Inteiro Teor
| PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO 1ª Turma |
PROCESSO nº 0001699-90.2017.5.11.0004 (ROT)
RECORRENTE: JOSÉ ODINALDO BENTES PINTO
Advogados: Dr. Leandro Menezes dos Santos e outros
RECORRIDA: PINHO SERVIÇOS DE PORTARIA EIRELI – ME.
Advogados: Dra. Ana Carolina Amaral de Messias e outros
RELATORA: FCA. RITA A. ALBUQUERQUE
EMENTA
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA.
Nos termos do art. 522, § 2º, da CLT, a atividade exercida pelo membro do conselho fiscal circunscreve-se à fiscalização da gestão financeira da entidade sindical sem assemelhar-se ao desempenho de cargos de direção e representação, em relação aos quais a lei assegura a estabilidade no emprego (arts. 8º, inc. VIII, e 543, § 3º, da CLT e Súmula nº 369 do TST). Em virtude de não atuar na representação ou defesa dos direitos da categoria, o conselheiro fiscal não tem direito a estabilidade provisória, consoante dispõe a OJ nº 365 da SBDI-1. Recurso a que se nega provimento.
RELATÓRIO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da 1ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrente, JOSÉ ODINALDO BENTES PINTO, e como recorrida, PINHO SERVIÇOS DE PORTARIA EIRELI – ME.
O autor ingressou com reclamação trabalhista requerendo, em antecipação de tutela, a reintegração ao emprego com o pagamento dos salários vencidos e vincendos por ser membro da CIPA. Postulou a confirmação da liminar ou, alternativamente, o pagamento de indenização substitutiva do período de estabilidade (dezembro/2016 a janeiro/2019), com os reflexos em férias + 1/3, 13º salário, FGTS (8% + 40%), vales alimentação/transporte e cesta básica; bem como indenização por danos morais (R$30.000,00) e adicional de risco, com base na cláusula 21ª, § 1º, da CCT (abril/2010 a janeiro/2019), com as repercussões de direito. Requereu ainda, juros, correção monetária, desconsideração da personalidade jurídica (art. 134, § 2º, da CLT), honorários advocatícios e a concessão da gratuidade da justiça.
Os autos foram redistribuídos à MM. 1ª Vara do Trabalho por não identificadas as hipóteses do art. 286 do CPC (ID. e5f8637 – fl. 45).
A antecipação de tutela foi deferida determinando a reintegração do autor ao posto de trabalho, com o pagamento dos salários atrasados a partir da dispensa em 22.12.2016 até o cumprimento da medida, com os demais direitos decorrentes do contrato de trabalho (ID. ec454fa – fls. 46/47).
A reclamada impetrou mandado de segurança nº 0000520-36.2017.5.11.000 em que foi concedida parcialmente a segurança para cassar a ordem de pagamento dos salários anteriores à reintegração até a resolução em definitivo da matéria nos autos principais (ID. 24aade3 – fls. 100/105).
Após regular instrução do feito, a MM. Vara do Trabalho acolheu a prescrição dos pleitos anteriores a 20.9.2012, extinguindo-os com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inc. II, do CPC. No mérito, julgou improcedentes os pedidos, deferindo a gratuidade da justiça. Condenou o reclamante em honorários sucumbenciais em favor do patrono da empresa, na quantia de R$300,00, na forma do art. 791-A da CLT (ID. 6d19274 – fls. 175/178).
Inconformado, o reclamante recorreu da decisão.
Houve contrarrazões.
ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.
MÉRITO
Estabilidade. Membro do conselho fiscal
Alega o recorrente que deve ser reconhecida a estabilidade por ser membro do conselho fiscal do sindicato, com base nos arts. 8º, inc. VIII, da CR e 522 da CLT, que conferem ao referido cargo à garantia prevista para os membros de diretoria ou representação sindical, nos termos do art. 543, § 3º, da CLT. Ressalta que os trabalhadores da categoria profissional representados pelo Sinpofetam precisam de uma liderança e que foi eleito como conselheiro fiscal com essa finalidade, não podendo ser dispensado sem justo motivo. Entende que a impossibilidade de receber os salários referentes ao período de afastamento de 22.12.2016 a 8.11.2017 é uma atitude injusta, tendo em vista constar no mandado de reintegração o pagamento de tais valores. Requer a reforma da sentença.
A reclamada defende a manutenção do decisum uma vez que o cargo de presidente do conselho fiscal não é considerado de direção, descabendo a estabilidade sindical, nos moldes do art. 543, § 3º, da CLT, da Súmula nº 369 do TST e OJ nº 365 da SBDI-1.
Analiso.
Extrai-se dos autos que o reclamante trabalhou para a empresa de 2.4.2010 a 22.12.2016, na função de porteiro, mediante remuneração de R$510,00 (CTPS – ID. 2a64068 – fl. 12). Consta da inicial que foi demitido a despeito da estabilidade assegurada aos membros do conselho fiscal do sindicato, referente ao triênio 2015/2018, em razão da qual pugna pela garantia no emprego até 31.1.2019, com base nos arts. 8º, inc. VIII, da CR e 543, § 3º, da CLT.
