PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

23ª CÂMARA CÍVEL

Apelação Cível nº 0006549-69.2016.8.19.0031

Apelantes (Autores): SP 44 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIO LTDA EM

RECUPERAÇÃO JUDICIAL e OUTRA

Apelado (Autor): ALEXANDRE MARQUES VIEIRA NETO

Relator : Desembargador MURILO KIELING

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA. COMPRA E VENDA DE LOTE DE TERRENO EM CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. ATRASO NA CONCLUSÃO DAS OBRAS DE INFRAESTRUTURA. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CARACTERIZADA. RÉS QUE DEVERÃO INDENIZAR O DANO MATERIAL SOFRIDO PELO AUTOR, COMO DETERMINADO NA SENTENÇA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. REFORMA PARCIAL DA DECISÃO RECORRIDA.

1. A r. sentença lançada nos autos julgou procedente o pedido para: declarar rescindido o instrumento particular de promessa de compra e venda de imóvel, com pacto de alienação fiduciária em garantia e outras avenças relativo ao imóvel descrito na inicial; condenar as rés, solidariamente, a restituir ao autor a quantia paga de R$ 50.747,18, além das parcelas vencidas no decorrer do processo, referente aos valores das parcelas mensais, bem como a título de sinal, mais acréscimos legais; condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de indenização no valor de R$ 10.000,00 a título de compensação por dano moral; confirmar a tutela antecipada deferida nos autos que houvera determinado que as demandadas se abstivessem de negativar o nome do autor junto aos órgãos restritivos de crédito, bem como de protestá-lo por eventual inadimplemento oriundo da avença em

tela, sob pena de multa; para condenar as rés, solidariamente, ao pagamento do valor da multa de 10% na forma da cláusula 8.5.1.1. do contrato; determinar a devolução dos valores pagos a título de IPTU e outras despesas com o imóvel, cujo montante será apurado em sede de cumprimento de sentença. Julgou ainda improcedente o pedido de condenação ao pagamento de lucros cessantes. Apelo das demandadas.

2. As escusas apresentadas pelas sociedades empresárias apelantes para afastar sua responsabilidade não podem ser acolhidas. Sustentam que não houve atraso na realização das obras de infraestrutura no Condomínio Residencial Fazenda Pilar e que o trabalho foi totalmente concluído dentro do prazo legal. Afirmam que nunca existiu uma data prefixada para entrega do lote adquirido pelo apelado, mas sim havia uma mera expectativa de conclusão das obras. Sem razão, no entanto. Assim é porque o contrato de compra e venda é bem claro quando dispõe, na cláusula no item XIV do Quadro Resumo, que a data prevista para a entrega do empreendimento seria 31/5/2014, com possibilidade de dilação de prazo por mais 180 dias, sendo assim o termo final a data de 31/12/2014. O prazo indicado no contrato não é mera estimativa e vincula sim o fornecedor, ao contrário do que entendem as demandadas, posicionamento que inclusive prestigia o que reza o art. 6º, III, do CDC. Verifica-se que, apesar das alegações de não ter havido atraso nas obras de infraestrutura do empreendimento, fato é que as recorrentes não comprovaram que as obras tenham sido concluídas e simultaneamente tenham avisado o adquirente do seu término. Logo, a certidão de conclusão das obras com data de 15/12/2014 não é suficiente para afastar a responsabilidade das demandadas, dado que não comprovam que comunicaram o adquirente sobre o fim da obra e nem que houve a devida convocação do autor para a realização da vistoria no imóvel. Ademais, não demonstram ainda que foram implementadas no empreendimento as benfeitorias constantes do memorial de incorporação, como sustenta o demandante na inicial, quando do pedido de desfazimento do negócio. Alegam ainda as recorrentes que “a verdade é que o prazo para conclusão do lote obedeceu ao quanto estipulado pela Lei 6.766/79 (art. 9º e 18, V), que estabelece prazo de quatro anos para conclusão das obras.” O art. 9º, caput, na realidade, não prevê que o prazo para a conclusão das obras é de até 4 anos, mas sim que o projeto, contendo desenhos, memorial descritivo e cronograma de execução das obras, que serão apresentados à Prefeitura para aprovação, não poderá ultrapassar esse lapso temporal. Frise-se que os mencionados dispositivos legais estabelecem prazos para que a fornecedora finalize o projeto de execução de obras e nada obsta que ela se comprometa, perante o consumidor, a concluir o serviço antes do término de tais prazos. Logo, infere-se que a data final de conclusão da obra era, como dito, 31/12/2014, na medida em que foi a informada ao autor quando da aquisição, computando-se o prazo de tolerância, prestigiando-se assim o princípio da bo -fé contratual. Nesse

