PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000269626

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2251041-61.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante CA INVESTMENT (BRAZIL) S.A., são agravados J&F PARTICIPAÇÕES S/A e ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A.

ACORDAM , em 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Por maioria de votos, deram provimento ao recurso, vencido o relator sorteado que declara voto. Acórdão com o 3º julgador.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO SHIMURA, vencedor, GRAVA BRAZIL (Presidente), vencido, GRAVA BRAZIL (Presidente) e RICARDO NEGRÃO.

São Paulo, 8 de abril de 2019

*

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

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AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 2251041-61.2018.8.26.0000

AGRAVANTE: CA INVESTMENT (BRAZIL) S.A.

AGRAVADOS: J&F PARTICIPAÇÕES S/A E ELDORADO BRASIL CELULOSE

S/A

COMARCA: SÃO PAULO

VOTO Nº 24304

Comarca: São Paulo (2ª. Câmara Reservada de Direito Empresarial) Autos de origem n. 1107772-69.2018.8.26.0100

TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE

ELEIÇÃO DE MEMBRO DO CONSELHO FISCAL

POSSIBILIDADE – Decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência – Inconformismo – Acolhimento – Pretensão de que seja empossado membro do conselho fiscal indicado em separado por acionista minoritário ou a convocação de assembleia-geral extraordinária, para eleição em separado de conselheiro fiscal e suplente Presença de verossimilhança da alegação do direito de, a qualquer momento, eleger membro do conselho fiscal, independentemente de assembleia geral ordinária anual (art. 122, Lei nº 6.404/1976)- Direito do acionista, ainda que minoritário, de fiscalizar os negócios e a gestão da companhia na qual investe seus recursos, por meio do Conselho Fiscal (art. 109, III, c.c. art. 163, Lei nº 6.404/1976 No caso em tela, a circunstância de o mandato dos atuais Conselheiros Fiscais estar em curso, nada obsta a que seja integralizado o quadro (no máximo de 5) previsto no Estatuto da Companhia – RECURSO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO

Trata-se de agravo de instrumento tirado de

decisão que, em requerimento de tutela cautelar em caráter antecedente,

indeferiu a tutela provisória. Inconformada, a requerente alega que, a

despeito da condição de acionista minoritário da requerida Eldorado

Brasil Celulose S/A (detentora de 49,41% do capital social), tem o direito

de eleger, em separado, membro para o conselho fiscal, conforme

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Diz que foi impedida de exercer esse direito, por ocasião da assembleia geral extraordinária realizada em outubro de 2018, por ato supostamente abusivo da controladora, ora recorrida, J&F, detentora de 50,59% do capital da sociedade objeto da lide. Esclarece que, não obstante a cláusula compromissória prevista no estatuto da sociedade, busca a intervenção judicial para tutelar o direito e assegurar o resultado útil de futura arbitragem.

Ademais, questiona a conclusão de que a eleição em separado de conselheiro fiscal, por acionistas minoritários, somente deve ocorrer em assembleia geral ordinária, com o consenso do sócio controlador. Ressalta a distinção entre o objeto da tutela cautelar e o cerne do litígio pretérito que trata do inadimplemento, pela J&F, de suas obrigações dentro de share purchase agreement e acordo de acionistas, no âmbito da compra e venda das ações da Eldorado Brasil Celulose S/A.

Fala que a probabilidade do direito se faz presente, destacando que “o pedido de instalação do conselho fiscal pelos minoritários nos termos do art. 161, § 2º da Lei das S.A. (quando o referido órgão não tem funcionamento permanente) e a eleição em separado de membro do conselho do conselho fiscal pelos minoritários nos termos do art. 161, § 4º, alínea ‘a’ prescindem da apresentação de qualquer justificativa e motivação pelos minoritários”.

Ainda, aponta que a sua ausência, na assembleia geral ordinária, em abril de 2018, não mitiga o direito de eleição, em separado, de membro para o conselho fiscal. Invoca o

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disposto no art. 122, II, da Lei das S/A, e no estatuto social, quanto à possibilidade de eleição e destituição, a qualquer tempo, de administradores e fiscais da companhia.