A ata de Assembleia do Sinpofetam (Sindicato dos Trabalhadores em Edifícios e Condomínios Residenciais, Comerciais, Fabris e Mistos do Estado do Amazonas) indica que o reclamante foi eleito como segundo conselheiro titular do conselheiro fiscal, para o mandato de 31.1.2016 a 31.1.2018 (ID. 327cbe2 – fl. 28).
O art. 8º, inc. VIII, da CR estabelece que é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de eleição ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. No mesmo sentido, dispõe o art. 543, § 3º, da CLT.
A atividade exercida no conselho fiscal circunscreve-se à fiscalização da gestão financeira da entidade sindical (art. 522, § 2º, da CLT), não se assemelhando com o desempenho do cargo de direção e representação que usufruem da garantia provisória de emprego assegurada pelos dispositivos retrocitados.
A matéria inclusive foi pacificada no âmbito da SBDI-1 consoante a dicção da OJ nº 365, verbis:
365. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA.
Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).
A jurisprudência do TST é no mesmo sentido.
RECURSO ORDINÁRIO E MANDADO DE SEGURANÇA. EMPREGADO MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À REINTEGRAÇÃO LIMINAR NA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.
1. Mandado de segurança impetrado contra ato do Juízo de primeiro grau, que indeferiu o pedido de tutela de urgência, de natureza antecipatória, para reintegração, amparado na alegação de que, no momento em que dispensado imotivadamente, seria o Impetrante detentor de garantia provisória de emprego, decorrente do exercício do cargo de conselheiro fiscal no sindicato da categoria profissional. 2. A concessão do writ está condicionada à demonstração de ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora e do direito líquido e certo da parte impetrante, o que não se vislumbra na hipótese examinada. Afinal, a jurisprudência do TST encontra-se há muito pacificada no sentido de que o empregado membro de conselho fiscal de sindicato não faz jus à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da Constituição Federal. Com efeito, conforme diretriz sedimentada na OJ 365 da SBDI-1 do TST, a atividade exercida no conselho fiscal circunscreve-se à fiscalização da gestão financeira da entidade sindical, não se confundindo com o desempenho da atividade de direção e representação, esta, sim, asseguradora da garantia provisória de emprego prevista no ordenamento jurídico. Recurso ordinário conhecido e provido. (TST – RO: 2081152.2017.50.4.0000, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues. Data de julgamento: 17/4/2018. Subseção II Especializada em Dissídios Individuais. Data de publicação: DEJT 20/4/2018).
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RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. ESTABILIDADE. DIRIGENTE SINDICAL. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. GARANTIA NÃO RECONHECIDA. OJ N.º 365 DA SBDI-1.
A jurisprudência do TST, firmada tanto em suas Turmas como no âmbito da SBDI-1, atualmente sistematizada nos termos da Orientação Jurisprudencial n.º 365, da SBDI-1, é no sentido de que não se confere aos integrantes do conselho fiscal a estabilidade provisória atribuída aos dirigentes sindicais, tendo em vista os termos do disposto no art. 8.º, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988 e nos arts. 522 e 543 da CLT. Estando a decisão proferida pelo Regional contrária à jurisprudência desta Corte, a Revista merece ser provida, julgando-se improcedente a reclamatória. Recurso de Revista conhecido e provido.(TST – RR: 164900-57.2007.5.01.0242. Relatora Ministra Maria de Assis Calsing. Data de julgamento: 31/5/2017. 4ª Turma. Data de publicação: DEJT 9/6/2017).
Portanto, não há dúvida de que o autor não faz jus à estabilidade postulada, devendo ser mantida a sentença que indeferiu o pedido de reintegração. Quanto ao pagamento dos salários referentes ao período de afastamento (22.12.2016 a 8.11.2017), por decorrência lógica do não reconhecimento da garantia ao emprego, também são indevidos.
Nada a modificar.
Adicional de risco
Afirma o reclamante que durante o turno de trabalho era obrigado a realizar rondas permanentes em todo o perímetro do local de serviço, em região perigosa no Distrito Industrial, conforme atestou a prova oral. Destaca que a cláusula 21ª, § 1º, da CCT assegura aos agentes de portaria o pagamento de adicional de risco no percentual de 30% sobre o salário normativo, quando, por obrigação do serviço, tiverem que fazer ronda no horário de trabalho.
A empresa alegou ser indevida a pretensão, pois a atividade de agente de portaria não se assemelha a de vigilante patrimonial, sendo exigido para esta habilitação profissional e curso de reciclagem para inibir atividade criminosa, diferentemente dos porteiros; que o alegado risco inserido na atribuição de ronda não tem a finalidade de garantia da segurança patrimonial, como ocorre com os vigilante, em que o ofício está relacionado à guarda do patrimônio contra ações criminosas, eventualmente tentadas ou consumadas; que o adicional previsto na norma coletiva não pode ser estendido ao obreiro, pois inexistiu prova de deste realizar as rondas para fazer jus à parcela.