passo, é de bom alvitre esclarecer que as rés descumpriram inclusive o que consta no art. 4º do Decreto Municipal 53 de aprovação da planta de modificação do “Condomínio Residencial Fazenda Pilar” que estabelece o prazo de 720 dias para a conclusão da obra, contados a partir de sua expedição que se deu em 23/5/2012, dado que o bem adquirido não foi entregue ao autor no prazo final estabelecido e conforme pactuado. Ademais, pelo que consta, o apelado estava adimplente com o pagamento das parcelas da prestação. O alegado fato de que a Municipalidade tenha demorado a emitir o Termo de Verificação de Obras (TVO), o que não foi comprovado pelas rés em desatenção ao disposto no art. 373, II, do CPC, é algo, a propósito, plenamente previsível, sendo certo que os alienantes somente podem prometer aquilo que efetivamente podem cumprir. Portanto, em razão do inadimplemento contratual das rés, correta a decisão recorrida que determinou a rescisão do contrato com a restituição dos valores pagos pelo autor, não havendo que se falar ainda em retenção de qualquer quantia, visto que o decisum está em conformidade com o que dispõe o verbete sumular 543 do STJ e 98 do TJRJ. De outro modo, descabida a alegação das demandadas de impossibilidade de resilição contratual com devolução das parcelas pagas, por entender que se deveria aplicar a Lei 9.514/97 e, ainda que assim não fosse, argumenta que o que o art. 53 do CDC veda é a cláusula que preveja a perda total das prestações pagas, que não seria o caso, já que seria devolvido ao devedor fiduciante o saldo remanescente existente após a quitação integral da dívida. Observa-se que a controvérsia, neste ponto, reside no fato de o contrato de compra e venda possuir pacto adjeto de alienação fiduciária em prol da parte ré, alegando essa que não poderia ser aplicado o artigo 53 do CDC, mas tão somente a Lei 9.514/97. A alegação não prospera, dado que, pelo que consta, o autor estava adimplente com o pagamento das parcelas quando requereu a rescisão do negócio, não havendo que se falar em aplicação do artigo 26 da Lei 9.514/97 à hipótese. Aplica-se, portanto, o artigo 53 do CDC, que é norma de ordem pública. Lado outro, ao contrário do que entendem as apelantes, inexiste obrigação do devedor fiduciante em arcar com débitos de IPTU, taxas associativas, tarifas de consumo, emolumentos e ITBI, dado que não foi imitido na posse do terreno, em virtude de inadimplemento contratual das rés. Desse modo, está a se impor a rescisão contratual por culpa das Rés, como dito, com a devolução dos valores pagos, conforme determinado na r. sentença. Quanto ao pedido de aplicação da multa contratual requerida pelo autor deve ser acolhida no caso, uma vez que se fundamenta em cláusula contratual expressa em caso de culpa da incorporadora ou da vendedora pela rescisão do negócio, como se sucedeu na hipótese. Juros incidentes sobre o valor a ser restituído que devem incidir a partir da citação, como determinado na sentença, porquanto, como visto, o desfazimento do negócio se deu em virtude do inadimplemento contratual das rés. Inteligência do art. 405 do CC. Dano moral não configurado. Inadimplemento

contratual das demandadas que não teve o condão de ofender a dignidade do demandante. Vale salientar ainda que a verificação do dano moral não reside exatamente na simples ocorrência do ilícito, de sorte que nem todo ato desconforme ao ordenamento jurídico enseja indenização por dano moral. RECURSO CONHECIDO E DADO PARCIAL PROVIMENTO.

Vistos, relatados e discutidos o recurso de Apelação Cível nº 000654969.2016.8.19.0031 em que figuram como Apelantes SP 44 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIO LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e OUTRA e como Apelado

ALEXANDRE MARQUES VIEIRA NETO.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Vigésima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE de votos,

em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto

do Relator.

RELATÓRIO

Na forma do permissivo regimental e em razão da presteza do processo

eletrônico, adota-se o relatório firmado na sentença de IE 334:

Trata-se de ação de conhecimento ajuizada por ALEXANDRE MARQUES VIEIRA NETO em face de EBENACEAE SP EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e SCOPEL SP-44 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

Aduz o autor que firmou contrato particular de compra e venda de imóvel, com pacto de alienação fiduciária em garantia de pagamento e outras avenças com as rés na data de 10.11.12, na expectativa de comprar um lote no CONDOMÍNIO RESIDENCIAL FAZENDA PILAR, localizado no bairro UBATIBA, no município de Maricá/RJ.

Alega que até o ajuizamento desta ação o imóvel não foi entregue apesar de constar no quadro de resumo a indicação de que o empreendimento seria entregue em 31.05.14, e, no máximo até 31.12.14, já com a tolerância de 180 dias, como se verifica na Cláusula XIV do contrato anexado junto à inicial.