Discorre sobre a finalidade do conselho fiscal, no sentido de dar proteção a sócios minoritários e garantir o direito essencial de fiscalização. Ataca a necessidade de concordância do sócio majoritário, para eleição de membro do conselho fiscal, pelos acionistas minoritários.

Menciona que “o fato de o conselho fiscal da Eldorado ser permanente não pode servir de argumento para limitar o exercício do direito de eleição em separado de membro do conselho fiscal CA, restringindo-o apenas à ocasião da Assembleia Geral Ordinária”.

Também indica que “não cabe ao controlador arbitrariamente definir o número máximo de membros do conselho fiscal a cada exercício, de forma a impedir que o minoritário venha a eleger um membro em separado”.

Realça o perigo da demora, caso tenha de aguardar a constituição de tribunal arbitral, para exercer direito essencial de fiscalizar as contas e a administração da sociedade, no exercício de 2018. Relata que “Recentes acontecimentos justificam a preocupação da Agravante a esse propósito, já que, na data de 9 de novembro de 2018, pessoas ligadas à J&F, notadamente o seu emblemático controlador Joesley Batista, foram presas em uma operação da Polícia Federal que investiga suposto esquema de corrupção junto ao Ministério da

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Agricultura durante o ano de 2015″.

Pede a antecipação da tutela recursal. O recurso foi processado sem a tutela pretendida (fls. 497/501). As contraminutas foram juntadas a fls. 508/515 e 557/593. A r. decisão agravada e a prova da tempestividade encontram-se a fls. 133/140. O preparo foi recolhido (fls. 238).

É o relatório do necessário .

Com o devido respeito ao eminente Relator sorteado, Desembargador GRAVA BRAZIL, tenho que o recurso merece acolhimento.

No caso em debate, a ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A tem como acionistas:

1) J&F PARTICIPAÇÕES S/A (detentora de 50,59 do capital votante);

2) CA INVESTMENT (BRAZIL) S/A (detentora de 49,41% do capital votante).

Em 27/04/2018, em Assembleia Geral Ordinária , foram eleitos 3 membros titulares para o Conselho Fiscal (todos indicados pela acionista controladora J&F).

Depois dessa AGO (de abril de 2018), a acionista minoritária CA INVESTMENT manifestou seu interesse de indicar um membro para o Conselho Fiscal, considerando que o Estatuto da Companhia autoriza até 5 membros efetivos, conforme art. 26 (“O Conselho Fiscal funcionará de modo permanente, com os poderes e

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atribuições a ele conferidos por lei e compor-se-á, no mínimo, 3 (três) e, no máximo, 5 (cinco) membros efetivos e suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pela Assembleia Geral” (fls. 181).

A primeira questão que se põe é saber se o acionista tem direito de fiscalizar os negócios e a gestão da companhia na qual investe seus recursos.

Em nosso modo de ver, sim, à luz do art. 109, III, Lei nº 6.404/1976 (“Nem o estatuto social nem a assembleia-geral poderão privar o acionista dos direitos de fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais”). E o mecanismo de fiscalização se pelo Conselho Fiscal (art. 163 da Lei nº 6.404/1976).

A segunda questão diz respeito à forma e ao momento de se eleger um membro do Conselho Fiscal. Nesse ponto, o art. 122, Lei nº 6.404/1976, diz que “Compete privativamente à assembleia geral eleger ou destituir, a qualquer tempo , os administradores e fiscais da companhia, ressalvado o disposto no inciso II do art. 142”) (g/n).

E o art. 161, § 4º, Lei nº 6.404/1976, complementa: “Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas: a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado , 1 (um) membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto”.

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Diante desse quadro, nota-se que a agravante CA INVESTMENT tem direito de eleger um membro do Conselho Fiscal em Assembleia Geral Extraordinária.

Para tanto, a CA INVESTMENT, em setembro

de 2018, notificou à Companhia ELDORADO (fls. 300/305).

Em resposta subscrita pelo Diretor Presidente da Companhia (Sr. Aguinaldo Gomes Ramos Filho), a Eldorado entendeu “ ser impertinente ” o pedido de convocação de Assembleia Geral Extraordinária para eleger novos membros do Conselho Fiscal, considerando que a CA Investment não exerceu na AGO de abril de 2018 seu direito à eleição de membro Fiscal (fls. 313/315).

