A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GDCCAS/MMM/iap

RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. ESTABILIDADE SINDICAL. Conforme entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 365 da SDI-1 do TST, o membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da respectiva categoria, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT). Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 do TST, e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-82500-57.2008.5.01.0401, em que é Recorrente BRASFELS S.A. e Recorridos ALCLEIR DE SOUZA e MMR MONTAGENS DO BRASIL LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo Reclamante, para “condenar a recorrida [Segunda Reclamada] a reintegrar o recorrente, com o pagamento dos salários do período de afastamento, bem como de todos os benefícios percebidos pelos demais empregados no período“, isso “diante da impossibilidade da referida reintegração se dar na primeira reclamada, tendo em vista o encerramento de suas atividades” (fl. 250).

A Segunda Reclamada interpôs recurso de revista (fls. 344/364). A insurgência foi admitida quanto ao tema “reintegração de dirigente sindical”, por divergência jurisprudencial.

O Reclamante apresentou contrarrazões (fls. 419/430) ao recurso de revista interposto pela segunda Reclamada.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo (fl. 313), está subscrito por advogado regularmente habilitado (fl. 279) e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. REINTEGRAÇÃO. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. ESTABILIDADE SINDICAL

A segunda Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista quanto ao tema, por violação do art. 522, § 2º, da CLT e contrariedade à Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 do TST.

Argumenta que “os documentos jungidos às fls. 21/31 comprovam a efetiva inscrição e posse do Recorrido nos quadros da Diretoria do SINDISOLDA, para exercer a função de CONSELHEIRO FISCAL, restando plenamente comprovada a ausência de estabilidade provisória do reclamante, razão pela qual se revela incorreta a decisão regional que determinou a reintegração do obreiro com base na estabilidade retro mencionada“.

Alega que “o Tribunal Superior do Trabalho já pacificou o entendimento através da Orientação Jurisprudencial retro mencionada, de que o membro o do Conselho Fiscal NÃO é detentor de estabilidade provisória, conforme reconhecido pelo E. TRT da 01ª Região, estando a decisão regional plenamente contrária ao entendimento deste E. TRT, motivo pelo qual deverá ser admitido o presente Recurso de Revista, com fulcro na alínea a do artigo 896 da CLT“.

Afirma que “pouco importa se em 2011 o Recorrido foi ‘reeleito’ para o cargo de suplente da diretoria executiva do mesmo sindicato, haja vista que a sua dispensa ocorreu em 2008, quando mesmo não detinha qualquer tipo de estabilidade provisória“.

Defende ainda que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos (fls. 350/353) para demonstração de divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão recorrido:

“ESTABILIDADE SINDICAL

Recorre o empregado em face da sentença que julgou improcedente o pedido de reintegração sob o fundamento de que o TST vem se inclinando no sentido de que os suplentes do conselho fiscal não possuem a garantia de emprego do dirigente sindical.

O julgador de origem assim decidiu (fls. 118/119):

Da garantia no emprego.

Afirma o Autor que foi eleito como suplente do Conselho Fiscal do Sindicato dos Soldadores para o período de 02.02.2008 a 01.02.2011, sendo” reeleito “como suplente da Diretoria Executiva de 02.02.2011 a 01.02.2014, pretendendo a reintegração ao emprego na real empregadora (1ª Ré) ou, senão, na tomadora dos serviços, 2ª Ré.

Apesar de a 1ª Ré estar revel em ambos os processos, a 2ª Ré se defendeu , alegando que o Autor já não fazia jus à garantia de emprego desde a primeira eleição, pois se tratava de membro do Conselho Fiscal, o qual não recebe a proteção legal, na forma da Orientação Jurisprudencial nº 365. Ademais, não poderia ser reintegrado na 2ª Ré, tomadora dos serviços, da qual nunca foi empregado.

De fato, o Autor foi eleito, pela primeira vez, como suplente do Conselho Fiscal do Sindisolda.

Ainda que se reconheça a validade desse sindicato como representante dos soldadores (até porque já existe decisão judicial nesse sentido), o certo é que o TST vem se inclinando no sentido de que os suplentes do conselho fiscal não possuem a garantia de emprego do dirigente sindical. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 365, da SDI-1 do C. TST.

Ainda que este Juízo tenha restrições doutrinárias a respeito da aplicação dessa Orientação Jurisprudencial, o certo é que essa é a jurisprudência dominante no C. TST, razão pela qual o Autor não teria direito à garantia do emprego do período do primeiro mandato (02.02.2008 a 01.02.2011).

