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EmentaeAcórdão

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15/09/2021 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.318.552 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

AGTE.(S) : PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE ANGRA

DOS REIS

AGDO.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

RIO DE JANEIRO

INTDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE ANGRA DOS REIS

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERCEIRO SETOR. LEI FEDERAL 9.637/98. COMPOSIÇÃO DO CONSELHO CONSULTIVO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. DESACORDO COM A NORMA FEDERAL. USURPAÇÃO COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ART. 22, XXVII, CRFB. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. A Lei federal nº 9.637/1998 é o marco legal das organizações sociais, responsável por estabelecer as normas gerais para que uma organização social seja reconhecida como tal, tendo tratado, inclusive, das regras para estruturação de seu Conselho de Administração.

2. Conforme a repartição constitucional de competências, cabe aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse, local, bem como suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (art. 30, I e II), desde que não contrarie a norma geral federal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual de 3 a 14 de setembro de 2021, sob a Presidência do Senhor Ministro Nunes

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EmentaeAcórdão

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RE 1318552 AGR / RJ

Marques, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 15 de setembro de 2021.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

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Relatório

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15/09/2021 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.318.552 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

AGTE.(S) : PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE ANGRA

DOS REIS

AGDO.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

RIO DE JANEIRO

INTDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE ANGRA DOS REIS

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo regimental (eDOC 33) interposto em face de decisão monocrática em que dei provimento ao recurso do ora Agravado, nos seguintes termos (eDOC 27):

Trata- se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 4, p. 1):

AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI Nº 2.792 DE 10 DE OUTUBRO DE 2011 MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS REGRAS PARA O TERCEIRO SETOR ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A COMPOSIÇÃO DO CONSELHO CONSULTIVO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, ACRESCIDA DO VÍCIO MATERIAL PELA CONTAMINAÇÃO DE TODO O DISPOSITIVO ASSUNTO JÁ DECIDIDO À EXAUSTÃO PELO E. STF NA ADI Nº 123/DF AUSÊNCIA DE

INCONSTITUCIONALIDADE FISCALIZAÇÃO

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RE 1318552 AGR / RJ

PERMANENTE, SEM PREJUÍZO DE COMISSÃO, PREVISTA EM LEI, ALIADA A ATUAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS E DO PRÓPRIO MINISTÉRIO PÚBLICO VÍCIO INEXISTENTE, TANTO NO TERRRENO FORMAL COMO NO ASPECTO MATERIAL INTERPRETAÇÃO CONFORME QUE SE DÁ NA LINHA DO JÁ DECIDIDO POR ESTE ÓRGÃO ESPECIAL NO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE DE Nº

0034705.10.2009.8.19.0000, EM RELAÇÃO À LEI EDITADA PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.

Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 7, p.1).

No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 22, XXVII, 24, VI, IX, XII, § 1º, 30, 37, caput, e 198, inciso III, todos da Constituição Federal.

Nas razões recursais, sustenta-se a inconstitucionalidade formal da norma, por violação à competência da União para editar normas gerais de contratação para as administrações públicas.

Aduz que a lei municipal está em desacordo com o marco legal das organizações sociais, a Lei federal 9.637/1988, que impõe, como requisito para que determinada entidade seja qualificada como Organização Social, que, na composição do Conselho de Administração, haja representantes do Poder Público e da sociedade civil. No entanto, a Lei nº 2.792/2011 do Município de Angra dos Reis, nos arts. 2º, I, d, e 3º, I, não prevê, na composição do Conselho de Administração das Organizações Sociais, a participação de representantes do Poder Público e da sociedade civil e normas gerais sobre educação, ciência, tecnologia, pesquisa, meio ambiente, cultura, saúde e desporto (eDOC 9, p.2).

Defende também a inconstitucionalidade material da norma por violação aos princípios da Administração Pública e da participação popular na elaboração e controle de políticas públicas de saúde.

A Terceira Vice-Presidência do Tribunal de Justiça local

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RE 1318552 AGR / RJ

admitiu o recurso extraordinário (eDOC 13).

É o relatório. Decido.

A irresignação merece prosperar.

A norma ora questionada, ao regulamentar as atividades locais do chamado terceiro setor em desacordo com a norma federal, invadiu a competência legislativa da União para editar normas gerais de contratação, educação, ciência, tecnologia, pesquisa, meio ambiente, cultura, saúde e desporto, à luz dos arts. 22, XXVII e 24, VI, IX, XII, todos da Constituição Federal.

Destaco abaixo as previsões da Lei federal nº 9.637/1998 acerca dos requisitos para que uma organização social seja reconhecida como tal e esteja apta a formalizar parceria com o setor público, bem como as regras para estruturação de seu Conselho de Administração:

Art. 2º São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social:

I – comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:

(…)

d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;

Art. 3º O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos:

I – ser composto por:

a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade;

b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto;

c) até 10% (dez por cento), no caso de associação civil, de

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RE 1318552 AGR / RJ

membros eleitos dentre os membros ou os associados;

d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral;

e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto;

Na repartição constitucional de competências restou estabelecido que compete concorrentemente a todos os entes federados legislar sobre as matérias tratadas no art. 24 do texto constitucional, além de assentar a competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, bem como suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (art. 30, I e II), desde que não contrarie a norma geral federal.

Assim, não há espaço para que o legislador municipal, no exercício de sua competência concorrente complementar, dispense requisitos tido como essenciais para a organização e habilitação de entidades privadas como organizações sociais, como o fez a lei de Angra dos Reis.

