A C Ó R D Ã O

6ª Turma

ACV/cs/s

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA – MEMBRO DE CONSELHO FISCAL. Os membros de Conselho Fiscal não gozam da estabilidade prevista no § 3º do artigo 543 da CLT, pois apenas fiscalizam a gestão financeira do sindicato, não representando ou atuando na defesa de direitos da classe respectiva. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 365 da SDI-1/TST. Recurso de revista conhecido e provido.

DESCONTOS FISCAIS. RESPONSABILIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 363 DA SDI-1/TST. A retenção dos valores devidos a título de imposto de renda está ligada à disponibilidade dos rendimentos, de forma que o seu cálculo deve ser realizado sobre o total dos valores a serem pagos ao reclamante, advindos dos créditos trabalhistas sujeitos à contribuição fiscal. Entretanto, nos termos da nova Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-1, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. Recurso de revista conhecido e provido.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Inteligência da súmula nº 338, I/TST. Recurso de revista não conhecido

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA SALARIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 354 DA SBDI-1 DO TST . Nos termos do § 2º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, os intervalos de descanso ou de alimentação não são computados na duração do trabalho. A previsão contida no § 4º do referido dispositivo legal visa a desestimular o labor durante aquele período, de modo a preservar a saúde do trabalhador, obrigando o empregador a “remunerar” o período correspondente com o acréscimo de, no mínimo, cinqüenta por cento sobre o valor da hora normal de trabalho. Não resta dúvida, pois, que a natureza jurídica do pagamento pelo repouso não concedido é salarial, mesmo que se considere o intuito de proteger o trabalhador dos riscos à sua saúde física e mental. Recurso de Revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-130000-09.2007.5.17.0014 , em que é Recorrente EVEREST MOTEL LTDA. e Recorrido JOÃO LUIZ NASCIMENTO .

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por meio do v. acórdão de fls. 259/264, negou provimento ao recurso ordinário da reclamada mantendo a r. sentença que determinou a reintegração do autor ao emprego e deferiu-lhe o pagamento de 45 minutos como horas extraordinárias e adicional pelo intervalo intrajornada não usufruído e indenização a título de imposto de renda pago a maior.

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista às fls. 266/293. Insurge-se quanto aos seguintes tópicos: representante sindical – estabilidade no emprego; descontos fiscais; intervalo intrajornada e natureza jurídica do intervalo intrajornada. Indica violação dos arts. 5º, II, LIV e LV, 8º, VIII, da CF; 71, § 4º e 522, §§ 2º e 3º, da CLT; 131 do CPC; 46 da Lei 8.541/92; Provimento nº 01/96 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e Precedente Normativo nº 26 do TST bem como contrariedade com a Súmula 369 do TST e Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1. Traz arestos a fim de comprovar dissenso jurisprudencial.

O recurso de revista foi admitido pelo r. despacho de fls. 302/304, por contrariedade com a OJ 365 da SBDI-1, quanto à estabilidade de dirigente sindical no emprego.

Contrarrazões às fls. 307/312.

A D. Procuradoria-Geral do Trabalho não emitiu parecer.

É o relatório.

V O T O

I – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL.

CONHECIMENTO

O Eg. TRT manteve a r. sentença que reconheceu a estabilidade do autor no emprego. Assim fundamentou, in verbis:

“Vê-se do documento acostado às fls. 17/18 dos presentes autos que o reclamante foi eleito para cargo de suplente do Conselho Fiscal em 13 de abril de 2005 (mandato 2005/2010). A eleição foi comunicada ao empregador (fls. 19/20).

Conforme bem delineado na r. sentença, a estabilidade no emprego também alcança os membros do Conselho Fiscal.

O art. 543, § 3º, da CLT define que:

(…)

Já o § 4º, do mesmo artigo, prescreve:

(…)

Já o artigo 522, caput, da CLT, prevê:

(…)

Conjugando-se as normas transcritas, conclui-se, na esteira da sentença que ‘a partir do alcance da garantia provisória de emprego e do conceito legal de cargo de representação sindical, assegurado está ao reclamante o direito à estabilidade’.