Se não teria direito à garantia de emprego desse período, sua demissão não teria nenhuma ilegalidade, pouco importando se, em 2011, foi” reeleito “para o cargo de suplente da diretoria executiva do mesmo sindicato.”

Aduz o recorrente, por sua vez, que é dirigente sindical tendo sido eleito em 17/01/08, com mandato vigente de 01/02/08 a 01/02/11, gozando de estabilidade provisória tendo sido reeleito dirigente sindical no cargo de suplente da Diretoria Executiva para exercer o mandato no período de 01/02/11 a 01/02/14, devendo a estabilidade provisória ser garantida até o final de um ano do término do referido mandato, na forma do art. 8º, inciso VIII da CRFB que dispõe: “é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave.”Frisa ainda o recorrente que se a Carta Magna se refere apenas à representação sindical e sendo os membros do conselho fiscal representantes no ato de fiscalizar, deve lhes ser garantida a estabilidade no emprego.

Com razão.

Efetivamente o art. 8º da CRFB/88 assegura a garantia de emprego para os representantes dos trabalhadores eleitos, assim como o art. 543, da CLT, protege o mandato sindical, e, do mesmo modo, a Convenção nº 98 da OIT.

É fato incontroverso nos autos, conforme ata de posse de fl. 28, que o Sindicato dos Trabalhadores vem sendo conduzido por uma Junta Governativa, integrada por 7 diretores, 3 suplentes da diretoria executiva, 3 membros do conselho fiscal, 1 suplente do conselho fiscal e 2 representantes, passando o autor a fazer parte do conselho fiscal em 02/02/2008. Em síntese, o recorrente é dirigente sindical e, como tal, possui a garantia constitucional e legal da estabilidade provisória, resultando em conduta discriminatória antissindical, por parte da empresa, a resilição do seu contrato de trabalho.

Nesse sentido, dispõe o art. 8º, VIII, da Constituição da República, verbis:

“VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.” (grifei)

Acrescente-se os dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho sobre a proteção ao dirigente sindical:

“Art. 543 – O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.

(…) § 3º – Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

(…)§ 4ºº – Considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei.” (grifei)

Corrobora com a legislação acima transcrita, a Súmula nº 369 do C. Tribunal Superior do Trabalho:

DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

Nessa senda, diante do arcabouço normativo de proteção do dirigente sindical, o E. Supremo Tribunal Federal e o C. Tribunal Superior do Trabalho possuem súmulas que reafirmam o dispositivo legal da possibilidade de resilição contratual apenas e tão somente diante do cometimento de falta grave e da devida apuração em inquérito. Transcreve-se:

Súmula nº 197 do Supremo Tribunal Federal:

“O empregado com representação sindical só pode ser despedido mediante inquérito em que se apure falta grave.”

Súmula nº 379 do Tribunal Superior do Trabalho:

“DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, da CLT.”

Ainda neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE SINDICAL. Violação do art. 543, § 3º, da CLT, aparentemente demonstrada. Agravo de instrumento a que se dá provimento, nos termos da Resolução Administrativa nº 928/2003. II – RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE SINDICAL. Segundo o art. 543 da CLT, é garantida a estabilidade do dirigente sindical, mesmo que suplente, desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandado, seguindo a diretriz obrigatória do artigo 8º VIII da Constituição Federal. No entanto, considerando que a garantia prevista no art. 543, § 3º, da CLT é da categoria, e não pessoal, ou seja, tem como objetivo assegurar a presença do dirigente sindical no ambiente de trabalho, na defesa dos interesses da categoria profissional representada, a demora injustificada no ajuizamento da ação de reintegração, ainda que respeitado o prazo prescricional, implica presumir-se que o propósito do reclamante não foi o de manter-se no emprego para cumprir a missão constitucionalmente atribuída ao dirigente sindical garantido por estabilidade, razão pela qual a condenação da reclamada deve ser limitada ao pagamento dos salários atrasados, no período compreendido entre a data do ajuizamento da ação, até a consumação do mandato eletivo. Recurso de revista a que se dá parcial provimento. RR 3276400892002502 3276400-89.2002.5.02.0900 12/06/2009 Kátia Magalhães Arruda

Compulsando os autos, não se observa nada referente ao dirigente sindical ter cometido alguma falta grave e, menos ainda, a instauração de inquérito para qualquer apuração da mesma. O que houve no caso em julgamento foi a resilição do contrato de trabalho de um dirigente sindical, que, como é cediço, é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

A interdependência entre as dimensões individual e coletiva no âmbito do Direito do Trabalho se expressa na necessária proteção aos indivíduos envolvidos nas atividades sindicais, como meio de assegurar a voz coletiva dos trabalhadores e de concretizar a liberdade sindical.