Diante desta resposta, a CA INVESTMENT, em 20/09/2018, apresentou reclamação junto à Comissão de Valores Mobiliários relatando que a Companhia (por meio de sua Controladora) se recusava a incluir na Ordem do Dia da Assembleia Geral Extraordinária a eleição de um membro para o Conselho Fiscal (fls. 292/289).

A Eldorado respondeu à CVM afirmando que estava incluindo na Ordem do Dia da Assembleia Geral Extraordinária a “alteração da composição do Conselho Fiscal”, sustentando que o questionamento da CA Investment perdeu seu objeto (fls. 319/320).

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Fiscal ” (fls. 330/334).

Tais fatos, somado à própria retratação da Companhia (concordando em incluir na pauta a deliberação sobre a composição do Conselho Fiscal) demonstram que a CA Investment tinha e tem direito de completar o quadro do Conselho Fiscal (até 5 membros), a qualquer momento , independentemente da Assembleia Geral Ordinária de abril de 20018 ou da que será realizada em abril de 2019.

Em outras palavras, a composição do Conselho Fiscal não se dá exclusivamente ou somente no bojo da Assembleia Geral Ordinária (mês de abril), mas a qualquer tempo (art. 122, II, Lei nº 6.404/1976), tanto que a Companhia incluiu na Ordem do Dia tal questão.

Vale trazer à colação as palavras do Prof. Dr.

Marcelo Vieira Von Adamek , no parecer de fls. 278/280:

“Não é por outra razão que, amparado na interpretação sistemática da Lei das S/A e nas regras expressas de seus arts. 121 e 122, II, também Nelson Eizirik observa que a competência para a eleição e destituição dos administradores [e o mesmo certamente vale para conselheiros fiscais] é, em regra, da assembleia geral ordinária, mas nada impede que a assembleia geral extraordinária delibere, quando necessário, sobre essa matéria (NELSON EIZIRIK, A Lei das S/A comentada, vol. II, SP: Quartier Latin, 2011, p. 33. Cf. na mesma linha a boa lição de RICARDO TEPEDINO: “o inciso II do artigo 122 da LSA confere à Assembleia Geral, seja ela ordinária

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ou extraordinária, competência para ‘eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia’. Por conseguinte, seja ordinária ou extraordinária a assembleia, ela sempre poderá eleger (e destituir) membros da administração ou do Conselho Fiscal da companhia, tanto porque vacante algum cargo (inclusive por força da destituição de alguém na própria reunião), ou porque o Conselho Fiscal tenha se instalado ou, em reforma estatutária, novos cargos na administração tenham sido criados”(Direito das companhias – coords. José Luiz Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy Filho, 2ª ed. RJ: Forense, 2017, § 262, p. 721). Cf. por fim: Em caso de vacância (v.g., morte, renúncia, sobrevinda incapacidade), a eleição pode ser feita, no curso do exercício social, por uma assembleia geral extraordinária (SÉRGIO CAMPINHO, Curso de sociedade anônima, RJ: Renovar, 2015, nº 14.3, p. 396) (fls. 279).

(…)

“soa um tanto quanto contraditória a exegese defendida pela Companhia de que, diante de Conselho Fiscal de funcionamento apenas facultativo, o minoritário possa a qualquer tempo exigir a instalação do órgão e eleger os seus membros, e, de outro lado, diante de um Conselho Fiscal de funcionamento permanente e que, como tal, deveria ser ainda mais efetivo para a minoria esta não possa então a qualquer tempo eleger os membros nos cargos que lhe são reservadas e ainda hoje estão vagos. A seguir-se por essa linha, então, ter-se-ia a inusitada situação em que um Conselho Fiscal de funcionamento

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permanente é pior e mais restritivo para a minoria do que aquele de funcionamento meramente eventual! (fls. 280).

O art. 132, Lei nº 6.404/1976, ao disciplinar a Assembleia Geral Ordinária , reza que “ Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembleia-geral para (III) eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso”.

Entretanto, tal dispositivo não veda a que, em outro momento, em Assembleia Geral Extraordinária, se completem as vagas do respectivo Conselho Fiscal.

A circunstância de o mandato dos atuais Conselheiros Fiscais estar em curso, nada obsta a que seja integralizado o quadro (no máximo de 5) previsto no Estatuto da Companhia.

