Acórdão: 0020020-48.2017.5.04.0141 (ROT)

PROCESSO nº 0020020-48.2017.5.04.0141 (RO)
RECORRENTE: ANTONIO MARCOS CUNHA CUNHA
RECORRIDO: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RELATOR: ANA LUIZA HEINECK KRUSE

GARANTIA DE EMPREGO. EMPREGADO MEMBRO DO CONSELHO FISCAL DO SINDICATO PROFISSIONAL. DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. Adoção do entendimento contido na Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 do TST segundo a qual o membro do conselho fiscal de sindicato não é dirigente sindical, nos termos da lei, para os efeitos do artigo 8º, VIII, da Constituição Federal, e art. 543, § 3º, da CLT, porquanto sua atuação está limitada à administração financeira da entidade, sem atuação na defesa dos direitos da categoria. Na hipótese dos autos, a despedida por justa causa do reclamante foi regular, já que demonstrada a falta grave cometida e a regularidade formal da sua aplicação. Provimento negado ao recurso ordinário do reclamante.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Desembargador João Paulo Lucena, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, ANTONIO MARCOS CUNHA CUNHA.

Intime-se.

Porto Alegre, 16 de maio de 2018 (quarta-feira).

Inconformado com a sentença que julga improcedentes os pedidos formulados na petição inicial (ID b2dc6df), o reclamante interpõe recurso ordinário.

Nas razões do apelo (ID 1da03a1), o demandante pretende a reforma do julgado com o consequente acolhimento dos pedidos veiculados na petição inicial.

A reclamada apresenta contrarrazões sob o ID ce07d17 dos autos digitais.

É o relatório.

1. DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. GARANTIA DE EMPREGO. REINTEGRAÇÃO. PARCELAS DECORRENTES

Na petição inicial, o reclamante afirma que foi contratado pela reclamada em 2/4/2007, para o exercício da função de “operador II”. Relata que foi eleito dirigente sindical em 29/6/2010, enquanto suplente do conselho fiscal do Sindicato dos Empregados no Comércio de Camaquã. Acrescenta que, em 29/6/2013, foi eleito conselheiro fiscal, com mandato vigente até 28/6/2017. Alega que, embora estivesse no período de garantia de emprego, foi despedida por justa causa em 2/9/2012, com fundamento no art. 482, a e b, da CLT. Defende a ilegalidade da despedida, pois não houve inquérito para apuração de falta grave. Nega a ocorrência de motivos que justificassem a dispensa por justa causa. Pede a sua reintegração no emprego e a condenação da reclamada ao pagamento da remuneração do período de estabilidade provisória. Requer, também, o pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT, indenização por dano moral e honorários assistenciais.

Em contestação, a reclamada alega que o autor recebeu diversas advertências e suspensões durante o contrato de trabalho, mas ainda assim, em 15/8/2016, cometeu falta grave que ensejou a despedida por justa causa. Relata que o autor, na referida data, fraudou a pesagem de carnes de modo a beneficiar conhecidos seus, fazendo com que maior quantidade de carne do que aquela realmente pesada fosse levada, por um preço inferior ao devido. Nega que o reclamante fosse detentor de garantia de emprego, já que somente integrava o conselho fiscal do sindicato profissional, o que não gera estabilidade provisória no emprego, conforme Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. Impugna as pretensões específicas do reclamante.

A sentença julga improcedentes os pedidos formulados na petição inicial. A magistrada de origem registra que a prova documental dos autos indica que o reclamante figurou como integrante do conselho fiscal do sindicato de classe, não estando dentre os sete diretores executivos, nem entre os seus suplentes, não fazendo jus, assim, à garantia de emprego de dirigente sindical, não havendo necessidade de realização de inquérito para apuração da falta grave. Assevera que, com relação à justa causa aplicada, o demandante teve acesso às gravações da câmara de segurança, impugnando a mídia sob o argumento de que esta é inconclusiva, mas que em seu depoimento pessoal acaba por confirmar os fatos em parte, atestando ter sido informado dos motivos que levaram à despedida por justa causa. Refere que o conjunto probatório demonstra o ato de improbidade e incontinência de conduta ou mau procedimento, constituindo justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, conforme a alíneas a e b do art. 482 da CLT.

O reclamante não se conforma e recorre buscando a modificação do julgado. Diz que a reclamada deveria ter instaurado procedimento de inquérito para apuração de falta grave, já que era suplente de cargo de conselheiro fiscal do sindicato profissional no momento da despedida. Diz fazer jus à garantia de emprego estabelecida no art. 543 da CLT, posteriormente chancelada pelo art. 8º, VIII, da Constituição da República. Diz não ter sido comunicado do fato que ensejou a despedida por justa causa e tampouco advertido anteriormente sobre o fato. Defende, em suma, a ilegalidade da despedida e reitera os pleitos formulados na petição inicial.

Ao exame.

