PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0011643-19.2014.5.01.0031 (RO)

RECORRENTE: ANTONIO SEBASTIAO FERREIRA

RECORRIDO: CAMIL ALIMENTOS S/A

RELATOR: DALVA AMELIA DE OLIVEIRA

EMENTA

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL

DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Firmou-se na jurisprudência do C.

TST (Orientação Jurisprudencial nº 365 do Tribunal Pleno) o

entendimento de que membro de conselho fiscal de sindicato não tem

direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da

CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da

categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização

da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário, em que são partes: ANTONIO SEBASTIÃO FERREIRA (Adv. Jose Fernando de

Siqueira Pereira), como recorrente, e CAMIL ALIMENTOS S/A (Adv. Soraia Ghassan Saleh -OAB/RJ 127572), como recorrido.

Inconformado com a r. sentença sob o ID a699667, prolatada pela

MM. Juíza Cristina Almeida de Oliveira , da 31ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou

procedentes em parte os pedidos, recorre ordinariamente o autor, pugnando pela reforma do

julgado na parte que lhe foi contrária.

Razões recursais sob o ID f81261c.

Sem recolhimento das custas, por não ser o autor sucumbente, no

particular.

Contrarrazões do réu sob o ID 1cd5ed0.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Argui o autor preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante o indeferimento da oitiva de sua testemunha. Argumenta que “o pleito do recorrente em produzir a prova testemunhal, prende-se ao fato de que o peticionário, assim como outro empregado da reclamada, acumulavam o cargo de membro do Conselho Fiscal do sindicato de classe, com a representação do sindicato dentro da empresa, cujas atividades eram desempenhadas na defesa dos interesses da categoria profissional, tanto no ambiente de trabalho, como nos pleitos salariais e outras reivindicações dos empregados que eram feitas junto à administração da reclamada, com a realização de reuniões, quando se fazia necessário”. Destaca que o indeferimento da prova testemunhal o impossibilitou de exercitar a ampla defesa, porque “apesar de fazer parte do Conselho Fiscal da entidade sindical da categoria, sempre foi reconhecido pelos empregados da empresa, como dirigente sindical pelos demais empregados, tendo o peticionário participação ativa ao longo do tempo nas reivindicações dos empregados, principalmente quando se tratava de negociação salarial por ocasião da discussão da Convenção Coletiva”. Em razão disso, requer que “seja acolhida a preliminar de cerceamento de defesa, para anular o processo desde a audiência de instrução e julgamento, para que outra seja realizada, permitindo ao peticionário produzir a prova testemunhal reclamada, para o fim de comprovar que efetivamente o recorrente acumulada o cargo de membro do Conselho Fiscal da entidade de classe, com a representação sindical dentro da empresa, tudo para que seja feita a costumeira e sã Justiça”.

Sem razão o recorrente.

O direito fundamental à ampla defesa (Constituição, art. 5º, inc. LV) assegura às partes formular todas as alegações, bem como requerer e produzir as provas tendentes a demonstrar sua veracidade.

Tal garantia, contudo, não é absoluta, devendo, em atenção ao princípio da proporcionalidade, sopesar-se com os demais princípios constitucionais do processo, entre os quais encartou o constituinte derivado a tempestividade da tutela jurisdicional (Constituição, art. 5ª, inc. LXXVIII), reforçando o dever judicial de velar pela duração razoável do processo (CPC, art. 139, inc. II; CLT, art. 765).

Com efeito, o juiz goza de ampla liberdade na condução do processo (CLT, art. 765) e, como destinatário da prova, pode – e deve – indeferir diligências inúteis e protelatórias (CPC, art. 370), assim entendidas as que se destinem a provar fatos incontroversos, irrelevantes ou impertinentes.

compatíveis com a processualística do trabalho que, com muito mais razão, há de ser célere porque se trata de justiça social.