i) a declaração da rescisão contratual amparada pelos artigos 35 do CDC e 475 do Código Civil Brasileiro em razão do inadimplemento contratual gerado pelas rés, acompanhada da declaração de inexistência de quaisquer débitos do autor para com as rés;

ii) a condenação das demandadas a restituírem todos os valores pagos efetivamente pelo autor desde a assinatura do contrato de compra e venda firmado em 14.11.12, que, até o ajuizamento da ação, perfazem um total não corrigido de R$ 50.748,17, além das parcelas que se vencerem no decorrer do processo, sendo que a restituição deverá ser realizada com a correção monetária pelo mesmo índice implementado no contrato pelas rés (IPCA) a partir do desembolso de cada parcela paga, para não ocorrer desvalorização da moeda investida, e, ainda, com juros de mora a contar do inadimplemento, haja vista o inadimplemento contratual das vendedoras na entrega do imóvel, cujo a data limite seria 31 de maio de 2014, devendo o valor total devido, ao final, ser apurado em fase de liquidação de sentença;

iii) a condenação das rés a ressarcirem o autor nas despesas de condomínio, IPTU, entre outros custos que possam lhe ser cobrados, assim considerados as parcelas vencidas e as que se vencerem no curso da ação, devendo o montante total ser apurado em fase de liquidação de sentença;

iv) condenação das rés ao pagamento de lucros cessantes oriundos da perda de renda do imóvel se estivesse pronto, no percentual de 1% sobre o valor total do imóvel mês a mês a partir de 31de maio de 2014, data em que o empreendimento deveria ter sido entregue;

v) a condenação das rés, em razão do inadimplemento das mesmas, ao pagamento da multa contratual na importância de R$ 12.287,10, com fundamento na Cláusula 8.8 dos Termos e Condições integrantes ao Contrato;

vi) a condenação das rés ao pagar ao autor indenização por danos morais a ser arbitrada por este Juízo.

Às fls. 65/66 foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que as rés se abstenham de efetuar cobranças das parcelas vincendas do financiamento, bem como de negativar o nome do autor junto aos órgãos restritivos de crédito.

Contestação da ré SP – 44 às fls. 91/107, na qual alega a inexistência de inadimplemento contratual.

À fl. 164 foi decretada a revelia da ré EBENACEAE SP EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

Réplica às fls. 175/187.

É o relatório.

A parte dispositiva da sentença foi assim proferida:

Posto isso, CONFIRMO A DECISAO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE FLS. 65/66 e:

a) JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar rescindido o Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel, com pacto de alienação fiduciária em garantia e outras avenças relativo ao imóvel descrito na inicial;

b) JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO PARA condenar as rés, solidariamente, a restituírem ao autor a quantia de R$ 50.747,18, além das parcelas vencidas no decorrer do processo, referente aos valores das parcelas mensais, bem como a título de ´sinal´, devidamente corrigida a partir de cada desembolso e acrescida de juros legais a partir da citação.

c) JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO para condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de indenização no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de compensação por dano moral, valor esse que deverá ser corrigido monetariamente a partir desta data e acrescido dos juros legais a partir da data da citação no valor de 1% ao mês (art. 406 CC c/c 161 CTN).

e) JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, confirmando a tutela de fls.65/66, para determinar que os réus se abstenham de negativar o nome do autor junto aos órgãos restritivos de crédito, bem como de protestá-lo por eventual inadimplemento oriundo do Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel, com pacto de alienação fiduciária em garantia e outras avenças relativo ao imóvel descrito na inicial, devendo-se abster de quaisquer cobranças a ele relativas, no prazo de10 dias a contar da intimação da presente sentença, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por cobrança de indevida.

f) JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar as rés, solidariamente, ao pagamento do valor da multa de 10% deverá ser aplicada nos termos da clausula 8.5.1.1 fixada, sobre o valor do preço do imóvel, a ser devidamente atualizado até a data da sentença, eis que foi o momento constitutivo da rescisão contratual, devendo seu valor ser calculado em fase de execução;

g) JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para determinar a devolução dos valores pagos a título de IPTU e outras despesas com o imóvel, cujo montante será apurado em sede de cumprimento de sentença;

Condeno as rés ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Apelação da parte ré de IE 343 em que repisa, em síntese, a sua tese defensiva e requer a reforma da sentença para que os pedidos sejam julgados improcedentes.

Contrarrazões do autor de IE 453 pelo não conhecimento do recurso.

Pedido de gratuidade de justiça levado a efeito pelos recorrentes em seu apelo e negado deferimento na decisão de IE 492.

Ato contínuo, os apelantes realizam o preparo regular do recurso, consoante certidões cartorárias de IE 507, 508 e 510.

É O BREVE RELATÓRIO. PASSO AO VOTO.

Recurso tempestivo, bem como presentes os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

No mérito, versa a lide sobre compra e venda de imóvel, por meio financiamento imobiliário garantido por alienação fiduciária, sujeitando-se, no caso, às disposições da Lei nº 8.090, de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).

A situação em tela cuida de responsabilidade objetiva pelo fato do serviço, fundada na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços têm o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, decorrendo a responsabilidade do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de executar determinados serviços.

