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A DISTINÇÃO JURÍDICA NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS FRENTE AOS CONDOMÍNIOS FECHADOS

VALÉRIA DE MATOS MELO

Curso de Especialização Latu Sensu – Direito Imobiliário – PUCSP

PROFA. DRA. CARLA MATUCK BORBA SERAPHIM

Departamento de Direito – Curso de Especialização em Direito Imobiliário – PUCSP

 

 

RESUMO:

 

O presente estudo científico busca analisar os institutos da incorporação imobiliária e do condomínio, que estão dispostos na Lei nº. 4.591/64, também conhecida como Lei das Incorporações. Enquanto a parte sobre condomínio está tratada nos artigos 1º a 27 e foram inseridos nos artigos 1.331 a 1.358 do Código Civil de 2002, a parte de incorporação imobiliária fora trazida nos artigos 28 a 70 e continua em vigor, com acréscimos ocorridos pela Lei nº. 10.931/2010, a qual formalizou o patrimônio de afetação e introduziu regras de distrato imobiliário, por exemplo. Conceitualmente, tem-se que incorporação imobiliária é a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações, compostas de unidades autônomas, conforme disposto no parágrafo único do artigo 28 da mencionada legislação. Já incorporador, nos termos do artigo 29, é a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas..

 

 

Palavras-chave: Incorporação imobiliária; condomínio; alienação; função social.

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

O objetivo do presente artigo científico é distinguir a incorporação imobiliária, como atividade geradora de lucro a partir de um lançamento comercial, e o condomínio fechado, que tem natureza familiar, sendo criado para uso próprio ou venda somente após o habite-se, observando-se o regime de administração de ambos os institutos, que estão inseridos na Lei nº 4.591/64.

Na Lei de Incorporações possui especificadamente três modalidades de negócios jurídicos, que são a venda direta, a empreitada e a administração, as quais estão devidamente apontadas nos artigos 41 a 43, e no artigo 48, os quais serão fartamente analisados adiante.

Independentemente da modalidade de compra, o objetivo deste estudo é distinguir o que é efetivamente construção empresarial em condomínio, mediante incorporação imobiliária, e a construção em condomínio fechado por um pequeno grupo de pessoas, que compram um terreno e contratam uma construtora para a edificação, mas não será incorporação.

Ressalte-se que a lei de incorporações não trata da construção e venda em condomínios fechados, haja vista não serem regulados por essa norma legal, sendo disciplinado pelas normas de contrato em geral ou pelo Código Civil, no tópico condomínio edilício.

Em suma, essa pesquisa científica busca dirimir as questões envolvendo a construção e venda em condomínios abertos, assim chamados por se tratar de incorporações imobiliárias que visam lucro e tem normatividade própria.

 

 

2 DESENVOLVIMENTO

 

Em suma, a incorporação imobiliária por conta e risco do incorporador ocorre a construção de obra em terreno próprio por conta e risco do incorporador, ou seja, o incorporador se compromete a construir (seja ele próprio ou mediante terceirização) e vender as unidades, sejam elas em construção ou já construídas, a preço e prazo certo, sem que haja a figura jurídica da Comissão de Representantes. Tal modalidade está descrita nos artigos 41 e 43 da mencionada lei de incorporações, vejamos:

Art. 41. Quando as unidades imobiliárias forem contratadas pelo incorporador por preço global compreendendo quota de terreno e construção, inclusive com parte de pagamento após a entrega da unidade, discriminar-se-ão, no contrato, o preço da quota de terreno e o da construção.

  • 1º Poder-se-á estipular que, na hipótese de o adquirente atrasar o pagamento de parcela relativa a construção, os efeitos da mora recairão não apenas sobre a aquisição da parte construída, mas, também, sobre a fração ideal de terreno, ainda que esta tenha sido totalmente paga.
  • 2º Poder-se-á também estipular que, na hipótese de o adquirente atrasar o pagamento da parcela relativa à fração ideal de terreno, os efeitos da mora recairão não apenas sobre a aquisição da fração ideal, mas, também, sobre a parte construída, ainda que totalmente paga.

Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas: (…)

A incorporação imobiliária por empreitada, também conhecida por construção a preço fechado, está descrita no artigo 55 da Lei nº. 4.591/64:

Art. 55. Nas incorporações em que a construção seja feita pelo regime de empreitada, esta poderá ser a preço fixo, ou a preço reajustável por índices previamente determinados.

  • 1º Na empreitada a preço fixo, o preço da construção será irreajustável, independentemente das variações que sofrer o custo efetivo das obras e qualquer que sejam suas causas.
  • 2º Na empreitada a preço reajustável, o preço fixado no contrato será reajustado na forma e nas épocas nele expressamente previstas, em função da variação dos índices adotados, também previstos obrigatoriamente no contrato.
  • 3º Nos contratos de construção por empreitada, a Comissão de Representantes fiscalizará o andamento da obra e a obediência ao Projeto e às especificações exercendo as demais obrigações inerentes à sua função representativa dos contratantes e fiscalizadora da construção.
  • 4º Nos contratos de construção fixados sob regime de empreitada, reajustável, a Comissão de Representantes fiscalizará, também, o cálculo do reajustamento.
  • 5º No Contrato deverá ser mencionado o montante do orçamento atualizado da obra, calculado de acordo com as normas do inciso III, do art. 53, com base nos custos unitários referidos no art. 54, quando o preço estipulado for inferior ao mesmo.
  • 6º Na forma de expressa referência, os contratos de empreitada entendem-se como sendo a preço fixo.

A terceira modalidade, que é a incorporação imobiliária por administração, também conhecida como a preço de custo, o condomínio é obrigado a custear a obra, havendo, assim, a transferência dos riscos para os compradores das unidades, estando descrita no artigo 58 da respectiva Lei.

