, SERGIO ROBERTO BELISARIO, LUIZ CARLOS DE CASTRO, LEVI DE CARVALHO COSTA, GLACILENE VIANA DINIZ LOBATO, ALOISIO ALVES DE MELO JUNIOR, MARIA DE FÁTIMA CALDEIRA E OUTRO (A)(S), AMARAL ENGENHARIA LTDA, ANA MAURA NOGUEIRA MENDES, ANDREA GRANDINETTI BARBOSA AMARAL, ANGEL PANADES RUBIO, ANGELA OLIVEIRA LEITE DE CASTRO, ANTONIO ANDRADE MOREIRA JUNIOR, CONDOMÍNIO FONTANA DI TREVI RESIDENCIALE, EDUARDO MURILO AMARAL, EROTIDES DE FREITAS MENDES, FABIANA GUIMARAES CAVALCANTI RIBEIRO, KIARA DE MORAIS VASCONCELOS ANDRADE, LAVALLE ENGENHARIA LTDA – EPP, LEANDRO CALIXTO SILVEIRA DE SOUZA, LEONARDO ALVARES BUENO, LUCIA MARIA DE SOUZA, MARIA DE LOURDES VARGAS LOPES, MARIA HELENA AMARAL, SIMONE CERQUEIRA BATITUCCI, ANNA CAROLINA BARROSO MACHADO – APELADO (A)(S): MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

JD. CONVOCADO FÁBIO TORRES DE SOUSA

RELATOR.

JD. CONVOCADO FÁBIO TORRES DE SOUSA (RELATOR)

V O T O

Trata-se de recurso de Apelação interposto por Maria de Fátima Caldeira e outros, em face da sentença de fls. 774/782v, proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal Municipal da Comarca de Belo Horizonte nos autos da Ação Ordinária movida ao Município de Belo Horizonte, que julgou improcedentes os pedidos, retificou o valor da causa e condenou os autores ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios fixados no percentual mínimo previsto no art. 85, §§ 3º, 4º e 5º do CPC.

Nas razões recursais de fls. 785/794, acerca dos fatos, narram os apelantes que se uniram com a finalidade de erigir condomínio edilício em terreno de propriedade da autora Maria de Fátima Caldeira, pactuando a cessão de frações ideais do terreno e a obrigação comum de contratar a construção do empreendimento. Ressalta que duas integrantes do condomínio assumiram a responsabilidade de realização da obra por administração, são elas, a Lavalle Engenharia Ltda. e a Amaral Engenharia Ltda., e que foram firmados diversos contratos individuais de construção por administração. Menciona que o condomínio foi registrado com o nome Condomínio Fontana di Trevi Residenciale, o qual era destinatário dos aportes financeiros e das notas fiscais emitidas.

Aduziram que a sentença merece reforma, asseverando o interesse de agir das empresas incorporadoras Lavalle Engenharia e Amaral Engenharia, pois, em razão das cláusulas contratuais, arcarão com valores de ITBI superiores aos estabelecidos pela incorporação, caso prevaleça a improcedência da ação mantendo-se a majoração da exação imposta para as pessoas físicas contratantes.

No mérito, alegam que cumpriram todas as exigências do art. 16, § 1º da Lei Municipal n. 5.492/88, devido à apresentação do contrato de permuta, dos contratos de prestação de serviços de construção civil firmados pelos apelantes (pessoas físicas) e dos registros imobiliários e as notas fiscais em nome do condomínio.

Mencionam que o laudo da Fiscalização Municipal verificou não existia qualquer edificação no dia 10/11/211.

Destacam que todas essas características evidenciam a natureza do contrato de incorporação de acordo com os arts. 29 e 30 da Lei n. 4.591/64 e que a finalidade do contrato prevalece sobre a sua literalidade, nos termos do Código Civil. Assim, entendem que, embora intitulado contrato de permuta, se cada um dos contratantes assumiu os riscos do negócio jurídico para a edificação do prédio trata-se de incorporação.

Afirmam que o Município estabeleceu indevidamente como base de cálculo para incidência do ITBI o valor de cada unidade do imóvel, como se estivesse construído, enquanto a prova pericial descaracterizou a compra e venda para entrega futura.

Pontuam que a sentença ignora todos os contratos firmados antes da formalização do condomínio por instrumento particular e que a ausência de registro no cartório de imóveis deve-se às divergências relativas ao ITBI.