Não faltam dispositivos legais que objetivam proteger os representantes eleitos dos trabalhadores em suas múltiplas dimensões. Além das normas previstas na Constituição de 1988, as regras contidas nas Convenções da OIT n. 98, 135 e 154 e nos Pactos sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e sobre os Direitos Civis e Políticos, oriundas de compromissos firmados pelo país na ordem internacional, instituem mais do que um sistema normativo de autonomia e liberdade sindical. Demonstram que a liberdade de associação se incorporou ao catálogo de direitos fundamentais em um duplo processo de constitucionalização e internacionalização que, como observa Fernando Valdés Dal-Ré, não só inserem a liberdade sindical no núcleo forte (core) das liberdades amparadas pelas normas fundamentais de garantia constitucional, como também configuram tal liberdade como direito derivado da dignidade da pessoa humana.

Em 1988, a ordem constitucional reconheceu a existência de, no mínimo, seis esferas de representação derivadas da liberdade de associação no mundo do trabalho: (a) a sindical, (b) a associativa, (c) a institucional, (d) para a participação na gestão da empresa, (d) para promoção do entendimento direto com os empregadores nos locais de trabalho e (e) para a prevenção de acidentes de trabalho. Tal existência constitucional é parte integrante da ideia de direito que informa a Constituição e a caracteriza como constituição cidadã, que privilegia a participação popular como mecanismo de democratização do poder público e de controle dos poderes privados. As garantias que visam a concretizar a manifestação de tais esferas representativas nada mais são do que modos de efetivação dos direitos fundamentais.

Em matéria de interpretação de direitos fundamentais é importante ter em mente, segundo Gregório Peces-Barba Martinez, não só a projeção da interpretação sobre as demais normas jurídicas, como também examinar a questão sob o ponto de vista da configuração da interpretação dos direitos fundamentais. No primeiro caso, o autor se refere à interpretação a partir dos direitos. Exige-se a presença do direito fundamental em toda e qualquer atividade de interpretação das regras do sistema, exercendo funções negativas e positivas. O significado atribuído a uma regra não pode transgredir um direito fundamental, escreve Gregório Peces-Barba, e deve ser aquela que mais favoreça os direitos (2004, p. 302).

Conquanto não esteja em discussão o número de dirigentes sindicais com a garantia da estabilidade provisória, já tivemos oportunidade de observar em outro momento que, textualmente:

“Não admitimos a tese de que a Constituição recepcionou o artigo 522 da CLT. A autonomia sindical permite a plena utilização da capacidade de auto-organização, inclusive para definir a estruturação estatutária e de administração que melhor convier à categoria. Subscrevemos integralmente a percuciente análise de Jorge Luiz Souto Maior sobre o tema: ‘O problema, como se vê, da jurisprudência citada, é o preconceito que se formara com relação à estabilidade. Ampliar o número de pessoas estáveis não é um mal, muito pelo contrário. O abuso não está na integração de um maior número de pessoas no sindicato, tendo como efeito a aquisição da estabilidade especial, conferida pelo inciso VIII, do art. 8º, pois a constituição livre de um sindicato é o exercício de um direito constitucional. Não há como pressupor o abuso, impedindo que o direito seja exercido, até porque a figura do abuso pressupõe o exercício do direito. O abuso, por definição, pressupõe a existência de um direito. Assim, o abuso, no caso, só pode ser configurado pelo uso indevido da condição de dirigente sindical e da proteção jurídica que lhe é consequente. Se o trabalhador exercer, efetivamente, uma função sindical relevante para a categoria, não se pode impor-lhe óbice jurídico'”. (Decisões Judiciais e (des) construção dos Direitos: Uma revisita à interpretação dos direitos coletivos pelos Tribunais Superiores. In. Grijalbo Coutinho; Hugo Melo; Marcos Fava; Jorge Souto Maior (Orgs.). O Mundo Trabalho: Leituras críticas da jurisprudência em defesa do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2008, p. 418 – 438)

No âmbito do direito internacional dos direitos humanos (DIDH), a Organização Internacional do Trabalho (OIT) tem um amplo rol de normas protetivas aos dirigentes sindicais, observe-se a Convenção nº 98:

“Artigo 1

1. Os trabalhadores gozarão de adequada proteção contra atos de discriminação com relação a seu emprego.

2. Essa proteção aplicar-se-á especialmente a atos que visem:

(…)

b) causar a demissão de um trabalhador ou prejudicá-lo de outra maneira por sua filiação a um sindicato ou por sua participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante o horário de trabalho”.