O autor fundamenta o pleito com base na cláusula 21ª, § 1º, da CCT 2015/2016 que dispõe (ID. 85d59dc, fl. 41):
CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA – DO ADICIONAL DE RONDA E SUAS APLICABILIDADES DO ADICIONAL DE RISCO PARA PORTEIROS (RONDA PERMANENTE) VIGIAS E SEGURANÇAS
Fica convencionado que os Empregadores ficam obrigados ao pagamento do Adicional de 30% (TRINTA POR CENTO), para os trabalhadores das áreas de: Vigia e Segurança, que nessas funções forem contratados e que por obrigação do serviço necessitado pelo solicitante, tiverem que fazer ronda permanente em todo perímetro do local de trabalho no seu horário de serviço.
PARÁGRAFO 1º – DA RONDA PERMANENTE DO PORTEIRO
É defeso aos Empregadores utilizarem seus empregados contratados como “PORTEIROS – AGENTES DE PORTARIA” nas funções de: SEGURANÇA E VIGIA, laborando os mesmos com Ronda Permanente em todo perímetro do local de trabalho. Na ocasião do fato exposto, o Empregador será obrigado a pagar ao Trabalhador da área da Portaria (PORTEIRO – AGENTE DE PORTARIA), que obrigado ou solicitado for a exercer sua função com Ronda Permanente, o Adicional de Risco no valor (percentual) de 30% (TRINTA POR CENTO) sobre o salário normativo que percebe em carteira de trabalho devidamente atualizado com o reajuste negociado pelo SINDECOMPRESTS. Com comprovante de bastão ou outra identificação da ronda.
Em depoimento pessoal, o autor disse que não era vigilante, mas precisava percorrer o perímetro da empresa seis vezes à noite para verificar o espaço físico denominado de “ronda sistemática”. Mencionou trabalhar sozinho na portaria, deixando o posto para fazer a ronda.
O preposto, por sua vez, informou que no posto do obreiro o perímetro era mínimo e não necessitava de ronda.
A testemunha do reclamante também era porteiro, porém não trabalhou juntamente com ele. Declarou “que o tamanho da área era grande; que à noite só ficava um agente recebendo ordens do gerente para não deixar a portaria, pois tinha que atender telefone e anotar entrada e saída; que a mesma coisa ocorria com o reclamante, não podendo este se afastar da portaria; que fazia três rondas à noite porque o local era grande e perigoso”.
Como visto, a prova oral não favorece a pretensão obreira. Em que pese a testemunha não ter trabalhado com o autor, seu relato contribui para análise dos fatos por também ter exercido atividade de porteiro. Ocorre que não ficou claro se era exigida a ronda permanente do perímetro, capaz de ensejar o adicional de risco na forma estipulada pela norma coletiva. A testemunha admite a necessidade de vistoriar o local três vezes à noite, mas se contradiz quando afirma não poder se ausentar do posto para atender ao telefone e anotar as entradas e saídas.
Nesse contexto, eventualmente o reclamante pode ter realizado a ronda do local de trabalho, mas não como exigido pela norma coletiva, de forma habitual e obriegatória, com fins de guarda patrimonial típicas da função de vigilante, cujas peculiaridades se distinguem do cargo de agente de portaria. Assim, não preenchidos os requisitos para a concessão do adicional de risco, improcede a pretensão.
Mantém-se a sentença.
Honorários advocatícios
Requer o obreiro a exclusão dos honorários advocatícios fixados pelo juiz, pois a reclamatória foi proposta anteriormente à Lei nº 13.467/2017, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica e para evitar decisão surpresa (art. 10 do CPC).
Com razão.
Embora a Lei nº 13.467/2017 tenha acrescentado o art. 791-A à CLT, tornando possível a condenação em honorários advocatícios no âmbito da Justiça do Trabalho, a norma é inaplicável ao presente caso, cuja ação foi ajuizada em 20.9.2017, regendo-se pela lei antiga (tempus regit actum). A medida se impõe como forma de evitar decisão surpresa, nos termos do art. 10 do CPC, e violação aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, ante a natureza híbrida da verba pretendida. Aplicável ao caso o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST.
Assim, exclui-se a verba honorária arbitrada na sentença.
DISPOSITIVO
Conheço do recurso e dou-lhe provimento em parte para excluir os honorários advocatícios, conforme os fundamentos, mantendo a sentença nos demais termos, inclusive quanto às custas.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR – Presidente, FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE – Relatora, SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS e o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da PRT da 11ª Região, ROSIVALDO DA CUNHA OLIVEIRA.
ISTO POSTO
ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores da PRIMEIRA TURMA, do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; dar-lhe provimento em parte para excluir os honorários advocatícios, conforme os fundamentos, mantendo a sentença nos demais termos, inclusive quanto às custas.
Sessão de Julgamento Virtual realizada no período de 12 a 16 de novembro de 2020.
Assinado em 23 de novembro de 2020.
FCA. RITA A. ALBUQUERQUE
Relatora