Pedem provimento para que seja reconhecido o direito de todos os autores ao recolhimento do ITBI como incorporadores.

Contrarrazões apresentadas às fls. 797/820, pontuando que as provas dos autos demonstram a incorporação do imóvel pelas empresas e a aquisição de unidades prontas e acabadas por cada uma das pessoas físicas, para entrega futura (na forma do contrato de adesão) e que a exação observou a estrita legalidade. Pugnou-se pelo não acolhimento do recurso.

É, no essencial, o relatório.

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso.

Insurgem-se os recorrentes contra a decisão que acolheu a preliminar de falta de interesse processual e julgou improcedente o pedido de reconhecimento da existência de contrato de incorporação imobiliária e do direito ao recolhimento do ITBI calculado sobre a cessão de fração ideal do terreno sobre o qual estão construindo o condomínio edilício.

PRELIMINAR

Da Falta de Interesse Processual

Alegam os apelantes que a sentença acolheu equivocadamente a falta de interesse de agir das empresas Lavalle Engenharia Ltda. e Amaral Engenharia Ltda., argumentando que:

“As litisconsortes apelantes construtoras (…) na condição de PERMUTADOS deverão arcar na proporção das suas respectivas frações ideais com os custos majorados incidentes do ITBI atribuído a cada um dos condôminos pessoas físicas por expressa previsão contratual.

(…)

Assim, merece reforma (…) pelo fato da decisão jurisdicional ter reflexo em suas respectivas esferas patrimoniais por força das disposições do contrato…” (fls. 787/788)

Quanto ao pedido inicial, foi feito nos seguintes termos:

“a) Seja declarado o fato de que os negócios jurídicos em atenção no presente processo, em seu conjunto, constituem contrato de incorporação imobiliária, envergando todos os Autores a condição jurídica de incorporadores;

b) Seja cominada a obrigação do Fisco municipal de promover a exação referente ao ITBI calculada sobre a cessão de fação ideal do terreno sobre o qual os incorporadores estão a fazer erigir o condomínio edilício denominado Fontana di Trevi Residenciale;” (Vol. 1, fl. 11)

Portanto, a ação tem por objeto a declaração de que a relação jurídica em discussão configura contrato de incorporação e a condenação do Réu à adequação da base de cálculo do ITBI, considerando a cessão de fração ideal do terreno aos incorporadores.

Nesse contexto, se as empresas integrantes do polo passivo já foram reconhecidas como incorporadoras pelo Fisco municipal e se a exação foi calculada na forma pretendida nesta ação, não há falar que a lide deveria ser resolvida de maneira uniforme em relação a elas, ou seja, não há litisconsórcio ativo unitário.

Assim, no que concerne à Lavalle Engenharia e Amaral Engenharia a causa de pedir e o pedido são genéricos e não lhes aproveitariam de forma direta (não houve discussão e pedido específicos sobre a proporção da fração ideal já utilizada no cálculo de ITBI das construtoras para possibilitar eventual redução da exação, independentemente da decisão relativa às pessoas físicas, para justificar a formação do litisconsórcio facultativo).

Desse modo, se o resultado desta ação poderia atingir a esfera patrimonial das empresas, conforme mencionado no recurso, seria apenas de maneira reflexa e para beneficiá-la com a redução do tributo, pois a improcedência do pedido em nada afeta seu “status quo”, sobre o qual não houve qualquer insurgência específica, repita-se.

O mero interesse que a lide seja solucionada de forma favorável a uma das partes demandantes não impede a participação de terceiros, desde que postulada em consonância com o instituto próprio.

Considerando a orientação doutrinária e jurisprudencial de que o interesse processual se traduz no trinômio utilidade-necessidade-adequação, resta descaracterizado o instituto, pois desnecessária a ação para os fins propostos em relação às construtoras.

Mediante tais considerações, deve ser mantida a extinção parcial.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia à verificação de qual a base de cálculo deve ser aplicada para apuração do crédito tributário incidente sobre a transmissão “inter vivos”, do imóvel em construção.

O Código Tributário Nacional prevê, no art. 38, a base de cálculo para a apuração do tributo em debate:

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Por seu turno, a Lei n. 5.492/88, norma de regência no âmbito do Município de Belo Horizonte estabelece:

“Art. 5º A base de cálculo do imposto é o valor dos bens ou direitos transmitidos ou cedidos, no momento da transmissão ou cessão.”