Aliás, é importante lembrar duas situações em que, em sede de Assembleia Geral Extraordinária, houve inclusão de conselheiro (portanto, em momento distinto da Assembleia Geral Ordinária):

1) na Assembleia Geral Extraordinária de 10/10/2018, foi indicado mais um membro do Conselho de Administração , no caso, o Sr. José Luis de Salles Freire (fls. 241);

2) no dia 15/09/2017, em Assembleia Geral Extraordinária, a Companhia já procedeu à eleição de mais membro do Conselho Fiscal (fls. 290/291).

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direito de indicar um membro para o Conselho Fiscal, o que aconteceu??

No dia da Assembleia Geral Extraordinária, de 10/10/2018, o item referente à eleição de membro do Conselho Fiscal foi simplesmente retirado de pauta , após declaração de voto por escrito da J&F (fls. 243 e fls. 255), em total afronta às prerrogativas e direitos do acionista minoritário como já referido.

Por derradeiro, é oportuno frisar que a CA Investment já pagou R$ 3.800.000.000,00 (três bilhões e oitocentos milhões de reais) na aquisição de 49,41% do capital social. Tem reservado mais R$ 11.000.000.000,00 (onze bilhões de reais) para adquirir a totalidade das ações. Acontece que, pelo que consta dos autos, a Controladora J&F vem opondo uma série de obstáculos, impedindo inclusive que se eleja mais um membro do Conselho encarregado de fiscalizar a gestão e as contas da Companhia.

A urgência e a necessidade de se dar guarida à pretensão recursal residem no fato de que, sobrevindo nova composição do Conselho Fiscal (em abril de 2019), os novos conselheiros não poderão fiscalizar ou opinar sobre o relatório anual da administração. Em outras palavras, ficarão de mãos atadas para analisar a gestão e os atos praticados anteriormente.

Em conclusão, o agravo de instrumento merece provimento , com determinação à ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A para que proceda à convocação, pelo Conselho de Administração da Companhia, de Assembleia Geral Extraordinária a ser realizada em 15 dias, fazendo constar na ordem do dia a eleição em separado de

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Conselheiro Fiscal e respectivo suplente pela acionista CA, nos termos do art. 161, § 4º, alínea a da Lei nº 6.404/1976, sob pena de multa não compensatória de no mínimo R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) para cada dia que de atraso na convocação da Assembleia Geral Extraordinária pelo Conselho de Administração.

Do exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso.

SÉRGIO SHIMURA

Relator designado

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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 2251041-61.2018.8.26.0000

AGRAVANTE: CA INVESTMENT (BRAZIL) S.A.

AGRAVADAS: J&F PARTICIPAÇÕES S/A E ELDORADO BRASIL

CELULOSE S/A

COMARCA: SÃO PAULO

Requerimento de tutela cautelar em caráter antecedente – Decisão que indeferiu a tutela de urgência – Inconformismo – Não acolhimento -Pretensão de que seja empossado membro do conselho fiscal indicado em separado por acionista minoritário ou a convocação de assembleia-geral extraordinária, para eleição em separado de conselheiro fiscal e suplente – Estatuto da sociedade que prevê o conselho fiscal permanente – A interpretação sistemática da norma de regência vai de encontro à aparência do direito pretendido, indicando que é de competência exclusiva da assembleia-geral ordinária a eleição dos membros do conselho fiscal – Decisão mantida – Recurso desprovido.

VOTO Nº 30962

1 – Trata-se de agravo de instrumento tirado

de decisão que, em requerimento de tutela cautelar em caráter

antecedente, indeferiu a tutela provisória.

