APRF

Nº 70067857383 (Nº CNJ: 0471116-69.2015.8.21.7000)

2015/Cível

agravo de instrumento. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. redirecionamento. membro de Conselho Fiscal à época da DISSOLUÇÃO IRREGULAR. possibilidade.
O ato ilícito que enseja a responsabilização do sócio-gerente ou administrador, conforme art. 135 do CTN, é aquele praticado ?com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos?, situação que não se confunde com o inadimplemento de obrigação tributária, nos termos do verbete nº 430 da Súmula do STJ.
É cabível o redirecionamento da execução fiscal, na forma do enunciado nº 435 da Súmula do STJ, a membro de Conselho Fiscal à época da dissolução irregular da Cooperativa, que para efeitos de responsabilidade fiscal equipara-se aos membros do Conselho de Administração.

Precedentes desta Corte.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
Agravo de Instrumento

Vigésima Primeira Câmara Cível

Nº 70067857383 (Nº CNJ: 0471116-69.2015.8.21.7000)

Comarca de Nonoai

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVANTE

IVOLMAR DEFANTE MACHADO

AGRAVADO

PROTAZIO FELICIANO DOS SANTOS

INTERESSADO

COOP. PROD. IND. AGROPECUARIA LTDA. E OUTROS

INTERESSADO

JAIR AMADEU DA SILVA

INTERESSADO

FRANCIELI MONICA DOEBBER

INTERESSADO

ADIR PAULO LOUREIRO DE MELO

INTERESSADO

IVANETE APARECIDA FALIGUSKI

INTERESSADO

ADRIANE BAGGIO

INTERESSADO

ADENIR TAVARES ALVES

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao agravo de instrumento.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Marcelo Bandeira Pereira (Presidente) e Des. Marco Aurélio Heinz.
Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2016.

DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Almir Porto da Rocha Filho (RELATOR)
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL atacando decisão de acolhimento da exceção de pré-executividade oposta por IVOLMAR DEFANTE MACHADO nos autos da execução fiscal que move contra COOPERATIVA PROD. IND. AGROPECUARIA LTDA. e OUTROS.

A decisão atacada restou assim redigida:

?Trata-se de exceção de pré-executividade manejada pelo executado Ivolmar Defante Machado, alegando sua ilegitimidade passiva, pois não fazia parte do conselho fiscal da executada por ocasião do fato gerador do tributo ora executado (fls. 121/126). Juntou documentos (fls. 127/139). (…)

Sem maiores delongas, assiste razão ao excipiente.

De acordo com as CDAs das fls. 03/05, os fatos geradores tiveram ocorrência entre os meses de janeiro e março de 2008, época na qual o excipiente realmente não fazia parte do conselho fiscal da devedora (consoante se verifica da ata das fls. 137/138, ocasião em que ele figurava apenas como membro suplente). O documento das fls. 135/136 deixa claro que o excipiente passou a integrar o conselho fiscal da devedora em 30/03/2009, portanto, após o fato gerador do (s) tributo (s) executado (s) nesta demanda.

Dessarte, não compondo o conselho fiscal na oportunidade do vencimento do tributo, e não tendo, por consequência, ingerência acerca do pagamento/inadimplemento, é de se reconhecer a ilegitimidade passiva do excipiente. (…)

Isso posto, ACOLHO a exceção de pré-executividade oposta pelo executado Ivolmar Defante Machado, e julgo EXTINTO o feito em relação a ele, forte no artigo 267, inciso VI, do CPC.

Fixo honorários em favor dos Procuradores do excipiente no valor de R$788,00 (setecentos e oitenta e oito reais), por força dos vetores dos parágrafos 3º e 4º do artigo 20 do CPC. Sobre a verba honorária incidirá correção monetária pelo IGP-M (FORO), a partir desta data, e juros moratórios de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado deste decisum. Publique-se. Intimem-se.

Preclusa esta decisão, exclua-se o nome do excipiente do polo passivo. Na sequência, ao exequente, para que diga sobre o prosseguimento, em 05 dias.?

Em suas razões recursais, refere os arts. 568, V, do CPC, 4º, V, da Lei nº 6.830/80 e 121 e 135 do CTN. Apesar do previsto no art. 1033 do CC, houve dissolução irregular da cooperativa, com o encerramento de suas atividades sem a devida baixa na Junta Comercial, gerando a responsabilidade dos administradores e membros do Conselho Fiscal na data da dissolução. Sendo distintos os administradores entre a época do fato gerador do tributo e a ocasião da dissolução irregular, somente em relação aos últimos deve ocorrer redirecionamento. Inexiste patrimônio da cooperativa suficiente para satisfazer a dívida em cobrança. Invoca o art. 134, V, do CTN. É possível a responsabilização pessoal dos administradores da cooperativa. Não há irregularidade no redirecionamento, tampouco ilegitimidade passiva do agravado, integrante do Conselho Fiscal, conforme a última alteração contratual, de 30/03/2009.

Restou deferida a antecipação de tutela recursal (fls. 164 a 167).

Foram apresentadas contrarrazões pugnando pela manutenção da decisão atacada. Salienta o agravado que, à época dos fatos geradores, era apenas suplente do Conselho Fiscal, não havendo notícias de que tenha exercido o encargo por afastamento de titular.

É o relatório.

VOTOS

Des. Almir Porto da Rocha Filho (RELATOR)
Busca o Estado seja rejeitada a exceção de pré-executividade oposta, mantendo-se o redirecionamento da execução fiscal ao agravado, membro do Conselho Fiscal da Cooperativa na data da dissolução irregular.