“Art. 16 – Na aquisição de imóvel pronto para entrega futura, em construção, a base de cálculo do imposto será o valor venal do imóvel como se pronto estivesse, apurado na forma prevista no art. 5º desta Lei.

§ 1º – No caso de aquisição de terreno, ou sua fração ideal, de imóvel construído ou em construção, deverá o contribuinte comprovar que assumiu o ônus da construção, por conta própria ou de terceiros, mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I – contrato particular de promessa de compra e venda do terreno ou de sua fração ideal, com firmas reconhecidas;

II – contrato de prestação de serviços de construção civil, celebrado entre o adquirente e o incorporador ou construtor, com firmas reconhecidas;

III – documentos fiscais ou registros contábeis de compra de serviços e de materiais de construção;

IV – quaisquer outros documentos que, a critério do fisco municipal, possam comprovar que o adquirente assumiu o ônus da construção.

§ 2º – Na hipótese do § 1º deste artigo, a base de cálculo do imposto será o valor venal do terreno acrescido do valor venal da construção existente no momento em que o adquirente comprovar que assumiu o ônus da construção. (Redação dada pela Lei nº 9.532/2008)”

Analisados os elementos normativos, resta verificar se a alíquota do ITBI incidirá sobre a transmissão do imóvel entre incorporadores (§§ 1º e 2º do art. 16) ou sobre a transmissão do imóvel em construção para entrega futura (caput do art. 16), mediante apreciação da prova relativa à matéria fática.

No processo administrativo, extrai-se dos fundamentos da decisão do Fisco que, após breve análise sobre as questões contratuais discutidas, o Relator constatou que há possibilidade de diferentes interpretações para os negócios jurídicos em razão da disciplina do art. 113 do CC, ressalvando que o “encontro de vontades” é cabível, desde que não esteja em conflito com a legislação.

Em seguida, verificou que os documentos apresentados pelos contribuintes não atenderiam às exigências do rol definido no § 1º do art. 16 da LM n. 5.492/88 e indeferiu o pedido por falta de prova de que as pessoas físicas estariam assumindo o custo da construção, fls. 522 a 542.

Concluiu da seguinte maneira, acompanhado pela Revisora (Vol. 3, fls. 534 e 541):

“Em face de todo o exposto, por inexistência de comprovação, por parte dos Requerentes, de que estavam assumindo o ônus da construção das unidades, verifica-se que o lançamento foi feito em obediência aos preceitos legais que regulam a matéria, nada havendo a corrigir a esse título, devendo os lançamentos serem mantidos, tais como realizado pelo Fisco e espelhados nas telas de dados cadastrais de fls. 229 a 232 do processo principal.” (Vol. 3, fl. 534)

Por sua vez, a Revisora acrescentou aos fundamentos que as provas apresentadas pelos requerentes são inconsistentes, havendo no primeiro contrato relacionado ao empreendimento (firmado em nov./2009 entre a proprietária Maria de Fátima Caldeira e as construtoras), cláusula (8ª) irrevogável e irretratável de reconhecimento das empresas em questão como únicas incorporadoras e construtoras do empreendimento, bem como o compromisso de construir o edifício com 15 apartamentos e de ceder duas unidades (201 e 801) prontas e acabadas mais R$120.000,00 para a proprietária. Destacou a Revisora, ainda, que a Cláusula 7ª deixou clara qual seria a verdadeira intenção desses contratantes, qual seja, a alienação de unidades autônomas pelas empesas incorporadoras (fl. 429).

Considerando que o ponto central do indeferimento administrativo foi a falta de provas de que os apelantes (pessoas físicas) tivessem assumido o ônus da construção (incisos III e IV do art. 16 da LM n. 5.492/88), passa-se à análise deste requisito em primeiro plano e, se ultrapassado, serão apreciadas as controvérsias contratuais acerca das reais intenções dos contratantes paralelamente à hipótese de simulação, pois se trata de discussão secundária. Irrelevante se não comprovado o efetivo custeio da obra pelos autores.

Pois bem.

A parte autora requereu a prova pericial cujo laudo (com os anexos/documentos) foi coligido às fls. 649/737 (Vol. 4).