Observa-se ainda que restou assentado na ADI 1.923, Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJe 17.12.2015, que julgou a constitucionalidade daquele marco legal, a necessidade de se observar o percentual de participação do Poder Público e da sociedade civil na composição do Conselho de Administração para que a organização social pudesse obter os benefícios previstos em Lei. Eis a ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225).

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RE 1318552 AGR / RJ

ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICOPRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE

CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE

ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT , DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, § 3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO

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Relatório

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RE 1318552 AGR / RJ

PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS.

Destaco, ainda, trecho do parecer oferecido pela Procuradoria-Geral da República, nesse mesmo sentido (eDOC 25, p. 9):

Deve ser registrado, por fim, que a falta de previsão normativa acerca da necessidade de inclusão de representantes do Poder Público e da sociedade civil nos Conselhos de Administração das Organizações Sociais responsáveis, como visto, não só pela fiscalização das atividades como também por tantas outras atribuições de elevada importância no funcionamento da entidade, representantes que, não custa repetir, devem corresponder a mais de cinquenta por cento do

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RE 1318552 AGR / RJ

Conselho, há esvaziamento da própria possibilidade do ente federado, no caso o Município de Angra dos Reis/RJ, concretizar a finalidade buscada pela Lei ora impugnada, exatamente por faltar a essas organizações sociais a composição almejada pela lei geral.

Essa circunstância revela relação de conexão que acaba por inviabilizar toda a Lei em questão, a impossibilitar a declaração de inconstitucionalidade parcial do texto da Lei 2.792/2011.

Portanto, a decisão recorrida não observou as normas gerais previstas na Lei 9.637/1998, o que resulta em malferimento de normas constitucionais de reprodução obrigatória pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro, razão pela qual deverá ser dado provimento ao recurso extraordinário para declarar a inconstitucionalidade da Lei 2.792/2011 do Município de Angra dos Reis/RJ.

Assim, ao excepcionar requisito expresso na Lei federal 9.637/1998 para a configuração de uma organização social, a Lei 2.792/2011, do município de Angra dos Reis incorreu em vício de inconstitucionalidade formal, extrapolando os limites da competência legislativa municipal.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário a fim de declarar de inconstitucionalidade da lei municipal e reformar o acórdão recorrido, nos termos dos artigos 932, V, b, do CPC, por estar o acórdão recorrido em confronto com entendimento do Plenário desta Suprema Corte.

Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, em virtude de se tratar de recurso oriundo de ação direta de inconstitucionalidade.

Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que não há falar em usurpação da competência da União para editar normais gerais sobre contratos administrativos, pois os contratos de gestão sobre os quais versa a lei declarada inconstitucional não possuem natureza contratual, mas sim de convênio administrativo.

Alega que, por força da autonomia municipal cada ente possui

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Relatório

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RE 1318552 AGR / RJ

competência para organizar sua administração, inclusive para legislar sobre convênios administrativos, não se podendo exigir a observância obrigatória dos demais entes federados à Lei 9.637/98. Ressalta, ainda, que alei federal não tem natureza de norma geral.

Por fim, aduz que o entendimento desta Suprema Corte exarado na ADI 1923 no tocante à composição dos conselhos de administração é inaplicável ao caso.

A parte Agravada, devidamente intimada, apresentou manifestação pelo desprovimento do recurso (eDOC 37).

É o relatório.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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15/09/2021 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.318.552 RIO DE JANEIRO

V O T O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Não assiste razão à parte ora Agravante.

O Recorrente não trouxe argumentos com aptidão para infirmar a decisão ora agravada.

Com efeito, conforme consignado na decisão agravada, a Lei federal nº 9.637/1998 é o marco legal das organizações sociais, responsável por estabelecer as normas gerais para que uma organização social seja reconhecida como tal, tendo tratado, inclusive, das regras para estruturação de seu Conselho de Administração.

Ressalto, uma vez mais, que este Supremo Tribunal Federal, no âmbito da ADI 1293, já reafirmou a constitucionalidade do modelo previsto pela lei federal.

Assim, diversamente do alegado pelo Agravante, a Lei nº 9.637/1998 tem caráter de norma geral, editada no exercício da competência constitucional da União para legislar sobre normas gerais de contratação para toda a Administração, prevista no art. 22, XXVII, da Constituição Federal.

Não se trata de restringir ou abrandar o poder de autoorganização municipal, mas sim de obediência à regra de repartição

constitucional de

competências segundo a qual os Municípios podem legislar sobre assuntos de interesse local, bem como suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (art. 30, I e II), desde que não contrarie a norma geral federal.

Tendo a Lei federal 9.637/1988 imposto como requisito para que determinada entidade seja habilitada como Organização Social, que, na composição do Conselho de Administração, haja representantes do Poder Público e da sociedade civil, não há espaço para que o legislador

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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RE 1318552 AGR / RJ

municipal, no exercício de sua competência concorrente complementar, dispense tal requisito sem incorrer em inconstitucionalidade formal.

Destaco, ainda, que para fins de repartição da competência para legislar sobre normas gerais de contratação para a Administração, a jurisprudência desta Suprema Corte não faz a distinção pretendida pelo Agravante quanto à natureza jurídica do contrato de gestão, sendo que a Constituição Federal, em seu art. 22, XXVII, faz menção expressa a todas as modalidades de contratação.

Ante o exposto, voto pelo não provimento do presente agravo regimental.

É como voto.

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ExtratodeAta-15/09/2021

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SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.318.552

PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

AGTE.(S) : PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS

AGDO.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

INTDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE ANGRA DOS REIS

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de 3.9.2021 a 14.9.2021.

Composição: Ministros Nunes Marques (Presidente), Gilmar

Mendes, Ricardo Lewandowski e Edson Fachin.

Hannah Gevartosky

Secretária