Na espécie, o Juízo de origem indeferiu a oitiva da testemunha pelo seguinte fundamento:

(…) Deixa-se de ouvir a testemunha da parte autora para comprovar a representação sindical do autor dentro da empresa, já que trata-se de Matéria de Direito. Registrem-se os protestos da parte autora. (…)

A recusa na oitiva da testemunha é legítima porque refere-se a matéria de direito, como bem ressaltado pelo Juízo de origem. Além disso, demanda a produção de prova documental, que não pode ser suprida com depoimento de testemunha.

Nesse passo, não há que se cogitar em cerceio de defesa.

Rejeito a preliminar.

Conheço do recurso por preenchido os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

MÉRITO

DA REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO – ESTABILIDADE SINDICAL

O Juízo de origem julgou improcedente o pedido pelo seguinte

fundamento:

“(…) O documento de fl. 56 comprova que, no momento da ruptura contratual, o reclamante ocupava o cargo de membro do conselho fiscal do sindicato profissional, não de dirigente sindical.

Tratando-se de matéria formal, cuja comprovação exige o pertinente registro no Ministério do Trabalho, não é possível que prova testemunhal modifique os assentamentos oficiais, tampouco a extensão da garantia constitucional àquele que não fora investido no cargo de dirigente sindical, na forma da OJ nº 365 da SDI-I do TST.

Consequentemente, reputo hígida a resilição contratual e julgo improcedente o pedido b.

Categoria, com a representação de classe dentro da empresa”. Salienta que foi anexado aos autos “atas onde figura a participação do recorrente nas discussões de interesse da categoria profissional dentro da empresa”.

Sem razão.

Inicialmente, convém que se registre que o fato de o autor participar das discussões de interesse da categoria profissional na empresa, por si só, não tem o condão de lhe conferir qualquer estabilidade.

Não há dúvida quanto ao fato de que o autor foi eleito para exercer o cargo de Conselheiro Fiscal do sindicato de sua categoria profissional no período de 2010 a 2016 (IDs c48bb83 e seguintes), sendo ainda incontroverso que a demissão imotivada deu-se em 01.12.2012.

O que está a decidir, portanto, é se o cargo de membro efetivo de Conselho Fiscal confere estabilidade ao autor.

Embora não haja uniformidade na doutrina, delineia-se firme consenso na Jurisprudência do C. TST, nos termos da Orientação Jurisprudencial do Tribunal Pleno nº. 365 , verbis:

“Nº 365 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. DJ 20, 21 e 23.05.2008. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato” (art. 522, § 2º, da CLT).

Como se vê, a tese sustentada pelo recorrente encontra-se em desarmonia com o entendimento da mais alta corte trabalhista, em sua composição plenária, pelo que não merece provimento o apelo.

Não havendo estabilidade, não há falar em reintegração, nem verbas contratuais relativas ao período de afastamento.

Nego provimento.

DA IRREGULARIDADE NO PAGAMENTO DA MULTA DE 40%

que o “setor de pessoal ignorou por completo a observação e reivindicação feitas pelo peticionário, efetuando o depósito da multa, sem levar em conta a importância que foi sacada para aquisição da casa própria, que nessas circunstâncias, para efeito de rescisão deveria ter sido levado em conta a integralidade dos depósitos, sem considerar o saque efetuado, por nesse caso é assegurado ao reclamante o direito de receber a multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos efetuados, sem considerar o saque efetuado, conforme é entendimento já sedimentado na jurisprudência majoritária do país”.

Na peça de defesa, sustentou o réu “que inexiste qualquer prova acerca das alegações do Autor”. Além disso, destacou que competia “ao Autor trazer aos o extrato analítico do FGTS, tendo o mesmo se quedado inerte quanto a este aspecto”.

A MM. Magistrada assim se pronunciou em relação aos depósitos de FGTS:

“Em relação aos depósitos do FGTS, considerando os reflexos acima reconhecidos, autorizo a apuração de diferenças nos valores pagos pela reclamada, no interstício contratual exigível, incluindo-se a indenização fundiária e o período do aviso-prévio, responsabilizando-se a reclamada pela insuficiência porventura constatada”.