Iniciando a apreciação da prova pela parte financeira do empreendimento (fls. 661/662), constata-se que a perícia não atendeu à finalidade constitutiva do direito da parte autora devido a incongruências detectadas entre as análises e o resultado. Senão vejamos.

Em relação ao exame das notas fiscais o Perito fez as seguintes considerações:

“a) As notas fiscais foram emitidas para o Condomínio (…). Ver doc. 2 em anexo 11.1.

b) Este perito (…) analisou as notas apresentadas, verificando aleatoriamente os pacotes das notas mensais (…).

c) (…) conhecedor da utilização do concreto usinado para efeito de certidão CND, requisitou as notas referentes a concreto usinado, para efeito de apuração de mão de obra, aplicação de índice em função do volume de concreto.(…)” (fl. 661)

Sobre a movimentação da conta corrente do Condomínio constou:

“… cotejando os pagamentos das notas fiscais através de boletos bancários.

a) Os lançamentos do extrato foram cotejados fazendo se a conferência dos lançamentos de saída. Ver doc. 3. Em Anexo 11.1

b) Os lançamentos de créditos estão presentes nos extratos (…) indicando serem oriundos dos condôminos.”

No que concerne às despesas da construção, houve a seguinte análise:

“Foram apresentadas planilhas contendo apuração mensal de despesas, indicando rateio. Ver doc. 4. Em Anexo 11.1

(…)

Foram apresentadas cópias de correspondência endereçada aos condôminos sobre as despesas e rateios mensais. Ver doc. 5. Em anexo 11.1.”

Na verificação dos documentos citados (2, 3, 4 e 5 do Anexo 11.1), fls. 680 a 698, observa-se que as notas fiscais aleatórias anexadas são referentes à administração da obra (emitidas pela Amaral Engenharia ou Lavalle Engenharia e indicando o Condomínio Fontana de Trevi Residenciale como tomador). Apenas 3 (três) extratos bancários (19/05/2011, 25/03/2014 e 05/05/2014). A planilha que indica o desembolso mensal feito por cada condômino de maio/2011 a maio/2015, bem como a planilha de despesas pagas em agosto/2013. E-mail enviado aos condôminos no dia 03/09/2013 com o demonstrativo das despesas efetuadas em agosto e valor do desembolso para setembro.

Quanto às respostas aos quesitos relacionados ao custeio da obra, extrai-se do laudo o seguinte:

“10. Analisando a documentação contábil do empreendimento, pode o senhor Perito informar:

a) Se as despesas havidas pelos integrantes do polo ativo eram orçadas em razão do cumprimento de cada etapa do cronograma de obra, sendo-lhes informado, mensalmente, pela construtora contratada o montante de recursos?

QUESITO TÉCNICO – RESPOSTA. A redação do quesito não permite resposta considerando que não houve apresentação de orçamento para embasar despesas em função do cronograma de obra. A segunda parte também é dúbia quanto a montante de recursos.

(…) afirmar, com base nos documentos apresentados, e-mails e extratos, que as despesas referente à obra, diretas e indiretas, eram apuradas mensalmente e rateadas em função da fração ideal, entre os integrantes do polo ativo.

b) Se todas as despesas para a construção do edifício foram efetuadas em nome do Condomínio do Edifício Fontana de Trevi Residencial?

QUESITO TÉCNICO – RESPOSTA. As notas fiscais foram apresentadas e pela unanimidade, este perito e assistentes técnicos entenderam em verificar as notas fiscais com os lançamentos de saída da conta bancária do condomínio, por amostragem. O ilustre assistente técnico da ré manifestou formalmente, durante a diligência, a concordância com este critério. Por decisão deste perito, as notas referentes a pagamento de concreto pronto, utilizada em cálculo de emissão de CND, foram inspecionadas.” (fl. 671)

Portanto, não foram disponibilizados para a perícia o orçamento da obra e o cronograma das etapas de execução. Também não o foram os livros contábeis e balancetes do condomínio e das construtoras.

Outrossim, o relatório de desembolso mensal (fl. 689) e a relação das despesas do mês (fls. 695/698) que foram apresentados não possuem data de emissão nem assinatura de contador, ou sequer de representante do condomínio ou das construtoras.

As notas fiscais de concreto usinado às quais o perito faz referência não foram anexadas. Não há cálculos relativos a elas nem estão objetivamente relacionadas a nenhuma conclusão do experto. Apenas constatou, por amostragem, que as notas estariam nos lançamentos de saída nos extratos da conta corrente do condomínio.