Inconformada, a requerente alega que, a

despeito da condição de acionista minoritário da requerida Eldorado

Brasil Celulose S/A (detentora de 49,41% do capital social), tem o

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conforme disposto no art. 161, § 4º, da Lei das S/A. Diz que foi impedida de exercer esse direito, por ocasião da assembleia geral extraordinária realizada em outubro de 2018, por ato supostamente abusivo da controladora J&F, aqui requerida, detentora de 50,59% do capital da sociedade objeto da lide. Esclarece que, não obstante a cláusula compromissória prevista no estatuto da sociedade, busca a intervenção judicial para tutelar o direito e assegurar o resultado útil de futura arbitragem. Ademais, questiona a conclusão de que a eleição em separado de conselheiro fiscal, por acionistas minoritários, somente deve ocorrer em assembleia geral ordinária, com o consenso do sócio controlador. Ressalta a distinção entre o objeto da tutela cautelar e o cerne do litígio pretérito que trata do inadimplemento, pela J&F, de suas obrigações dentro de share purchase agreement e acordo de acionistas, no âmbito da compra e venda das ações da Eldorado Brasil Celulose S/A. Fala que a probabilidade do direito se faz presente, destacando que “o pedido de instalação do conselho fiscal pelos minoritários nos termos do art. 161, § 2º da Lei das S.A. (quando o referido órgão não tem funcionamento permanente) e a eleição em separado de membro do conselho do conselho fiscal pelos minoritários nos termos do art. 161, § 4º, alínea ‘a’ prescindem da apresentação de qualquer justificativa e motivação pelos minoritários”. Ainda, aponta que a sua ausência, na assembleia geral ordinária, em abril de 2018, não mitiga o direito de eleição, em separado, de membro para o conselho fiscal. Invoca o disposto no art. 122, II, da Lei das S/A, e no estatuto social, quanto à possibilidade de eleição e destituição, a qualquer tempo, de administradores e fiscais da companhia. Discorre sobre a finalidade do conselho fiscal, no sentido de dar proteção a sócios minoritários e garantir o direito

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essencial de fiscalização. Ataca a necessidade de concordância do sócio majoritário, para eleição de membro do conselho fiscal, pelos acionistas minoritários. Menciona que “o fato de o conselho fiscal da Eldorado ser permanente não pode servir de argumento para limitar o exercício do direito de eleição em separado de membro do conselho fiscal CA, restringindo-o apenas à ocasião da Assembleia Geral Ordinária”. Também indica que “não cabe ao controlador arbitrariamente definir o número máximo de membros do conselho fiscal a cada exercício, de forma a impedir que o minoritário venha a eleger um membro em separado”. Realça o perigo da demora, caso tenha de aguardar a constituição de tribunal arbitral, para exercer direito essencial de fiscalizar as contas e a administração da sociedade, no exercício de 2018. Relata que “Recentes acontecimentos justificam a preocupação da Agravante a esse propósito, já que, na data de 9 de novembro de 2018, pessoas ligadas à J&F, notadamente o seu emblemático controlador Joesley Batista, foram presas em uma operação da Polícia Federal que investiga suposto esquema de corrupção junto ao Ministério da Agricultura durante o ano de 2015”. Pede a antecipação da tutela recursal.

O recurso foi processado sem a tutela pretendida (fls. 497/501). As contraminutas foram juntadas a fls. 508/515 e 557/593.

A r. decisão agravada e a prova da tempestividade encontram-se a fls. 133/140. O preparo foi recolhido (fls. 238).

É o relatório do necessário.

2 – A agravante (detentora de 49,41% das ações ordinárias da Eldorado Brasil Celulose S/A) postulou a

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concessão de tutela cautelar em caráter antecedente, em outubro de 2018, para assegurar o resultado útil da arbitragem a ser instaurada para resolução do conflito, com determinação judicial de posse de membro do conselho fiscal indicado em separado por acionista minoritário. Alternativamente, pleiteou a convocação de assembleia geral extraordinária, para eleição em separado de conselheiro fiscal e suplente, nos termos do art. 161, § 4º, da Lei das S/As (fls. 31/56).

A r. decisão agravada indeferiu a tutela provisória, pelos seguintes fundamentos:

“No caso, em um exame preliminar e de probabilidade, não estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência.

Em que pese não conste dos autos copia integral e em língua portuguesa do ‘Contrato de Compra e Venda de Ações’ (fls. 44/48), a controvérsia tem relação direta com o referido negócio jurídico, assim como com a ação n. 1083967-87.2018.8.26.0100.

A falta de documentos pode ser parcialmente suprida pelos documentos de fls. 49/101 e 118/138.

Em termos gerais, é possível afirmar que no dia 02/09/2017 CA e os acionistas da ELDORADO celebraram o ‘Contrato de Compra e Venda de Ações’, que tem como objetivo a venda e compra da integralidade das ações da ELDORADO, sendo que o negócio seria desenvolvido em três etapas independentes e autônomas.