Frise-se, por fim, que não há qualquer ofensa ao artigo 8º, da Constituição Federal, e ao artigo 522, da CLT. Trata-se, sim, de prestigiar a representação sindical, e, portanto, a liberdade sindical e a proteção contra atos anti-sindicais, objetivo de convenções e recomendações da OIT.(…)” (fls. 261/262)

Em suas razões de recurso de revista a reclamada afirma que o fato de o autor ser membro suplente do Conselho Fiscal não confere a ele o direito à estabilidade no emprego, nos termos da OJ 365 da SBDI-1, que aponta como contrariada e do art. 8º, VIII, da CF, que indica como violado. Traz arestos a cotejo.

Da forma como proferida, a v. decisão regional contraria entendimento pacífico desta C. Corte consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 365 da SDI-1/TST, no sentido de que Membro de Conselho Fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988.

Conheço , pois, do recurso de revista, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 365 da SDI-1/TST.

MÉRITO

O artigo 543, § 3º, da CLT veda a dispensa do empregado sindicalizado ou associado a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou associação profissional.

Por sua vez, a Constituição Federal, em seu artigo 8º, inciso VIII, assegura estabilidade provisória para os empregados eleitos a cargo de direção ou representação sindical.

A CLT protege o dirigente sindical, o mesmo fazendo a Constituição Federal.

Porém, verifica-se que ambos restringem a proteção apenas a certos trabalhadores dirigentes ou representantes, ou seja, os ocupantes eleitos para o cargo de direção sindical ou representação profissional.

O artigo 522, § 2º, da CLT dispõe que a competência do Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato.

Na hipótese, verifica-se que o Reclamante é membro suplente de Conselho Fiscal, não atuando em defesa dos direitos da categoria, mas voltado apenas para a administração do sindicato, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira.

Dessa forma, não goza da estabilidade prevista nos artigos 543, § 3º, da CLT e 8º, inciso VIII, da Constituição da República, visto que não representa a categoria.

Nesse sentido tem-se inclinado a jurisprudência desta Corte, consoante o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 365 da SDI-1/TST, in verbis:

365. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008)

Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

Pelo exposto, dou provimento ao recurso de revista para afastar a estabilidade provisória do reclamante .

II – DESCONTOS FISCAIS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO

CONHECIMENTO

Eis o entendimento do Eg. TRT quanto ao tema, verbis :

“Quanto aos descontos fiscais, sempre sustentamos ser do empregador a responsabilidade pelo pagamento do imposto de renda não levado a efeito por ele na época própria, sendo que, ao burlar os direitos do trabalhador, lesa também os interesses da Fazenda.

Nada mais justo e lógico que a reclamada suporte o débito fiscal, pois é por sua exclusiva culpa que a presente situação se verifica. Nesse caso, aplicáveis os artigos 9º da CLT, 186 do CCB e 121, inciso II, do CTN.

(…)

Ocorre que a sentença trata de assunto diverso. Como visto, a condenação se dá com fulcro no Código Civil Brasileiro. Trata-se de indenização de valor pago a mais a título de imposto de renda em relação ao que o empregado teria pago em época própria, caso o empregador tivesse realizado os pagamentos das verbas trabalhistas no tempo adequado.

Assim, justa e lídima a condenação. A empregadora deve reparar os danos provenientes da conduta ilícita.” (fl. 263)

Sustenta a reclamada, nas razões de recurso de revista, que os descontos fiscais são obrigatórios e decorrem de norma legal, qual seja o art. 46, §§ 1º e 2º, da Lei 8.541/92, que indica como violado, além do Provimento nº 01/96 da Corregedoria-Geral do TST e Precedente normativo 26/TST. Aduz que a legislação do imposto de renda adota o regime de caixa e não o regime de competência. Traz arestos a confronto de teses.

Infere-se da r. decisão impugnada que a reclamada deve suportar os descontos fiscais em virtude da culpa pelo recolhimento do imposto de renda não efetuado na época própria.