Art. 58. Nas incorporações em que a construção fôr contratada pelo regime de administração, também chamado “a preço de custo”, será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:

I – todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisições para construção, serão emitidos em nome do condomínio dos contratantes da construção;

II – todas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato.

Quando se trata de obra edificada pelo regime de administração, há uma certa divergência entre incorporação imobiliária e condomínio fechado, havendo, inclusive, empresários que tentam eximir-se da responsabilidade do incorporador.

Tem-se que o condomínio fechado se destina à construção para um grupo de pessoas que compra um terreno e contrata um construtor, para naquele local transformar em sua residência, ou mesmo para investir após a conclusão da obra, mas que não tem destinação comercial com lançamento no mercado.

Por outra banda, a incorporação está fundada na venda a preço e prazo fixados, na construção pelo regime de empreitada ou de administração, objetivando às vendas, ao lucro, à comercialização, a partir de um processo de lançamento imobiliário.

Nesse sentido, se a venda direta do incorporador, e a contratação por empreitada ou por administração fazem parte da incorporação, não tem o menor sentido dizer que a obra por administração seria, automaticamente, uma obra em condomínio fechado. E nem seria lógico dizer, que o risco corre por conta do comprador.

No entanto, na prática, torna-se muito comum a confusão deliberada em se considerar que as construções pelo regime de administração seriam requisito para um suposto condomínio fechado. Também há situações em que o dono do terreno, para receber seu pagamento, faz permuta, por uma ou algumas unidades, e os compradores assumem o ônus da entrega de unidades concluídas, em relação aos permutantes.

Tal dissonância de interpretação pode ocorrer acaso não haja uma interpretação correta do artigo 30 da Lei nº. 4.591/64, o que restaria propositalmente uma incorporação irregular no lugar de uma construção em condomínio fechado.

Na verdade, haveria um ou mais incorporadores, com nítida intenção de obter lucro, o que é diferente de um autêntico condomínio fechado. O instrumento contratual não mencionará incorporação imobiliária, mas sim trará toda estrutura que apontará para um condomínio fechado.

Essa confusão literal ocorre também nas decisões jurisprudenciais, ao dizer que construção será de responsabilidade dos adquirentes o pagamento do custo integral, entende-se que o incorporador pode transferir tudo para conta dos adquirentes. Isso não é verdade, haja vista que não se exime a obrigação, maior, do incorporador em relação à inadimplência e unidades não vendidas.

O que se observa, a bem da verdade, é que em nenhuma hipótese o incorporador poderá alegar um aumento exagerado no preço ou um atraso injustificado na conclusão do empreendimento sob a alegação da inadimplência dos compradores.

Havendo inadimplência, ou existindo unidades ainda não vendidas, caberá ao incorporador arcar com as despesas, conforme disposto no artigo 35, § 6º, da legislação em comento.

Art. 35. O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias, a contar do termo final do prazo de carência, se houver, para promover a celebração do competente contrato relativo à fração ideal de terreno, e, bem assim, do contrato de construção e da Convenção do condomínio, de acordo com discriminação constante da alínea “i”, do art. 32.

(…)

  • 6º Ressalvado o disposto no artigo 43, do contrato de construção deverá constar expressamente a menção dos responsáveis pelo pagamento da construção de cada uma das unidades. O incorporador responde, em igualdade de condições, com os demais contratantes, pelo pagamento da construção das unidades que não tenham tido a responsabilidade pela sua construção assumida por terceiros e até que o tenham.

Diante do que aqui foi exposto, é de notória compreensão de que a incorporação imobiliária é instituto diferente do condomínio fechado, havendo peculiaridades que devem ser observadas, sob pena de incorrer em penalidade legais.

 

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O que se pretendeu no presente artigo científico, foi verificar e compreender os institutos da incorporação imobiliária e dos condomínios, nas três modalidades outrora apresentadas, perpassando pelos seus requisitos, suas características, proteção, bem como pela confusão prática e jurídica ocorrida em alguns contratos imobiliários.

A figura típica de um condomínio fechado é adotada em pequenas construções e a obra inicia-se após vendidas todas as frações, sendo inadmissível que se comece a construir havendo unidades à venda.

No caso da incorporação imobiliária não há possibilidade de serem iniciadas as vendas sem o prévio registro do memorial de incorporação na matrícula do imóvel. Após, as vendas vão ocorrendo paulatinamente.

 

REFERÊNCIAS

 

BICALHO, Rodrigo Cury; LOPES, Nathália Lima Feitosa. Notas sobre as recentes alterações na Lei de Incorporações Imobiliárias. Revista Consultor Juridico. Disponivel em: https://www.conjur.com.br/2022-jan-09/opiniao-alteracoes-lei-incorporacoes-imobiliarias. Acesso em: 01/12/2022.

 

CÂMARA, Hamilton Quirino. Incorporação Imobiliária e Condomínio Fechado. Disponível em: http://www.hamiltonquirino.com.br/incorporacaoimobiliariaecondominiofechado.pdf . Acesso em 01 de dezembro de 2022.

 

Lei nº. 4.591/1964. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4591compilado.htm. Acesso em 30 de novembro de 2022.

NEGRÃO, Theotônio; GOUVEIA, José Roberto F.; BONDOLI, Luiz Guilherme A.; FONSECA, João Francisco N. da. Código Civil e legislação em vigor. São Paulo: Sariava educação, 2020. 38. ed.

 

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Direito Imobiliário teoria e prática. 16. Rio de Janeiro: Forense, 2020. 1 recurso online. ISBN 9788530992576.

 

TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

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