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Em dezembro de 2017 a CA já havia adquirido 49,41% da ELDORADO.

Atualmente, as partes divergem sobre o descumprimento das obrigações contratuais, sendo que a J&F continua sendo a sócia majoritária, com 50,59% do capital social.

Exatamente em razão da possibilidade de CA e J&F permanecerem sócias, o contrato previu a assinatura de um acordo de acionistas, ‘…cuja validade deverá ser condicionada (…) a Segunda Compra não ter ocorrido até a Data Limite’.

E o acordo de acionistas foi efetivamente celebrado, com validade de 30 anos, para a hipótese das partes se tornarem sócias, com o implemento da compra inicial, e assim permanecerem, com o não implemento da segunda compra (em que pese o referido documento também não conste dos autos).

Tais fatos são importantes na medida em que em 02/09/2017 as parte anteviram a possibilidade de serem definitivamente sócias a partir do início de setembro de 2018, razão pela qual o ‘Contrato de Compra e Venda de Ações’ e o acordo de acionistas disciplinaram, no que era mais importante, a relação entre os sócios.

Um exemplo disso é a forma de administração da ELDORADO, entre o dia 02/09/2017 e o dia 03/09/2018, bem como a partir do dia 04/09/2018, o que, aliás, é objeto da tutela parcialmente concedida nos autos n. 1083967-87.2018.8.26.0100 (fls. 136).

Neste ponto (sem a análise adequada do ‘Contrato de Compra e Venda de Ações’ e do acordo de acionistas), seria possível presumir que as partes não teriam disciplinado de forma específica eventual alteração da composição do conselho de

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administração e do conselho fiscal da ELDORADO, caso CA e J&F permanecessem sócias.

Entretanto, a notificação de fls. 139/140 indica que o acordo de acionistas previu expressamente a hipótese de eleição de um membro do conselho de administração (fls. 140, item ‘3’; fls. 141, item ‘8’; e 142, item ’13’ referência à cláusula” 5.3 “do acordo de acionistas), o que não teria ocorrido em relação ao membro do conselho fiscal, em relação ao qual o pleito da CA estaria fundado apenas no art. 26 do estatuto da ELDORADO e nos arts. 121 e 161 da Lei n. 6.404/76 (fls. 140, itens ‘4’ e ‘5’; 142, item ’13’).

Em relação à eleição do membro do conselho de administração, aparentemente com fundamento na cláusula ‘5.3’ do acordo de acionistas, a assembleia geral extraordinária do dia 10/10/2018 elegeu José Luís de Salles Freire como sendo representante da CA (fls. 208/228).

Por sua vez, em relação ao conselho fiscal, na mesma assembleia deliberou-se por retirar de pauta a eleição, até que a Comissão de Valores Mobiliários – CVM se manifeste sobre o pedido administrativo apresentado pela CA.

Portanto, as partes divergem sobre a possibilidade da CA, agora, eleger um membro do conselho fiscal.

Ocorre que a CA sequer compareceu à assembleia geral ordinária realizada no dia 27/04/2018, na qual foram eleitos, por unanimidade, os membros do conselho fiscal (fls. 248/252).

E sem a análise adequada do ‘Contrato de Compra e Venda de Ações’ e do acordo de acionistas, a questão deve ser analisada à luz apenas dos arts. 122, II, e 161 da Lei n. 6.404/76, que

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assim determinam:

‘Art. 122. Compete privativamente à assembleia geral:

(…)

II – eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia, ressalvado o disposto no inciso II do art. 142′.

e

‘Art. 161. A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas.

§ 1º O conselho fiscal será composto de, no mínimo, 3 (três) e, no máximo, 5 (cinco) membros, e suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos pela assembléia-geral.

§ 2º O conselho fiscal, quando o funcionamento não for permanente, será instalado pela assembléia-geral a pedido de acionistas que representem, no mínimo, 0,1 (um décimo) das ações com direito a voto, ou 5% (cinco por cento) das ações sem direito a voto, e cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia-geral ordinária após a sua instalação.

§ 3º O pedido de funcionamento do conselho fiscal, ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação, poderá ser formulado em qualquer assembléia-geral, que elegerá os seus membros.