Em face desta decisão, ingressou o autor com os Embargos de Declaração (ID d4472ac) alegando a existência de omissão quanto ao pedido, tendo o Julgador de origem se reportado a decisão.

Em sede recursal, alega o autor que “não está expressamente estabelecido na sentença que a recorrida deve efetuar a complementação da multa de 40% sobre os depósitos existentes da conta vinculada por ocasião da dispensa, considerando que não foi considerado para cálculo da multa, a parte do saldo existente na conta, para aquisição da casa própria, conforme pleito constante do item E do rol de pedidos constante na peça inaugural”. Salienta que “a retirada de parcela do fundo de garantia para aquisição da casa própria, há que ser considerada como parte integrante, como se não tivesse ocorrido a retirada, para efeito da apuração da multa de 40% (quarenta por cento), por ocasião da dispensa do empregado”.

Com razão.

Inicialmente, mister se faz esclarecer que embora a questão não tenha sido enfrentada pela sentença de primeiro grau, em razão do efeito devolutivo do recurso ordinário (art. 1013,§ 3º, III), deverá o Tribunal analisar o pedido.

O artigo 17 da Lei nº 8036/90 impõe como obrigação ao empregador informar mensalmente ao empregado a situação de sua conta vinculada, obrigação esta que não é afastada pela faculdade conferida ao trabalhador pelo artigo 22 do Decreto nº 99.684/90 (direito do trabalhador de receber, bimestralmente, extrato informativo da conta vinculada). Assim, impõese ao empregador o ônus quanto à comprovação do efetivo recolhimento dos depósitos do FGTS.

“Súmula 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova.

Édo empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

Por outro lado, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 42,1 da SDI-1 do TST é devida a multa de 40% do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na vigência do contrato de trabalho, conforme disposto no art. 18, § 1º da Lei nº 8.036/90 e art. 9º, § 1ºdo Decreto nº 99.684/90.

No caso vertente, o réu não anexou aos autos os extratos analíticos referentes ao pacto laboral, que vigeu no período de 11/09/1981 a 01/12/2012, ônus que lhe competia, mas tão somente o relativo ao período compreendido entre os meses de maio a novembro de 2012 (ID 502ae – Pág. 4 a 9).

Dessa forma, deve ser incluída a indenização compensatória de 40% do FGTS sobre os saques realizados pelo autor durante o contrato de trabalho, conforme se apurar em regular liquidação.

Dou provimento.

PREQUESTIONAMENTO

Tendo esta relatora adotado tese explícita sobre o thema decidendum e sabendo-se que não o Juiz não necessita fazer expressa menção a argumento manejado pelas partes quando dos fundamentos do julgado infirmam cada um deles (Resolução n. 203/2016, art. 15, III, C. TST), ressalvados os capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada (art. 371, 489 CPC, 832 CLT e 93, IX CF/88), tem-se por prequestionados os dispositivos legais invocados pelo recorrente (Súmula 297, I, TST).

PELO EXPOSTO, conheço do recurso ordinário, rejeito a preliminar de cerceio de defesa, e, no mérito, dou-lhe parcial provimento , para determinar a incidência da multa de 40% do FGTS sobre os saques realizados pelo autor durante o contrato de trabalho, conforme se apurar em regular liquidação, na forma da fundamentação supra. Mantém-se o valor arbitrado à condenação (R$5.000,00), por ajustado.

rejeitar a preliminar de cerceio de defesa, e, no mérito, por unanimidade, dar-lhe parcial provimento , para determinar a incidência da multa de 40% do FGTS sobre os saques realizados pelo autor durante o contrato de trabalho, conforme se apurar em regular liquidação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Mantém-se o valor arbitrado à condenação (R$5.000,00), por ajustado. Fez uso da palavra, pelo recorrente, o Dr. José Fernando de Siqueira Pereira.

DALVA AMELIA DE OLIVEIRA

Desembargadora Relatora

cris

Votos