Os artigos 1º e 2º da Convenção nº 98, acima transcritos, como é cediço, guardam correlação com os conceitos de foro sindical amplo, a repelir os atos de discriminação antissindical (art. 1º) e de práticas desleais, oriundas do direito anglo-saxão (art. 2º, b); e a evitar e reparar os atos de ingerência e de intromissão indevida do empregador na atividade sindical.

A Organização Internacional do Trabalho, em sua Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, estabeleceu que a “liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva” são temas de especial significado para a Instituição. Dessa forma, os dirigentes sindicais devem ter garantida a sua liberdade para exercer o seu mister de representar os trabalhadores frente às empresas e organizações sindicais patronais. Para tanto, vedam-se as práticas discriminatórias antissindicais, v.g., de dispensas, transferências e qualquer outra medida prejudicial à sua atuação. A questão envolve mais do que o interesse individual ou coletivo da categoria, mas a liberdade sindical e, portanto, a própria democracia.

Nesse sentido, o jovem jurista Marcus de Oliveira Kaufmann, textualmente:

“Como consequência, o Comitê de Liberdade Sindical da OIT, o mais respeitado órgão internacional de tutela do feixe normativo que envolve o direito social da liberdade sindical, considera que a garantia de tal proteção contra práticas discriminatórias antissindicais, quando se trata de dirigentes ou membros sindicais, é absolutamente necessária para assegurar o efeito decorrente do exercício dos poderes positivos da liberdade sindical coletiva. Aliado a tal garantia, regida pela Convenção n. 98, o Comitê de Liberdade Sindical, no Verbete n. 727, frisou o fato de que uma das maneiras pelas quais se pode assegurar a proteção dos dirigentes sindicais é mediante a concretização da noção de que dirigentes não podem ser dispensados, seja durante o período em que exercem o mandato sindical, seja durante o período que transcorre após a expiração do prazo do mandato, excetuada a hipótese de prática de grave falta ou desvio de conduta. A observação feita pelo Comitê de Liberdade Sindical encontra, na legislação trabalhista brasileira, pleno respaldo, uma vez que o dirigente sindical, além de gozar de estabilidade provisória prevista em lei, pode ser dispensado quando houver incorrido em justa causa, o que se comprova mediante a instauração de inquérito judicial para apuração de falta grave, regulamentado pela CLT e corroborado pela Súmula n. 197 do Supremo Tribunal Federal.” (KAUFMANN, Marcus de Oliveira. Das Práticas Antissindicais às Práticas Antirrepresentativas. Sistemas de Combate e a Tutela de Representações Coletivas de Trabalhadores. São Paulo: LTr., 2005, p. 161 – 162)

Acresça-se que o dirigente sindical também se encontra protegido contra a dispensa arbitrária em razão da Convenção nº 135 da Organização Internacional do Trabalho (ratificada pelo Dec. nº 131, de 22.05.91), a qual dispõe:

“Artigo 1º – Os representantes dos trabalhadores na empresa devem ser beneficiados com uma proteção eficiente contra quaisquer medidas que poderiam vir a prejudicá-los, inclusive o licenciamento, e que seriam motivadas por sua qualidade ou suas atividades como representantes dos trabalhadores sua filiação sindical, ou participação em atividades sindicais, conquanto ajam de acordo com as leis, convenções coletivas ou outros arranjos convencionais vigorando.

(…)

Artigo 3º – Para os fins da presente Convenção, os termos ‘representantes dos trabalhadores’ designam pessoas reconhecidas como tais pela legislação ou a prática nacionais, quer sejam:

a) representantes sindicais, a saber representantes nomeados ou eleitos por sindicatos ou pelos membros de sindicatos;

b) ou representantes eleitos, a saber representantes livremente eleitos pelos trabalhadores, conforme as disposições da legislação nacional ou de convenções coletivas, e cujas funções não se estendam a atividades que sejam reconhecidas, nos países interessados, como dependendo das prerrogativas exclusivas dos sindicatos.”