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a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto;

b) ressalvado o disposto na alínea anterior, os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que, em qualquer caso, serão em número igual ao dos eleitos nos termos da alínea a, mais um.

§ 5º Os membros do conselho fiscal e seus suplentes exercerão seus cargos até a primeira assembléia-geral ordinária que se realizar após a sua eleição, e poderão ser reeleitos.

§ 6º Os membros do conselho fiscal e seus suplentes exercerão seus cargos até a primeira assembléia-geral ordinária que se realizar após a sua eleição, e poderão ser reeleitos.

§ 7º A função de membro do conselho fiscal é indelegável’.

Em que pese o art. 161, § 4º, ‘a’, da Lei n. 6.404/76 garanta à CA o direito de eleger, em separado, um membro do conselho fiscal, tal regra deve ser aplicada no momento de constituição do conselho fiscal – art. 161, § 4º, da Lei n. 6.404/76.

No caso, como já demonstrado, a CA sequer compareceu à assembleia geral ordinária da ELDORADO realizada no dia 27/04/2018 (fls. 248/252), tendo optado por deixar de exercer o direito previsto no art. 161, § 4º, ‘a’, da Lei n. 6.404/76.

E não se poderia admitir eventual argumento de que não faria sentido à CA eleger um membro do conselho fiscal em abril de 2018, seja porque seria razoável fiscalizar a ELDORADO até a

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aquisição da integralidade de suas ações (lembrando que a administração pela J&F estava contratualmente limitada pela cláusula 7ª do ‘Contrato de Compra e Venda de Ações’), ou porque, como já apontado, o negócio jurídico previu três etapas independentes e autônomas, com a séria possibilidade de CA permanecer acionista minoritária.

Não se nega que o art. 122, II, da Lei n. 6.404/76 possibilita a destituição e eleição, a qualquer tempo, de membros do conselho fiscal, de forma que o momento previsto no art. 161, § 4º, da Lei n. 6.404/76 (‘na constituição do conselho fiscal’) certamente poderia ser superado.

Entretanto, sem a vontade concorrente da J&F, a imposição de uma nova eleição ao sócio majororitário pressuporia previsão no acordo de acionistas, o que se existe não foi comprovado.

Por fim, considerando o acima exposto, cumpre observar que os argumentos relacionados com o procedimento administrativo iniciado pela CA perante a CVM são irrelevantes para a decisão da tutela de urgência.

Portanto, em um exame preliminar, não foi demonstrada a probabilidade do direito, razão pela qual, indefiro a tutela de urgência.“

O inconformismo não comporta acolhida.

Conforme dispõe o art. 109, III, da Lei das S/A, nem o estatuto social nem a assembleia geral poderão privar o acionista dos direitos de fiscalizar, na forma prevista em lei, a

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O conselho fiscal, nos termos dos arts. 161 a 165-A, da Lei das S/A, é um dos instrumentos de fiscalização dos atos de gestão da sociedade.

No que interessa à hipótese, nessa fase preambular, a tese da agravante está aparentemente albergada no no art. 161, § 4º, a, da Lei das S/As, que impõe a constituição de conselho fiscal, de modo permanente ou facultativo, sendo garantido aos acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% ou mais das ações com direito a voto, o direito de eleger, em votação em separado, um membro e o respectivo suplente no órgão.

In casu, o estatuto da sociedade objeto do litígio (Eldorado Brasil Celulose S/A) prevê o conselho fiscal permanente, nos termos do art. 26, caput:

“O Conselho Fiscal funcionará de modo permanente, com os poderes e atribuições a ele conferidos por lei e compor-se-á de, no mínimo, 3 (três) e, no máximo, 5 (cinco) membros efetivos e suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pela Assembleia Geral” (fls. 181)

E, para sociedades com conselho fiscal permanente, a interpretação sistemática da norma de regência vai de encontro à aparência do direito pretendido, indicando que é de competência exclusiva da assembleia-geral ordinária a eleição dos membros do conselho fiscal.

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A respeito, confiram-se os arts. 132, III, e 161, § 1º, da Lei das S/As:

“Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para:

III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso;

(…)

Art. 161. A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas.

§ 1º O conselho fiscal será composto de, no mínimo, 3 (três) e, no máximo, 5 (cinco) membros, e suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos pela assembléia-geral.”