Em suma, os riscos do empreendimento correm por conta do fornecedor de serviços e não do consumidor. O fornecedor só afasta a sua responsabilidade se provar (ônus seu) a ocorrência de uma das causas que excluem o próprio nexo causal, enunciadas no § 3º, do art. 14 da Lei nº 8.078/90: inexistência do defeito e culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

No caso, sustentam as apelantes que não houve atraso na realização das obras de infraestrutura no empreendimento e que o trabalho foi totalmente concluído dentro do prazo legal. Afirmam que nunca existiu uma data prefixada para entrega do lote adquirido pelo autor, mas sim havia uma mera expectativa e que “o prazo para conclusão do lote obedeceu ao quanto estipulado pela Lei 6.766/79 (art. 9º e 18, V), que a estabelece prazo de quatro anos para conclusão das obras”.

Sem razão, no entanto.

Assim é porque o contrato de Compra e Venda é bem claro quando dispõe na cláusula no item XIV (IE 18, fl. 32) do Quadro Resumo que:

Logo, não se sustenta a alegação das recorrentes de” que nunca existiu uma data pré-fixada, e sim uma mera expectativa “(fl. 349), diante da cláusula contratual mencionada acima que demonstra de forma patente que a data sempre existiu, o que vincula as partes.

O prazo indicado no contrato não é mera estimativa e vincula sim o fornecedor, o contrário do entendimento das rés, posicionamento que inclusive prestigia o que reza o art. 6º, III, do CDC.

Verifica-se que, apesar das alegações de não ter havido atraso nas obras de infraestrutura do empreendimento, fato é que as recorrentes não comprovaram que as obras tenham sido concluídas e simultaneamente tenham avisado o adquirente do seu término, o que era necessário para afastar a mora das sociedades empresárias.

Logo, a certidão de conclusão das obras com data de 15/12/2014 não é suficiente para afastar a responsabilidade das demandadas, dado que não comprovam que comunicaram o adquirente sobre o fim da obra e nem que houve a devido convocação dele para a realização da vistoria no imóvel.

Ademais, não não demonstram ainda as apelantes que foram implementadas no

empreendimento as benfeitorias constantes do memorial de incorporação, como

sustenta o demandante na inicial, quando da propositura da demanda.

Alega ainda as recorrentes que “a verdade é que o prazo para conclusão do lote

obedeceu ao quanto estipulado pela Lei 6.766/79 (art. 9º e 18, V), que estabelece

prazo de quatro anos para conclusão das obras.”

Vejamos a redação dos dispositivos mencionados (Lei nº 6.766, de 19 de

dezembro de 1979 que “Dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano e dá outras

Providências.”)

Art. 9º Orientado pelo traçado e diretrizes oficiais, quando houver, o projeto, contendo desenhos, memorial descritivo e cronograma de execução das obras com duração máxima de quatro anos, será apresentado à Prefeitura Municipal, ou ao Distrito Federal, quando for o caso, acompanhado de certidão atualizada da matrícula da gleba, expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis competente, de certidão negativa de tributos municipais e do competente instrumento de garantia, ressalvado o disposto no § 4º do art. 18. (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999)

(…)

Art. 18. Aprovado o projeto de loteamento ou de desmembramento, o loteador deverá submetê-lo ao registro imobiliário dentro de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de caducidade da aprovação, acompanhado dos seguintes documentos:

(…)

V – cópia do ato de aprovação do loteamento e comprovante do termo de verificação pela Prefeitura Municipal ou pelo Distrito Federal, da execução das obras exigidas por legislação municipal, que incluirão, no mínimo, a execução das vias de circulação do loteamento, demarcação dos lotes, quadras e logradouros e das obras de escoamento das águas pluviais ou da aprovação de um cronograma, com a duração máxima de quatro anos, acompanhado de competente instrumento de garantia para a execução das obras; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999)

Como se observa, o art. 9º, caput, não prevê que o prazo para a conclusão das

obras é de até 4 anos, mas sim que o projeto, contendo desenhos, memorial descritivo

e cronograma de execução das obras que serão apresentados à Prefeitura para

aprovação, não poderá ultrapassar esse interregno de tempo. Não há qualquer

incompatibilidade entre o prazo estabelecido nos dispositivos legais acima

Frise-se que os mencionados dispositivos legais estabelecem prazos para que a fornecedora finalize o projeto de execução de obras e nada obsta que ela se comprometa, perante o consumidor, a concluir o serviço antes do término de tais prazos.

Em atenção aos princípios da boa-fé, da probidade, da função social do contrato, do direito à informação e do princípio da transparência, deve prevalecer o prazo fixado no contrato e não outro estabelecido unilateralmente pela ré, para se não configurar as nulidades previstas no art. 51, I, IV, XIII, XV, do CDC.

Logo, infere-se que a data final de conclusão da obra era, como dito, 31/12/2014 , na medida em que foi a informada ao autor quando da aquisição, computando-se o prazo de tolerância.

Nesse passo, é de bom alvitre esclarecer que as rés descumpriram inclusive o que consta no art. 4º do Decreto Municipal 53 de aprovação da planta de modificação do “Condomínio Residencial Fazenda Pilar”, que estabelecia o prazo de 720 dias para a conclusão da obra contados a partir de sua expedição que se deu em 23/5/2012, dado que o bem adquirido não foi entregue ao autor no prazo final estabelecido na avença (31/5/2014) e conforme pactuado.