A Convenção nº 135 da OIT reforça a tutela garantida pela Convenção nº 98, resguardando também a representação nos locais de trabalho e os delegados sindicais, sempre com o intuito de zelar pela liberdade sindical e vedar as práticas discriminatórias antissindicais. Logo, não há espaço para questionamentos sobre a proteção que os dirigentes sindicais possuem no Estado brasileiro, a qual deriva da Constituição da República, da Consolidação das Leis do Trabalho e de todas as normas da Organização Internacional do Trabalho incorporadas ao ordenamento jurídico (§ 2º do art. 5º), que hoje, segundo o atual entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal, possuem o status de supralegalidade.

Ora, o recorrente foi eleito suplente do Conselho Fiscal sem que houvesse nenhuma impugnação quanto aos candidatos que compuseram a chapa que integrou (fls. 23) e houve a devida comunicação à ré do registro de sua candidatura (fl. 24) e de sua posse (fls. 27).

Ante a violação à liberdade sindical, é fundamental que se repare a lesão sofrida. Neste sentido, a lição do grande clássico do direito latino-americano, o saudoso jurista Oscar Ermida Uriarte, verbis:

“A ‘adequada proteção’ contra os atos antissindicais não pode esgotar-se na mera proibição dos mesmos, requerendo o estabelecimento de mecanismos específicos de proteção, que podem ser preventivos, reparatórios ou de outro tipo.

Os mecanismos preventivos são de grande importância já que tendem a evitar a concreção de qualquer agressão à atividade sindical. Se bem que o mais eficaz preventivo da atitude antissindical é a presença de um movimento sindical forte. São particularmente úteis os mecanismos orgânicos de prevenção, tais como a comunicação ou autorização prévias, seja de um órgão judicial, administrativo, sindical ou participativo.

Entretanto, de fato são mais frequentes os mecanismos de reparação. Entre estes destacam-se os procedimentos cautelares tendentes a provocar a suspensão do ato presumidamente antissindical, como forma de evitar que o mesmo produza efeitos irreversíveis antes que o órgão competente se pronuncie sobre sua licitude ou ilicitude e disponha, em seu caso, a reparação correspondente. Por outro lado, parece claro que a solução reparatória perfeita é a que se resolve com a declaração de nulidade do ato antissindical e o restabelecimento da situação alterada. Ao revés, a reparação patrimonial é insuficiente quando o que está em jogo é – como neste caso – o exercício concreto de uma liberdade fundamental, embora possa ser útil como complemento da anulação do ato antissindical.

(…) Assim, tanto a experiência como as considerações teóricas indicam que a suspensão do ato antissindical, a inversão do ônus da prova e a celeridade do procedimento são requisitos necessários para a efetividade dos mecanismos de proteção que sejam escolhidos.

No caso específico da despedida do dirigente sindical – talvez o mais típico dos atos antissindicais -, a proteção adequada deve-se centrar em um sistema de estabilidade absoluta com reintegração efetiva ou real“. (grifei) (URIARTE, Oscar Ermida. A Proteção Contra os Atos Antissindicais. São Paulo: Ltr, 1989, p. 60 – 61)

A liberdade sindical não é um mero juízo de fato sobre a existência de sindicatos, mas um real juízo de valor para garantir a atividade sindical.

Ainda que, aparentemente, vários direitos se caracterizem como instituidores de obrigações negativas, de fato exigem uma intensa atividade estatal para que os particulares não interfiram nesta liberdade ou reparem a liberdade dos particulares garantida pelos direitos. Como a estrutura dos direitos civis e políticos se caracteriza por ser um complexo de obrigações negativas e positivas por parte do ente estatal, reduz-se, sob tal ângulo de análise, as diferenças entre os direitos sociais e os civis.

Autores comprometidos com a realização da liberdade sindical, como o uruguaio Oscar Ermida Uriarte, citado acima, já destacavam “a realidade presente da liberdade sindical como um conceito complexo, composto por um conjunto de direitos concretos”.

A percepção da complexidade da liberdade sindical suplanta a visão estática e negativa derivada de uma compreensão de liberdade meramente liberal, que encerraria apenas obrigações de não-fazer. Ghezzi e Romagnoli buscam superar as teorias que diferenciam liberdade sindical positiva e negativa, pois liberdade e poder são categorias indissociáveis.