Outrossim, com os documentos que dispunha o perito, não foi demonstrado por cálculo, sequer de um mês inteiro, se a totalidade dos custos da obra seria efetivamente suportada pelos condôminos, ou se haveria despesas além das arrecadações. Os autores concentraram-se em defender um contrato de incorporação, e se descuidaram do ônus da prova de custeio da obra, que constitui o objeto central da decisão administrativa impugnada.

A mera verificação dos depósitos dos condôminos na conta do condomínio e de compatibilidade entre os valores lançados nas planilhas de despesas e de rateio, não permite concluir que todas as receitas e despesas estão ali relacionadas, especialmente se não estão acompanhadas do cronograma e do orçamento detalhado.

Caberia aos autores ter requerido o apoio de um perito contador para auxiliar no esclarecimento da verdade real, diante de análise consistente da parte financeira do empreendimento, estabelecendo-se a relação, mês a mês, entre os valores das notas fiscais, da demonstração de despesas, do rateio, da movimentação da conta bancária do condomínio e dos livros fiscais e contábeis do condomínio e das empresas construtoras.

Embora não sejam documentos obrigatórios, nos termos da lei de regência, o inciso IVdo § 1º do art. 16 da Lei n. 5.492/88 admite a apresentação de quaisquer documentos aptos à comprovação de que o adquirente assumiu o ônus da construção, logo, negligenciaram os autores em ambos os processos.

Insta destacar que nem a relação contratual foi suficientemente esclarecida pela prova pericial para caracterizar de maneira inescusável a intenção de incorporação, ou teria sido prontamente considerada na sentença.

Ademais, há uma questão obscura na parte financeira que está diretamente relacionada aos contratos, qual seja, a destinação dos R$170.000,00 (cento e setenta mil reais) que cada condômino pagou às construtoras.

No dia 16/05/2011, após as construtoras já terem providenciado a aprovação de projetos para construção do Edifício Fontana di Trevi Residenciale, a liberação de alvará para construção e as assembleias de condomínio, cada um dos autores (pessoas físicas, exceto a proprietária Maria de Fátima Caldeira) firmou dois contratos com as construtoras (permuta e construção por administração) e outro de permuta foi firmado entre a proprietária e todos os demais condôminos (pessoas físicas e jurídicas).

Em todos eles há cláusula definindo a obrigação de pagamento do valor da edificação da sua unidade, bem como das áreas sub-rogadas (ap. 201 e 801), mais R$170.000,00 (cento e setenta mil reais) e a remuneração do incorporador proporcional à sua cota do terreno, exceto quanto à proprietária, para quem foram reservados os apartamentos 201 e 801 quitados.

Assim, não obstante o discurso de isonomia entre direitos e obrigações dos condôminos (pessoas físicas e jurídicas) na proporção de suas frações, pela simples leitura dos contratos de permuta e dos contratos de construção por administração, firmados individualmente entre as construtoras e cada um dos condôminos (exceto a proprietária), subentende-se que os R$170.000,00 (cento e setenta mil reais) foram pagos às construtoras por unidade autônoma. Constata-se que tais valores não estão discriminados na planilha/relatório de desembolso mensal, onde foi incluído o pagamento da entrada/sinal da remuneração das construtoras ou em outro demonstrativo de receita do condomínio.

Noutro giro, obviamente, não houve auto contratação (contrato de permuta entre a empresa como incorporadora e como condômino) para se concluir que as empresas tiveram tratamento idêntico às pessoas físicas.

Também não comprovaram que houve desconto proporcional dessa quantia no pagamento feito pelos demais, para demostrar que as administradoras também teriam suportado o encargo dos R$170.000,00, sobretudo se sequer mencionado o destino de tais pagamentos, conforme constatado.

Confira-se a cláusula do contrato de construção:

“PROPRIETÁRIO/CONDÔMINO/CONTRATANTE: LEVI DE CARVALHO COSTA CONSTRUTORA/ADMINISTRADORA/CONTRATA-DA: LAVALLE ENGENHARIA LTDA, (…) e AMARAL ENGENHARIA LTDA, (…)

1 – DO OBJETO

Este contrato tem por objeto a administração pela Lavalle Engenharia Ltda. da obra para construção do apartamento 702, composto por 04 (quatro) quartos, sendo 02 (duas) suítes com direito a 03 (três) vagas de garagem (…)

(…)

1.1 O empreendimento terá o nome de EDIFÍCIO FONTANA DI TREVI RESIDENCIALE, sendo o mesmo uma unidade autônoma composta de áreas de uso comum e áreas privativas (…).