Há nas razões recursais dois argumentos principais para a alegada ilegalidade da despedida por justa causa aplicada pela reclamada. O primeiro é a circunstância de estar o empregado ao abrigo de garantia de emprego no momento da dispensa, pois suplente do conselho fiscal de sua entidade de classe, o que tornaria necessária a instauração de inquérito para apuração de falta grave. O segundo argumento é a nulidade da justa causa aplicada em razão da ausência de comunicação ao empregado do fato que ensejou a penalidade.

Nesses termos, cabe examinar, primeiramente, se estava o reclamante ao abrigo de garantia de emprego por ocasião da despedida. Sobre a questão, o artigo 8º da Constituição da República estabelece, em seu inciso VIII:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

(…)

VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Sobre a administração dos sindicatos, a Consolidação das Leis do Trabalho estatui:

Art. 522. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia Geral.

§ 1º A diretoria elegerá, dentre os seus membros, o presidente do sindicato.

§ 2º A competência do Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato.

§ 3º – Constituirão atribuição exclusiva da Diretoria do Sindicato e dos Delegados Sindicais, a que se refere o art. 523, a representação e a defesa dos interesses da entidade perante os poderes públicos e as empresas, salvo mandatário com poderes outorgados por procuração da Diretoria, ou associado investido em representação prevista em lei.

No tocante aos direitos assegurados aos dirigentes sindicais, a CLT estabelece em seu artigo 543:

Art. 543 – O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.

§ 3º – Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

§ 4º – Considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei.

Cabe referir, também, as disposições dos artigos 493 e 494 da CLT, que tratam da estabilidade:

Art. 493 – Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado.

Art. 494 – O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação.

A interpretação dos dispositivos em destaque está pautada pelo entendimento jurisprudencial sedimentado nas Súmulas 369 e 379 do Tribunal Superior do Trabalho, nos seguintes termos:

SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 da SBDI-I – inserida em 27.11.1998)

IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 da SBDI-I – inserida em 28.04.1997)

V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ nº 35 da SBDI-I – inserida em 14.03.1994)

SUM-379 DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE

O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-I – inserida em 20.11.1997)

Assente o exposto, é inequívoca a estabilidade provisória no emprego assegurada ao dirigente sindical, assim como é efetivamente necessária a instauração de inquérito para apuração de falta grave para ter-se válida a dispensa de empregado detentor de garantia de emprego.

No caso concreto, é incontroverso que o reclamante era membro do conselho fiscal do sindicato representante de sua categoria profissional no momento da despedida (2/9/2016), diante da eleição com mandato vigente de 29/6/2013 a 28/6/2017 (ID c159090).

Entretanto, é sedimentado na jurisprudência o entendimento de que o membro do conselho fiscal de sindicato não é dirigente sindical, nos termos da lei, para os efeitos do artigo 8º, VIII, da Constituição Federal, e art. 543, § 3º, da CLT, porquanto sua atuação está limitada à administração financeira da entidade, sem atuação na defesa dos direitos da categoria. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-365 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA

Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

Na esteira do entendimento consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho, também é a jurisprudência majoritária desta Corte Regional, como demonstram os seguintes arestos:

CARGO DE REPRESENTAÇÃO SINDICAL NÃO INTEGRANTE DA DIRETORIA. ART. 522 DA CLT. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. A estabilidade de que tratam os arts. 8º, VIII, da Constituição, e 543, § 3º, da CLT, não se estende aos empregados que exercem cargo de representante sindical, pois não integrante da diretoria efetiva, prevista no art. 522 da CLT, dispositivo recepcionado pela Carta de 1988, conforme inciso II da Súmula nº 369 do TST, razão pela qual sua despedida prescinde do ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave (arts. 494 e 853-855 da CLT e Súmula 379 do TST). O membro de conselho fiscal de sindicato, por sua vez, não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT), nos termos da OJ 365 da SDI-I do TST. (TRT da 4ª Região, 11a. Turma, 0001527-68.2012.5.04.0021 RO, em 11/07/2013, Desembargador João Ghisleni Filho – Relator)

GARANTIA PROVISÓRIA DO EMPREGO. CONSELHEIRO FISCAL. Membro que integra o conselho fiscal de sindicato não tem direito à garantia de emprego prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/88, porque sua competência se restringe à fiscalização da gestão financeira da entidade sindical (art. 522, § 2º, da CLT). Orientação Jurisprudencial nº 365 da 1ª SBDI do TST. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000928-31.2013.5.04.0010 RO, em 30/04/2015, Desembargador João Batista de Matos Danda – Relator)

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MEMBRO CONSELHO FISCAL. ESTABILIDADE. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato. Inteligência da OJ 365 da SDI-1 do TST. Recurso desprovido. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000471-03.2012.5.04.0020 RO, em 10/10/2013, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno – Relatora.)

DIRIGENTE SINDICAL. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. Acompanha-se o entendimento consubstanciado na OJ nº 365 da SBDI-1 do TST que não reconhece a estabilidade do membro de conselho fiscal de sindicato, diante da competência limitada à fiscalização da gestão financeira. (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020996-85.2016.5.04.0401 RO, em 28/11/2017, Desembargador Ricardo Carvalho Fraga)

Desse modo, não sendo o reclamante, membro do conselho fiscal do sindicato profissional, detentor de garantia de emprego, não há que se cogitar na necessidade de inquérito para apuração de falta grave. Resta examinar, assim, se a justa causa aplicada ao demandante seguiu os ditames legais.