Assim, sob marco teórico semelhante, recusam a hegemônica redução conceitual, reconhecendo tratar-se de duas dimensões intrínsecas ao mesmo direito. Nesse sentido, Van Hoof, citado por Victor Abramovich e Christian Courtis, propõe estabelecer os diversos níveis de obrigações estatais em todos os tipos de direito, nos quais seria possível discernir as obrigações de respeitar, proteger, garantir e promover o direito em tela, o que permite reforçar a unidade dos direitos econômicos, sociais, culturais, políticos e civis.

A obrigação de respeitar exige que o Estado não se intrometa, nem impeça ou obstaculize o acesso dos titulares do direito ao seu gozo. Para proteger um direito, o Estado deve agir com vistas a impedir que particulares intervenham e se contraponham à sua realização. Garantir um direito supõe assegurar que seu titular tenha acesso ao bem, inclusive promovendo-o quando não o alcança por meios exclusivos. E, por fim, as obrigações relativas à promoção do direito instituem o dever de desenvolver e criar condições para a aquisição dos bens tutelados.

Todas essas obrigações são necessárias à efetividade dos direitos sindicais e do princípio da liberdade sindical. Como os demais direitos de liberdade, não apenas se asseguram com a criação de imunidades contra o ente estatal, mas também por serem direitos que exigem atos estatais para sua concretização.

Diante da fundamentação supra, dou provimento ao recurso para reformar a sentença e condenar a recorrida a reintegrar o recorrente ao seu emprego, nos quadros da tomadora dos serviços, com o pagamento dos salários do período de afastamento, bem como todos os benefícios percebidos pelos demais empregados no período.

Atribui-se ao tomador de serviços, como real beneficiário da força de trabalho do reclamante, a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços pelo que não há óbice à reintegração do autor na tomadora diante da impossibilidade da referida reintegração se dar na primeira reclamada, tendo em vista o encerramento de suas atividades.

Destarte, dou provimento”(fls. 236/248).

Ao julgar os embargos de declaração opostos pela Reclamada, o Tribunal de origem assim se manifestou:

“NULIDADE POR JULGAMENTO EXTRA PETITA E DA COISA JULGADA

Nenhuma razão assiste à embargante.

Inicialmente deve ser ressaltado que, diversamente do que vislumbra a segunda demandada, a alegação de nulidade da decisão por julgamento ultra petita e coisa julgada não se traduz em hipótese adequada para a oposição de embargos declaratórios, que se limita às alegações de dos vícios de omissão, contradição e obscuridade, bem como de equívoco manifesto na análise dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade, na forma dos artigos 897-A da CLT e 535 do CPC.

Ainda que assim não fosse, deve ser esclarecido que não há que se falar em extrapolação dos limites do que foi devolvido a este E. Tribunal ad quem, muito menos em trânsito em julgado da decisão do processo 0000256-66.2011.5.01.0401.

Como se percebe de fls. 118/9, somente foi proferida uma única sentença nos processos que foram reunidos, ou seja, no presente, e naquele a que se refere a embargante. Diversamente do que pretende fazer crer, não houve qualquer trânsito em julgado, na medida em que o recurso de fls. 122/8 manifesta sua irresignação com o indeferimento de ambos os pedidos, inclusive aqueles relacionados à estabilidade em relação ao período 2011/2014, discutido nos autos da RT 0000256-66.

A equivocada certidão de fl. 139 não possui o condão de alterar a realidade processual vivenciada.

Acrescente-se que esta matéria não foi trazida ao conhecimento da Turma por meio das contrarrazões, motivo pelo qual também não há que se falar em omissão.

OMISSÃO

Sustenta a embargante a existência de omissão no julgado em relação à representatividade do sindicato do autor, que não representa a categoria dos empregados dela, bem como à impossibilidade de reintegração e ao encerramento das atividades da real empregadora.

Inicialmente deve ser realçado que, diversamente do que vislumbra a embargante, o Juízo não se encontra adstrito ao exame de todos os argumentos apresentados pela parte, muito menos a realçar todas as provas produzidas, devendo apenas apreciar todos os pedidos e decidi-los de forma fundamentada, demonstrando o iter racional percorrido na formação de seu convencimento.

Com efeito, como é cediço, somente cabe inquinar o julgado de omisso se deixar de ser ali apreciado algum dos pedidos, o que não ocorreu na hipótese dos autos, como se verá adiante.

Oportuno relembrar que o julgador, com base no sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, possui ampla liberdade na análise probatória, podendo inclusive indeferir as provas que reputar inúteis ao deslinde da controvérsia e valorizar outras, bastando a fundamentação válida de sua decisão (arts. 130/131 do CPC, 852-D da CLT e 93, IX, da CRFB).