2 – DO PREÇO E DO PAGAMENTO

2.1 A construção ora estimada, será executada sob o regime de obra a preço de custo, com parcelas referentes aos gastos do mês subsequente, a serem depositadas na c/c do Condomínio do Ed. Fontana di Trevi (…) sendo a primeira parcela correspondente a entrada e sinal de pagamento no valor de R$17.387,10 (dezessete mil, trezentos e oitenta e sete reais e dez centavos).

(…)

2.3 A taxa de administração estabelecida no item anterior, já está embutida na previsão de custo de obra.

2.4 O valor de custo da obra da unidade autônoma descrita na cláusula primeira é estimado em R$347.742,04 (trezentos e quarenta e sete mil, setecentos e quarenta e dois reais e quatro centavos), dividido em parcelas (…)

2.4.1 No valor acima estão incluídos além do valor da edificação, a fração ideal dos lotes e as áreas sub-rogadas (unidades 201 e 801), mais a quantia paga em dinheiro no valor de R$170.000,00 (cento e setenta mil reais) e a remuneração do incorporador na proporção da sua cota/porcentagem de terreno (…).

2.4.2 A remuneração do incorporador corresponde à entrada e sinal de pagamento da unidade, descrita na cláusula segunda deste contrato.” (fl. 403)

Observa-se, pois que as pessoas físicas deveriam pagar a entrada/sinal como remuneração do incorporador (informado no relatório de desembolso/rateio) e pagar mensalmente o valor correspondente a 15% da taxa de administração, já prevista nos custos, e que os R$170.000,00, foram pagos em dinheiro ao contratado, sem justificativa, deixando subentendido valor de venda.

Ora, porque os condôminos pessoas físicas pagariam uma remuneração, e mais um valor em dinheiro, aos incorporadores se alegam que seriam eles próprios estes incorporadores? Se as construtoras estão do mesmo lado da relação, porque não receberam somente pela administração da obra?

Desse modo, a prova pericial não permite concluir que a os condôminos assumiram sozinhos todo o ônus do empreendimento.

Mutatis mutandis, no mesmo sentido há decisões deste egrégio Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – MUNICÍPIO – IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI) – AQUISIÇÃO DE IMÓVEL PARA ENTREGA FUTURA – BASE DE CÁLCULO: VALOR VENAL DO IMÓVEL PRONTO – LEGISLAÇAO MUNICIPAL: INCONSTITUCIONALIDADE: NÃO OCORRÊNCIA – CONSTRUÇÃO EDIFICADA PELO PRÓPRIO ADQUIRENTE: AUSÊNCIA DE PROVA – SEGURANÇA DENEGADA. 1. É constitucional a lei municipal que define a base de cálculo do ITBI incidente na compra e venda de imóvel para entrega futura como o valor venal do imóvel pronto. 2. O ITBI só incide sobre o imóvel transmitido ao adquirente, excluída a construção que ele próprio tenha edificado. 3. Sem a prova da incorporação imobiliária por administração a preço de custo, não existe direito líquido e certo ao cálculo do ITBI apenas sobre o valor venal do terreno. ?(TJMG?-? Apelação Cível ?1.0024.11.118902-3/002, Relator (a): Des.(a) Oliveira Firmo , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/03/2013, publicação da sumula em 22/03/2013)

A exemplo do ocorrido na via administrativa, a empresa não se desincumbiu do ônus da prova constitutiva do direito na via judicial, nos termos do art. 373, I do CPC, impondo-se a confirmação da sentença de improcedência.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Custas, despesas e honorários advocatícios pelos apelantes.

Adotando a nova sistemática do art. 85, §§ 1º e 11 do CPC, fixo os honorários recursais em 2%, totalizando a verba em 12% sobre o valor atualizado da causa, considerando que a sentença fixou-a no mínimo aplicável à causa, que corresponde a 10% (§ 3º, I e § 4º, III da norma citada).

DESA. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO – De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALEXANDRE SANTIAGO – De acordo com o (a) Relator (a).

SÚMULA: “NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.”