Não prospera também a alegação das recorrentes de que “E, ainda que se considerasse que existiu um inadimplemento das obrigações, há de se concordar que este somente ocorreu em razão de uma demora imputável exclusivamente ao Poder Público, o qual, demorou mais tempo do que o devido para a realização da vistoria no loteamento e emissão do respectivo TVO, tornando impossível a entrega do loteamento.”

Além de nada ter sido provado nesse sentido, vale mencionar que, ainda que assim não fosse, não prosperaria a alegação, porquanto o fato estaria abarcado no risco do serviço.

Ora, de fato, o ato administrativo expedido pelo Município não depende do arbítrio das recorrentes. No entanto, a vendedora deve prever que atrasos poderão ocorrer em razão da burocracia da máquina estatal.

As alegações das apelantes para justificar sua mora são, na verdade, fatores interligados à atividade lucrativa desempenhada, configurando apenas fortuito interno, incapazes de romper o nexo de causalidade.

É certo que há previsão contratual de tolerância com prazo bastante distendido, de 180 dias, exatamente para eventos desta natureza, dentre outros.

Evidente que o planejamento do empreendimento já deve levar em consideração quaisquer adversidades, de modo que se as demandadas incorreram em erro na organização do seu trabalho, há manifesto erro de gestão, até porque, se as circunstâncias suscitadas fossem o real motivo, não deveria sequer ter se aventurado na realização do empreendimento.

O que não pode é a parte demandada tentar transferir os riscos do negócio para o consumidor.

Em assim sendo, sua tese defensiva não merece prosperar, dado que o art. 14 do CDC dispõe que o fornecedor de serviços responde de forma objetiva pelos danos causados ao consumidor, e não será responsabilizado apenas quando provar a ausência de defeito ou quando ocorrer a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

o que reza o artigo 373, II, do CPC, é algo plenamente previsível, sendo certo que os alienantes somente podem prometer aquilo que efetivamente podem cumprir.

Assim, se se comprometeram à entrega dos lotes numa determinada data, deveriam ter adotado todas as cautelas anteriores necessárias ao seu efetivo cumprimento, de modo que deverão arcar com o ônus do atraso na realização das obras de infraestrutura no terreno.

Ademais, se foi mesmo o ente público que deu ensejo ao atraso, poderá a incorporadora, caso assim entenda, propor a devida ação contra o suposto causador do dano.

Como sabemos, o princípio da força obrigatória que vige nos contratos, consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes, devendo ser cumprido de acordo com que ficou estipulado. Este é também o entendimento da boa doutrina, a saber:

“Celebrado que seja, com observância de todos pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos”(Orlando Gomes, Contratos, ed. Forense).

Portanto, em razão do inadimplemento contratual das rés, correta a decisão recorrida que determinou a rescisão do contrato com a restituição dos valores pagos pelo autor.

Não há que se falar ainda em retenção de qualquer quantia, visto que quem deu ensejo à rescisão foram as demandadas estando o decisum assim em conformidade com o que determina o verbete sumular 543 do STJ e 98 do TJRJ:

“Súmula nº 543 do STJ – Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Nº. 98″Na ação de rescisão de negócio jurídico, por culpa do vendedor, cumulada com restituição de parcelas pagas, descabe o abatimento de valores referentes à taxa de administração do empreendimento frustrado, mesmo que destinadas ao pagamento de comissões, intermediações e outras despesas de comercialização, devendo a devolução efetivada ao comprador ser plena, de modo a assegurar-lhe o exato recebimento de tudo o que despendeu”.

Nessa toada, descabida a alegação das demandadas de impossibilidade de

resilição contratual com devolução das parcelas pagas, por entender que se deveria

aplicar a Lei 9.514/97 e, ainda que assim não fosse, argumenta que o que o art. 53 do

CDC veda é a cláusula que preveja a perda total das prestações pagas, que não seria

o caso, já que seria devolvido ao devedor fiduciante o saldo remanescente existente

após a quitação integral da dívida.

Observa-se que a controvérsia, neste ponto, reside no fato de o contrato de

compra e venda possuir pacto adjeto de alienação fiduciária em prol da parte ré,

alegando essa que não poderia ser aplicado o artigo 53 do CDC, mas tão somente a

Lei 9.514/97.

A alegação não prospera, dado que, pelo que consta, o autor estava adimplente

com o pagamento das parcelas quando requereu a rescisão do negócio, não havendo

que se falar em aplicação do artigo 26 da Lei 9.514/97 à hipótese.

Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES DECORRENTES DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. 1. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ART. 1.021, § 1º, DO CPC/2015. 2. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLÊNCIA EXCLUSIVA DO CREDOR. NÃO INCIDÊNCIA DA LEI N. 9.514/1997 . INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 3. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Nos termos do art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015, cabe à parte agravante, nas razões do agravo interno, trazer argumentos suficientes para contestar a decisão agravada. A ausência de fundamentos válidos para impugnar a decisão proferida no agravo em recurso especial impõe o não conhecimento do recurso.