Ora, constata-se que a situação apontada pela embargante não caracteriza o vício por ela suscitado, pois o acórdão analisou detidamente a matéria referente à reintegração do empregado na tomadora, sendo claro e coerente em todas as suas partes, ao consignar, às fls. 143/50v, que:

“Aduz o recorrente, por sua vez, que é dirigente sindical tendo sido eleito em 17/01/08, com mandato vigente de 01/02/08 a 01/02/11, gozando de estabilidade provisória tendo sido reeleito dirigente sindical no cargo de suplente da Diretoria Executiva para exercer o mandato no período de 01/02/11 a 01/02/14, devendo a estabilidade provisória ser garantida até o final de um ano do término do referido mandato, na forma do art. 8º, inciso VIII da CRFB que dispõe:”é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave.”Frisa ainda o recorrente que se a Carta Magna se refere apenas à representação sindical e sendo os membros do conselho fiscal representantes no ato de fiscalizar, deve lhes ser garantida a estabilidade no emprego.

(…)

Efetivamente o art. 8º da CRFB/88 assegura a garantia de emprego para os representantes dos trabalhadores eleitos, assim como o art. 543, da CLT, protege o mandato sindical, e, do mesmo modo, a Convenção nº 98 da OIT.

É fato incontroverso nos autos, conforme ata de posse de fl. 28, que o Sindicato dos Trabalhadores vem sendo conduzido por uma Junta Governativa, integrada por 7 diretores, 3 suplentes da diretoria executiva, 3 membros do conselho fiscal, 1 suplente do conselho fiscal e 2 representantes, passando o autor a fazer parte do conselho fiscal em 02/02/2008. Em síntese, o recorrente é dirigente sindical e, como tal, possui a garantia constitucional e legal da estabilidade provisória, resultando em conduta discriminatória antissindical, por parte da empresa, a resilição do seu contrato de trabalho. Nesse sentido, dispõe o art. 8º, VIII, da Constituição da República, verbis: (-) Ora, o recorrente foi eleito suplente do Conselho Fiscal sem que houvesse nenhuma impugnação quanto aos candidatos que compuseram a chapa que integrou (fls. 23) e houve a devida comunicação à ré do registro de sua candidatura (fl. 24) e de sua posse (fls. 27).

Ante a violação à liberdade sindical, é fundamental que se repare a lesão sofrida. Neste sentido, a lição do grande clássico do direito latino-americano, o saudoso jurista Oscar Ermida Uriarte, verbis: (-) A percepção da complexidade da liberdade sindical suplanta a visão estática e negativa derivada de uma compreensão de liberdade meramente liberal, que encerraria apenas obrigações de não-fazer. Ghezzi e Romagnoli buscam superar as teorias que diferenciam liberdade sindical positiva e negativa, pois liberdade e poder são categorias indissociáveis.

Assim, sob marco teórico semelhante, recusam a hegemônica redução conceitual, reconhecendo tratar-se de duas dimensões intrínsecas ao mesmo direito. Nesse sentido, Van Hoof, citado por Victor Abramovich e Christian Courtis, propõe estabelecer os diversos níveis de obrigações estatais em todos os tipos de direito, nos quais seria possível discernir as obrigações de respeitar, proteger, garantir e promover o direito em tela, o que permite reforçar a unidade dos direitos econômicos, sociais, culturais, políticos e civis.

A obrigação de respeitar exige que o Estado não se intrometa, nem impeça ou obstaculize o acesso dos titulares do direito ao seu gozo. Para proteger um direito, o Estado deve agir com vistas a impedir que particulares intervenham e se contraponham à sua realização. Garantir um direito supõe assegurar que seu titular tenha acesso ao bem, inclusive promovendo-o quando não o alcança por meios exclusivos. E, por fim, as obrigações relativas à promoção do direito instituem o dever de desenvolver e criar condições para a aquisição dos bens tutelados.

Todas essas obrigações são necessárias à efetividade dos direitos sindicais e do princípio da liberdade sindical. Como os demais direitos de liberdade, não apenas se asseguram com a criação de imunidades contra o ente estatal, mas também por serem direitos que exigem atos estatais para sua concretização.

Diante da fundamentação supra, dou provimento ao recurso para reformar a sentença e condenar a recorrida a reintegrar o recorrente ao seu emprego, nos quadros da tomadora dos serviços, com o pagamento dos salários do período de afastamento, bem como todos os benefícios percebidos pelos demais empregados no período.