A exceção, isto é, a possibilidade de deliberação em assembleia-geral extraordinária, diz respeito às sociedades com conselho fiscal de instalação facultativa, sendo que, nesses casos, a constituição do conselho se materializa a pedido de acionistas que representem, pelo menos, um décimo das ações com direito a voto, ou 5% das ações sem direito a voto (art. 161, § 2º, da Lei das S/A) ou, ainda em caráter de exceção, a deliberação em assembleia extraordinária, para os casos de eleição ou de destituição, a qualquer tempo, de membros do conselho fiscal.

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conselho fiscal permanente, o caráter excepcional da eleição ou da destituição está atrelado a evento extraordinário (por exemplo, falecimento do conselheiro fiscal) ou convocação para deliberação a respeito da destituição de conselheiro fiscal regularmente investido na função (por exemplo, abuso no exercício da função ou superveniente impedimento legal), com eleição de novo membro.

Nessa linha, confira-se lição de Modesto Carvalhosa e Fernando Kuyven 1 :

“A competência privativa da assembleia geral refere-se à eleição e à destituição dos membros do Conselho de Administração e dos titulares do Conselho Fiscal.

(…)

A eleição dos administradores e fiscais pela assembleia geral far-se-á nos períodos estabelecidos pelo estatuto, salvo se o titular do cargo vier a ser demitido antes do prazo do mandato, ou ficar impedido de exercer suas funções, inclusive no caso de propositura de ação de responsabilidade contra ele, conforme os arts. 146, 159 e 162 da Lei Societária.

A eleição dar-se-á em assembleia geral ordinária, mesmo se fora dos prazos previstos no estatuto para a sua realização, tendo em vista o regime de competência por matéria adotado pela Lei Societária. Essa Lei não exige quórum especial para a eleição dos administradores e fiscais, embora o estatuto da companhia fechada possa exigir maior quórum para essa deliberação. A eleição e a definição da remuneração de membros do Conselho Fiscal em companhia que adote regime não permanente de funcionamento desse órgão, embora seja 1

Coleção Tratado de Direito Empresarial, v. 3, Sociedade Anõnimas, 2ª ed., Thomson Reuters Brasil, 2018, pp. 726-727.

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de competência expressa da assembleia ordinária, poderá, no entanto, dar-se em assembleia extraordinária. Estabelece, com efeito, a Lei que o pedido de funcionamento do Conselho Fiscal, ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação, poderá ser formulado em qualquer assembleia geral, que elegerá os seus membros. No caso de Conselho Fiscal permanente, a assembleia geral ordinária continua tendo competência exclusiva para a eleição de seus membros.”

Na hipótese, vê-se que a agravante não compareceu à assembleia-geral ordinária realizada em abril de 2018, ocasião em que foram eleitos os membros do conselho fiscal da sociedade, para o exercício de 2018 (fls. 248/252, de origem).

Portanto, o exercício do direito (por parte do acionista minoritário) de eleger, em separado, membro do conselho fiscal permanente, para o exercício do ano de 2018, deveria ter sido materializado na assembleia-geral ordinária que elegeu os demais membros desse conselho.

Nesse sentido, em situação paradigma examinada pelo C. STF, confira-se a observação contida no votovista de lavra do i. Ministro Cunha Peixoto, no sentido de que, “Para que os acionistas preferenciais e titulares de ações ordinárias dissidentes tenham um membro no conselho fiscal, precisam comparecer à assembléia ordinária e eleger seus candidatos” (RE 92.609-GO, 1ª T., Rel. Min. Thompson Flores, j. em 02.12.1980).

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alternativa, de convocação de assembleia extraordinária, para eleição em separado de conselheiro fiscal e seu respectivo suplente.

Em suma, acertada a solução dada no r. decisum agravado, que comporta ratificação in totum, inclusive por seus próprios e consistentes fundamentos.

3 – Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso. É o voto.

DES. GRAVA BRAZIL – Relator Sorteado

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 12 Acórdãos SERGIO SEIJI SHIMURA B7076BA

Eletrônicos

13 26 Declarações PAULO ROBERTO GRAVA BRAZIL BAA1B1C

de Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

2251041-61.2018.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.