2. De fato, caracterizado o inadimplemento contratual do alienante fiduciário, constata-se que o entendimento do Tribunal de origem não destoa da orientação firmada nesta Corte, segundo a qual a aplicação do art. 26 da Lei n. 9.514/1997 ocorre quando”o fiduciante não paga, no todo ou em parte, a dívida, e é constituído em mora”(AgRg no Ag n. 550.820/SP, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/3/2011, DJe 23/3/2011). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1842341/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 06/04/2020) [g.n.]

DIREITO CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INCIDÊNCIA DO CDC. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1 – Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, aplica se do CDC aos contratos de arrendamento mercantil. 2 – O art. 26 da lei 9514/97 sempre é aplicado quando o fiduciante não paga, no todo ou em parte, a dívida, e é constituído em mora, o que não é o caso dos autos . 3 – Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 550.820/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado e m 17/03/2011, De 23/03/2011). [g.n.]

Aplica-se, portanto, o artigo 53 do CDC, que é norma de ordem pública.

Artigo 53: “Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideramse nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. ”

Lado outro, ao contrário do que entendem as apelantes, inexiste obrigação do

devedor fiduciante em arcar com débitos de IPTU, taxas associativas, tarifas de

consumo, emolumentos e ITBI, dado que não foi imitido na posse do terreno, em

virtude de inadimplemento contratual das rés.

Desde modo, está a se impor a rescisão contratual por culpa das Rés, com a

devolução dos valores pagos, conforme determinado na r. sentença.

Quanto ao pedido de aplicação da multa contratual requerida pelo autor deve

caso de culpa da incorporadora ou da vendedora pela rescisão do negócio, como se

sucedeu na hipótese.

Como bem resolvida a questão pelo D. Sentenciante:

Da aplicação da Clausula Penal 8.8 do contrato

Verifico que a cláusula 8.8 do contrato firmado dispõe nos seguintes termos (fls. 29):

” Se a rescisão deste contrato for comprovadamente motivada pela VENDEDORA e da INCORPORADORA, todos os valores efetivamente pagos pelos compradores ser-lhe-ão devolvidos integralmente, atualizados monetariamente pelo mesmo indexador de preço constante do item VIII do Quadro Resumo deste Contrato, acrescidos de multa compensatória prevista na Cláusula 8.5.1.1 deste Contrato. “

Já a cláusula 8.5.1.1 prevê que:

“Valores referentes à multa compensatória correspondente a 10% (dez por cento) das parcelas do Preço do Imóvel, sendo certo que quaisquer valores eventualmente pagos pelos COMPRADORES até a data da rescisão deste Contrato a título de encargos moratórios e demais penalidades não serão considerados como créditos que possam decrescer o valor deste desconto.”

Verifico, pelo disposto na cláusula pactuada, que esta é de plano aplicável a qualquer dos contratantes, já que menciona expressamente a ocorrência de rescisão contratual por culpa da VENDEDORA ou da INCORPORADORA.

Não se trata, portanto de aplicação de cláusula penal estipulada EXCLUSIVAMENTE para o adquirente, não havendo que se falar na suspensão do feito, eis que inaplicável o decidido no ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.614.721 e 1498484 com o seguinte teor:

PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE INVERSÃO, A FAVOR DO CONSUMIDOR, DA CLÁUSULA PENAL. 1. Delimitação da controvérsia: Definir acerca da possibilidade ou não de inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda. 2. RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DO ART. 1.036 CPC/2015.

Verifico que as cláusulas 8.8 e 8.5.1.1 estipulam a hipótese de inadimplemento contratual

por parte da vendedora, deixando claro que a rescisão causada por culpa desta ensejarão

a aplicação da clausula penal no montante de a 10% (dez por cento) das parcelas do

Preço do Imóvel.

Assim, sendo evidente a culpa da VENDEDORA e da INCORPORADORA não caso em

questão, a multa de 10% deverá ser aplicada nos termos da clausula 8.5.1.1 fixada, sobre

o valor do Preço do Imóvel, devidamente atualizado até a data da sentença, eis que foi o

momento constitutivo da rescisão contratual, devendo seu valor ser calculado em fase de

execução.

Lado outro, os juros incidentes sobre o valor a ser restituído que devem incidir a

partir da citação nos casos de responsabilidade contratual, como determinado na

sentença, porquanto, como visto, o desfazimento do negócio se deu em virtude do

inadimplemento contratual das rés. Inteligência do art. 405 do CC: Contam-se os juros

de mora desde a citação inicial.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73)- AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA REQUERIDA.

1.”No sistema recursal brasileiro, vigora o cânone da unicidade ou unirrecorribilidade recursal, segundo o qual, manejados dois recursos pela mesma parte contra uma única decisão, a preclusão consumativa impede o exame do que tenha sido protocolizado por último. (AgInt nos EAg 1213737/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/08/2016, DJe 26/08/2016)

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, com base nas provas carreadas aos autos, concluiu que o pedido formulado buscava declarar a nulidade absoluta no contrato firmado entre as partes. Alterar tal conclusão demandaria o reexame de fatos e provas, inviável em recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ.