Atribui-se ao tomador de serviços, como real beneficiário da força de trabalho do reclamante, a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços pelo que não há óbice à reintegração do autor na tomadora diante da impossibilidade da referida reintegração se dar na primeira reclamada, tendo em vista o encerramento de suas atividades.” (sem destaque no original).

Percebe-se que a C. Turma Julgadora ultrapassou todos os fatos obstativos invocados, deixando claro o entendimento de que a estabilidade deve ser garantida mesmo ao membro suplente do conselho fiscal, em virtude do afastamento da interpretação restritiva da garantia fundamental.

Deixou patente, ainda, que a reintegração, obrigação de fazer, também é abarcada pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, que se trata de minoração da responsabilidade solidária. A decisão condenou a empregadora e, subsidiariamente, a tomadora nas obrigações de fazer e pagar. É lógico e justo que a embargante assuma o encargo no caso de frustração da execução dirigida à empregadora original que encontra-se, neste momento processual, em local incerto e não sabido.

Ressalte-se que tal posicionamento assume maior relevo na hipótese dos autos, onde, inclusive, seria cabível a declaração da ilicitude da terceirização, por se tratar de contratação para o exercício de atividade inserida no objeto social da tomadora, tal como consta nos itens a, b e c do art. 4º de seu Estatuto Social (fls. 43/4).

Não é abundante ressaltar que, diversamente do que procura fazer crer a embargante, a função exercida pelo acionante, por óbvio, continua existindo, ainda que possa estar sendo desenvolvida por outro empregado, de empresa terceirizada ou não.

Portanto, com base nos fundamentos decisórios supracitados, não há que se falar em omissão do julgado.

Relembro que o descontentamento com a decisão e a alteração substancial do julgado desafiam a interposição do recurso adequado, pois os efeitos modificativos, na via recursal horizontal, podem apenas ser obtidos, quando concretamente detectadas omissões, contradições ou obscuridades. Os embargos declaratórios não se prestam à correção de alegada injustiça do julgado, mas consistem, apenas, em um meio integrativo-retificador da decisão de modo a adequá-la, harmonicamente, aos limites nela traçados.

Ante o exposto, nego provimento aos embargos declaratórios, ante a completude da prestação jurisdicional que ora se reafirma.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, CONHEÇO dos embargos de declaração opostos pela segunda ré mas, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, nos termos da fundamentação supra”(fls. 305/311).

Como se observa, a Corte Regional decidiu que” o recorrente foi eleito suplente do Conselho Fiscal “e que, portanto, tem direito à estabilidade sindical.

A Orientação Jurisprudencial nº 365 da SbDI-1 do TST contém a seguinte diretriz:

” Estabilidade provisória. Membro de conselho fiscal de sindicato. Inexistência (DJ 20, 21 e 23.05.2008)

Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT)”.

O propósito em conferir-se estabilidade provisória ao dirigente sindical é precisamente assegurar ao empregado eleito condições propícias para a defesa dos interesses da sua categoria, afastando-se, assim, qualquer fator que porventura limite sua atuação.

O integrante do conselho fiscal, como é cediço, não representa os interesses dos empregados da empresa para a qual trabalha, mas apenas fiscaliza a gestão financeira do próprio sindicato.

Por tal razão, os membros do conselho fiscal não fazem jus à estabilidade de que tratam os arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da Constituição Federal.

Conheço do recurso de revista, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 do TST.

Prejudicado o conhecimento do recurso de revista quanto aos demais temas.

2. MÉRITO

2.1. REINTEGRAÇÃO. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. ESTABILIDADE SINDICAL

Em razão do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 desta Corte, que entende que a estabilidade no emprego conferida à diretoria do sindicato por força dos arts. 8º, VIII, da Constituição Federal e 543, § 3º, da CLT não se estende aos cargos de conselheiros fiscais efetivos e suplentes, dou provimento ao recurso de revista para afastar a estabilidade conferida ao reclamante e restabelecer a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema”Reintegração. Membro do Conselho Fiscal. Estabilidade Sindical“, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a estabilidade conferida ao Reclamante e restabelecer a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Custas de R$600,00, calculadas sobre o valor atribuído à causa, pelo Reclamante, dispensado na forma do art. 790, § 3º, da CLT.

Brasília, 20 de Abril de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

Desembargadora Convocada Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-82500-57.2008.5.01.0401

Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.