O reclamante foi despedido por justa causa em 2/9/2016, com fundamento legal no art. 482, alíneas a e b, da CLT (ID 2c37c83). Em audiência (ID a0eb265), o reclamante afirma sobre a questão: “o que falaram para o depoente é que tinha feito uma pesagem indevida e por isso a despedida; não referiram ocorrência de furto e simplesmente uma pesagem indevida; que isso seria pesar uma carne por outra; o depoente não trocava a carne para pesar uma mais barata e entregar uma mais cara; sempre procurava uma carne melhor para entregar, mas do mesmo corte; o depoente não assistiu as filmagens que o supermercado fez; nada mais“.

A preposta da requerida depôs no seguinte sentido: “que o reclamante foi despedido por justa causa porque fez a pesagem do produto e depois de pesar, acrescentou mais produto no pacote; o produto era carne, porque o reclamante trabalhava no setor do açougue; a irregularidade foi vista nas câmeras a partir do sistema de prevenção de perdas que funciona no mercado; afirma ter visto as imagens de câmera em mais de uma oportunidade, mas afirma que o mercado não dispunha de tais imagens, mas somente da imagem juntada; perguntada por que o reclamante não foi despedido logo na primeira vez, diz que é porque ele tinha estabilidade; perguntada se são vistas imagens de outros empregados no açougue, diz que há monitoramento permanente; perguntada se identificaram quem são as pessoas que estariam comprando o produto, diz que eram clientes da loja; diz que nas imagens apareciam as mesmas pessoas, mas salienta que as imagens não estão mais disponíveis; o reclamante não recebeu nenhum tipo de advertência quando foi vista a primeira filmagem; o reclamante recebia advertência quando faltava ao trabalho; o reclamante não foi advertido nas primeiras vezes porque ficaram acompanhando as imagens; nada mais“.

Como destacado na decisão recorrida, o próprio reclamante confirma, em seu depoimento, ter sido comunicado acerca do fato que ensejou sua despedida por justa causa.

Ainda, não nega o reclamante que tenha efetivamente burlado a pesagem das carnes de modo a favorecer clientes que, ao que indica a filmagem apresentada pela reclamada, seriam seus conhecidos. Embora tenha impugnado o vídeo, o demandante afirmou não ter assistido à gravação, sendo possível presumir, diante dos elementos contidos nos autos, que é ele quem aparece pesando os cortes de carne antes de adicionar mais pedaços à embalagem que já está com o preço afixado.

Em seu depoimento pessoal, o autor tenta justificar o ato alegando que sempre procurava uma carne melhor para entregar, circunstância que não condiz com o conteúdo da gravação, como bem registrado na sentença. O reclamante pesou uma quantidade menor de carne, que era justamente cobrada com base em seu peso, e posteriormente, com o preço já registrado, adicionou mais conteúdo à embalagem, de modo a causar prejuízo à empregadora e vantagem indevida a terceiros clientes que, aparentemente, eram seus conhecidos. O fato é grave e entendo ser capaz, por si só, de romper a relação de confiança que deve pautar a relação de emprego, mormente considerando que estava entre as atribuições do autor justamente atribuir preços a mercadorias. Trata-se de ato de improbidade que dispensa a sua reiteração para ensejar a aplicação da penalidade máxima ao empregado, consistente na despedida por justa causa.

Com efeito, embora não seja qualquer ato de indisciplina,mau procedimento ou de insubordinação que autorize a aplicação imediata da despedida por justa causa na forma do artigo 482 da CLT, no caso dos autos é de se entender que a falta cometida pelo reclamante não era passível de mera advertência ou suspensão, mas autorizava a aplicação da despedida por justa causa, por descumprimento de preceito basilar do contrato de trabalho.

A gravidade da falta cometida autoriza a despedida por justa causa consoante o artigo 482, a, da CLT, cabendo destacar que a penalidade foi aplicada no momento oportuno, assim que a ré teve ciência da falta cometida e logo que registrou em vídeo o ocorrido. Por esses motivos, entendo não justificada a pretensão pela nulidade da justa causa aplicada, eis que se mostrou revestida das formalidades legais a sustentá-la validamente.

Uma vez que o pleito de indenização por dano moral está fundado na ilegalidade da despedida por justa causa, mantém-se a rejeição do pleito diante do ora decidido.

Ainda, embora entenda esta Relatora que a justa causa não afasta o direito às férias e à gratificação natalina proporcionais, matéria inclusive objeto da Súmula 93 desta Corte Regional, no caso concreto não há, na petição inicial, pedido de pagamento de tais verbas.

Por fim, embora seja o reclamante beneficiário da justiça gratuita e litigue com a assistência de advogado credenciado ao sindicato profissional, diante da improcedência total dos pedidos formulados na petição inicial, por decorrência, não há que se cogitar de pagamento de honorários assistenciais.

Nesses termos, nego provimento ao recurso ordinário do reclamante.