3. A Corte de origem, soberana na análise das provas, constatou que a empresa requerida fazia parte do negócio jurídico firmado com o autor, do que decorreu a responsabilidade pela devolução dos valores pagos. Infirmar essa constatação exigiria revisão das cláusulas contratuais e do quadro fático delineado no acórdão, o que não é cabível em sede de recurso especial. Incidência das Súmulas 5/STJ e 7/STJ.

4. O termo inicial da correção monetária das parcelas pagas, a serem restituídas em virtude da rescisão do contrato de compra e venda, é a data de cada desembolso, nos termos da jurisprudência do STJ. Incidem juros de mora a partir da citação no caso de obrigação contratual . Aplicação, por analogia, à nulidade do negócio. Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ.

5. Agravo interno de fls. 808-816 e-STJ não conhecido e agravo interno de fls. 799-807 e-STJ desprovido.

(AgInt no AREsp 342.293/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017) [g.n.]

AÇÃO RESCISÓRIA. CONTRATO BANCÁRIO. FINANCIAMENTO AGRÍCOLA.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORREÇÃO. PLANO COLLOR. PRELIMINARES DE COMPETÊNCIA DO STJ E CABIMENTO DA RESCISÓRIA AFASTADAS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PEDIDO DE UTILIZAÇÃO DOS MESMOS CRITÉRIOS DE CÁLCULO ESTABELECIDOS NO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. PRERROGATIVA EXCLUSIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA DE JUROS REMUNERATÓRIOS.

DESCABIMENTO. TERMO INICIAL. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Pedido de rescisão de decisão desta Corte que, mantendo acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás, julgou procedente pedido de repetição do indébito referente a valores pagos a maior no curso de contrato de financiamento agrícola, em face da aplicação indevida dos índices de correção monetária nos meses de março e abril de 1990 (Plano Collor).

2. O Superior Tribunal de Justiça é competente para apreciar a ação rescisória quando o órgão julgador adentra no mérito da questão federal controvertida no recurso especial.

3. Na repetição do indébito, não se admite a incidência das mesmas taxas cobradas pelas instituições financeiras, cujas prerrogativas decorrem de sua inserção no sistema financeiro nacional, com regramentos específicos para cada operação financeira.

4. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de não ser cabível a incidência de juros remuneratórios à taxa contratada na repetição do indébito, cabendo tão somente juros de mora à taxa legal.

5. Os juros moratórios incidem desde a citação em casos de responsabilidade contratual .

6. No tocante ao termo inicial, é devida correção monetária desde o desembolso.

7. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

(AR 4.393/GO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/03/2016, DJe 14/04/2016) [g.n.]

No que toca à questão do dano moral , tem sido entendido como lesões a

atributos da pessoa, enquanto ente ético e social que participa da vida em sociedade,

estabelecendo relações intersubjetivas entre ela, ou de outro modo, o dano moral

constitui-se em lesão ao direito da personalidade. Contudo, nem todo atentado a esse

direito gera compensação a título de dano extrapatrimonial.

Assim, para que esteja configurado o dano moral, deve o julgador verificar na

hipótese concreta a ocorrência de uma grave agressão ou atentado à dignidade da

pessoa humana que gere sofrimentos e humilhações intensos, a ponto de afetar o

equilíbrio psicológico do indivíduo por um período de tempo desarrazoado.

Vale salientar que a verificação do dano moral não reside exatamente na

simples ocorrência do ilícito, de sorte que nem todo ato desconforme ao ordenamento

O importante é que o ato ilícito seja capaz de irradiar-se para a esfera da dignidade da pessoa, ofendendo a de maneira relevante.

No âmbito das relações negociais, esse entendimento se impõe de forma ainda mais evidente, visto que, em regra, o descumprimento das obrigações pelas partes se resolve na esfera patrimonial, mediante o ressarcimento de danos emergentes e/ou lucros cessantes ou ainda em multa pelo atraso no cumprimento da obrigação.

Portanto, cuidando-se de inadimplemento contratual, a configuração do dano moral pressupõe muito mais do que o aborrecimento decorrente de um negócio frustrado total ou parcialmente; é imprescindível que se caracterize uma significativa e anormal violação a direito da personalidade.

O STJ passou a entender que, na hipótese de atraso na entrega de imóvel, o dano moral se configura quando, na situação vertente, incidirem outras circunstâncias capazes de provocar sofrimento, dor, constrangimento, angústia ou desconforto espiritual nos promitentes compradores, o que não ocorreu no caso.