A v. decisão viola o art. 46 da Lei nº 8.541/92, que determina que:

O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.

Conheço , por violação do dispositivo legal indicado.

MÉRITO

Nos termos da jurisprudência desta C. Corte não cabe que os descontos fiscais recaiam sobre o empregador, mas sim que seja retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento.

Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial 363 do C. TST:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. DJ 20, 21 e 23.05.2008.

A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

Nesse sentido também a Súmula 368, II, do C. TST.

Dou provimento ao recurso de revista para que os descontos fiscais observem a OJ 363 da C. SDI e Súmula 368, II, do C. TST.

III – INTERVALO INTRAJORNADA.

RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO

O Eg. TRT, quanto ao tema, assim consignou, in verbis:

“Inicialmente, entendo que o intervalo intrajornada deve estar anotado no cartão de ponto, sob pena de violação do artigo 74, § 2º, da CLT.

No mais, como bem asseverado na sentença, a presunção de veracidade, que exsurge da Súmula 338, I, do TST, é corroborada pelo depoimento da testemunha da própria reclamada, que afirmou não haver gozo do intervalo para descanso e refeição. Assim, tenho por afastados os argumentos da ré.” (fl. 262)

Pretende a reclamada a exclusão da condenação ao pagamento de 45min como hora extraordinária e adicional de 50% pelo intervalo intrajornada não usufruído pelo reclamante. Aponta violação dos art. 5º, II, LIV e LV, da CF; 71, § 4º, da CLT; 131 do CPC. Colaciona aresto com o fim de demonstrar divergência jurisprudencial.

De início, esclareça-se que aresto proveniente de Turma deste C. TST não serve ao confronto de teses por ser órgão não elencado na alínea ‘a’ do art. 896 da CLT.

Infere-se da v. decisão regional que a reclamada descumpriu o dever legal de documentação da jornada efetivamente cumprida pelo autor, o que gerou a presunção relativa de veracidade da alegação contida na inicial acerca da jornada de trabalho, confirmada pelo depoimento da testemunha da reclamada. Assim, a v. decisão regional está em consonância entendimento consubstanciado no item I da Súmula nº 338/TST, que assim dispõe:

“É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Incide, portanto, como óbice ao conhecimento do recurso de revista, a Súmula n º 333/TST e o § 4º do art. 896 da CLT.

Não conheço.

IV – INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA SALARIAL DA PARCELA.

RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO

O Eg. TRT manteve a condenação dos reflexos ao entendimento de que os 45min deferidos pelo intervalo intrajornada não usufruído” representam verdadeira hora ficta, prevista no art. 71, § 4º, da CLT”. (fl. 262)

A reclamada alega que a verba deferida em razão do intervalo intrajornada não gozado consiste em parcela de natureza indenizatória sobre a qual não podem incidir os reflexos. Traz arestos a cotejo de teses.

Conforme se verifica da v. decisão recorrida, o Eg. Tribunal Regional firmou entendimento no sentido de manter a sentença que considerou o intervalo intrajornada como de natureza salarial.

No que tange à natureza do intervalo intrajornada, esse C. Tribunal Superior já pacificou tal controvérsia, através da Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1 do c. TST, assim disposta:

“INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. DJ 14.03.2008. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.”

Portanto, correto o posicionamento adotado pelo Eg. Tribunal Regional acerca da natureza salarial do intervalo intrajornada e sua repercussão nas outras verbas salariais.

Assim, a r. decisão recorrida encontra-se em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1. Óbice do § 4º do artigo 896 da CLT e Súmula nº 333 do TST ao conhecimento do recurso de revista .

Diante do exposto, não conheço .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto aos temas”estabilidade provisória. membro do Conselho Fiscal”, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1 e”descontos fiscais”, por violação do art. 46 da Lei nº 8.541/92 e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a estabilidade provisória do reclamante e para determinar que os descontos fiscais sejam efetuados com base no que dispõe a OJ 363 da C. SDI e a Súmula 368, II, do C. TST.

Brasília, 22 de setembro de 2010.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro Relator