Assim é porque a demora da vendedora, por si só, não importa em dano moral indenizável. O ilícito contratual perpetrado não justifica, dessa forma, a condenação por dano moral, uma vez que não é apto a violar o direito da personalidade do demandante, a ponto de causar grave sofrimento ou angústia, até porque não trouxe

os autos qualquer circunstância que agravasse a situação vivenciada.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL AFASTADO. MULTA CONTRATUAL. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. 1. Ação ajuizada em 14/02/2012. Recurso especial concluso ao gabinete em 25/08/2016. Julgamento: CPC/73. 2. O propósito do recurso especial é: a) determinar se o atraso das recorridas na entrega de unidade imobiliária, objeto de contrato de compra e venda firmado entre as partes, gera danos morais aos recorrentes; e b) definir se é possível a inversão da multa moratória em favor dos recorrentes, na hipótese de inadimplemento contratual por parte das recorridas. 3. Muito embora o entendimento de que o simples descumprimento contratual não provoca danos morais indenizáveis, tem-se que, na hipótese de atraso na entrega de unidade imobiliária, o STJ tem entendido que as circunstâncias do caso concreto podem configurar lesão extrapatrimonial. 4. Na hipótese dos autos, contudo, em razão de não ter sido invocado nenhum fato extraordinário que tenha ofendido o âmago da personalidade dos recorrentes, não há que se falar em abalo moral indenizável . 5. É possível a inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor, na hipótese de inadimplemento do promitente vendedor, consubstanciado na ausência de

entrega do imóvel. Precedentes. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. (REsp 1611276/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 02/05/2017) [g.n.]

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 5/STJ. INTERESSE RECURSAL. AUSÊNCIA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO LÓGICOSISTEMÁTICA DO PEDIDO. DANO MORAL INDENIZÁVEL. NÃO OCORRÊNCIA . 1. Ação ajuizada em 12/07/2011. Recurso especial interposto em 19/04/2016 e distribuído em 03/11/2016. 2. Inexistentes os vícios de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido, e estando esse devidamente fundamentado, não se caracteriza a violação dos arts. 165, 458 e 535 do CPC/73. 3. A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pelos recorrentes, em que pese a prévia oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 4. É inadmissível a interpretação de cláusulas contratuais em sede de recurso especial. 5. É inviável o conhecimento do recurso especial em relação a pedido já deferido pelo Tribunal de origem, em razão da ausência de interesse recursal. 6. Na hipótese de atraso na entrega de unidade imobiliária adquirida na planta, é possível a cumulação da cláusula penal moratória com indenização por danos materiais, consistentes nos valores pagos pelos promissários compradores a título de aluguel no período de mora da incorporadora e/ou construtora. Precedentes. 7. Não implica julgamento extra petita a concessão de tutela jurisdicional que se encontra, ainda que implicitamente, abrangida no pedido formulado na petição recursal, extraída mediante sua interpretação lógico-sistemática. 8. O dano moral, na hipótese de atraso na entrega de unidade imobiliária, não se presume, configurando-se apenas quando houver circunstâncias excepcionais que, devidamente comprovadas, importem em significativa e anormal violação a direito da personalidade dos promitentes-compradores . 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (REsp 1639016/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 04/04/2017) [g.n.]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. MORA DA CONSTRUÇÃO. SALDO DEVEDOR. CORREÇÃO MONETÁRIA. DEVIDA. DANOS MORAIS. AFASTADOS. 1. É devida a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor de imóvel comprado na planta durante a mora da construtora, porque apenas recompõe o valor da moeda, sem representar vantagem à parte inadimplente. 2. Não cabe condenação por danos morais se as instâncias de origem não indicam um fato que cause transtornos extraordinários. 3. Agravo interno a que se nega provimento . (AgInt no AREsp 677.950/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017) [g.n.]

O instituto do dano moral se presta a resguardar a dor e o sofrimento daquele que realmente é ofendido em sua dignidade e personalidade, de forma a causar-lhe transtorno psicológico de grau relevante ou, no mínimo, abalo que exceda a normalidade, e não de todos aqueles que, devido a uma situação pontual, se sintam abalados emocionalmente. Em outras palavras, a responsabilidade civil não está a proteger sensibilidades exageradas.

Assim, para que sejam caracterizados danos no âmbito da extrapatrimonialidade, em razão dos fatos referidos, mostrava-se necessário demonstrar a existência de ingerência lesiva na integridade psicofísica ou sentimento de estima do indivíduo (porquanto correspondente a valor passível de reparação) ou, ainda, a afetação injusta à honorabilidade da pessoa.

A indenização por dano moral não pode restar trivializada para todo e qualquer evento que gere incômodo à vida social, mas apenas em relação àqueles eventos que causem um abalo digno de reprovabilidade e que ostentem magnitude lesiva.

O aborrecimento, sem consequências graves, por ser inerente à vida em sociedade – notadamente para quem escolheu viver em grandes centros urbanos –, é insuficiente à caracterização do abalo, tendo em vista que este depende da constatação, por meio de exame objetivo e prudente arbítrio do magistrado, da real lesão à personalidade daquele que se diz ofendido.

Assim, ausentes circunstâncias específicas que permitam aferir a violação de algum direito da personalidade do demandante, o pedido de compensação por dano moral não pode ser acolhido.

Do exposto, VOTO no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO tão somente para afastar a condenação das rés por dano moral.

Rio de Janeiro, na data da Sessão de Julgamento.

MURILO KIELING

Desembargador