Prevê o CTN:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

(…)

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

O ato ilícito que enseja a responsabilização dos administradores ou sócios-gerentes na dicção do artigo 135 do Código Tributário Nacional, é aquele praticado ?com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos?, situação que não se confunde com o inadimplemento de obrigação tributária, nos termos do verbete nº 430 da Súmula do STJ: ?O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente?.

Devem, portanto, concorrer os requisitos previstos na legislação e consagrados na jurisprudência, sendo insuficiente o mero inadimplemento de dívida tributária.

O redirecionamento, no caso, decorreu da dissolução irregular da cooperativa, pelo que há nos autos, na forma do enunciado nº 435 da Súmula do STJ:

Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

Há inúmeros precedentes desta Corte sobre a matéria:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIOS-GERENTES. VIABILIDADE. SÚMULA 435, STJ. Havendo indícios de dissolução irregular da empresa executada, e assim se enquadra o encerramento das atividades, sem comunicação aos órgãos competentes, com a existência de débitos tributários não quitados, viável o redirecionamento da demanda executiva contra sócios-gerentes, por infração à lei, artigo 135, III, CTN, na esteira do enunciado da Súmula 435, STJ. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. ARTIGO 133, CTN. CARACTERIZAÇÃO. REDIRECIONAMENTO À EMPRESA SUCESSORA. CABIMENTO. Evidenciada pelos elementos constantes dos autos situação que permite enquadramento na hipótese prevista em o artigo 133, I, CTN, impõe-se o reconhecimento da sucessão empresarial e, com efeito, o redirecionamento do feito contra a empresa sucessora. (Agravo de Instrumento Nº 70058119876, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 10/01/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO- ADMINISTRADOR. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. POSSIBILIDADE. CITAÇÃO MEDIANTE EDITAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Segundo precedentes do STJ, a dissolução irregular da sociedade configura hipótese de infração à lei que atrai a responsabilidade dos administradores. Situação delineada nos autos. Possibilidade de redirecionamento da execução. Conforme entendimento estampado na Súmula n. 414 do STJ, é cabível a citação do devedor mediante edital, na execução fiscal. Na espécie, é válida a citação por edital, visto que esgotados todos os meios de localização do executado. Prescrição inexistente. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento nº 70058021528, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 16/04/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIAS COM PODERES DE GERÊNCIA POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA NO. 435, DO STJ. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. AGRAVO RETIDO NÃO-CONHECIDO. (Apelação Cível nº 70035016856, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 11/05/2011)
Trecho da Fundamentação: ?No mérito, o apelo merece juízo de desprovimento, porquanto, dos autos, extraem-se as circunstâncias de a sociedade haver se dissolvido irregularmente e de as apelantes serem sócias com poderes de gerência, em que pese, no ponto, haverem produzido a prova testemunhal para respaldo de suas alegações. Ocorre que restou incontroverso que, nos autos da execução fiscal redirecionada contra as autoras, ora apelantes, foi certificado pelo oficial de justiça que a empresa de quem eram sócias não mais funcionava no seu domicílio fiscal, sem que este fato tenha sido comunicado aos órgãos públicos competentes, caracterizada, assim, a dissolução irregular da sociedade, não vingando a tese de que a empresa tenha apenas sido desativada. Isso não existe nas circunstâncias em que a empresa simplesmente deixa de funcionar e se evade de seu domicílio sem nada comunicar a quem quer que seja, incidindo na espécie, a Súmula no. 435, do Superior Tribunal de Justiça verbis:?

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO. CABIMENTO. SÚMULA 435 DO STJ. Havendo débito tributário reclamado e não adimplido por parte da sociedade, ausente demonstração de que a empresa, efetivamente, possui bens penhoráveis, bem como da continuidade de suas atividades, possível o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio, mormente diante do contexto probatório dos autos. Aplicação da Súmula 435 do STJ. Precedentes do TJRGS e STJ. (…) Agravo de instrumento provido liminarmente. (Agravo de Instrumento nº 70043127380, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 02/06/2011)

O sistema jurídico regra os modos pelos quais as pessoas jurídicas se extinguem, não sendo regular o puro e simples ?desaparecimento? do estabelecimento, sobretudo quando atingido o estado de insolvência.

Ao incorrer em semelhante prática, os responsáveis pela administração da cooperativa, agem de modo ilícito nos estritos termos da lei tributária, o que assegura ao credor tributário o direito de trespassar a personalidade jurídica e perseguir o patrimônio da pessoa física. Desimporta que não tenha sido durante a sua gestão o não recolhimento do tributo, quando era suplente, pois não demonstra que não fazia parte do Conselho Fiscal como titular na época da irregular dissolução.

A questão encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de embargos de divergência julgados pela Primeira Seção:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE POSTERIOR À RETIRADA DO SÓCIO-GERENTE. INCABIMENTO.

1. O redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução.

2. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção.

3. Embargos de divergência acolhidos. (EAg 1105993/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 01/02/2011)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE OU ADMINISTRADOR AO TEMPO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR.

1. Em caso de dissolução irregular da sociedade, o redirecionamento será feito contra o sócio-gerente ou o administrador contemporâneo à ocorrência da dissolução.

2. Orientação adotada pela Seção de Direito Público do STJ, no julgamento dos EAg 1.105.993/RJ.

3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1351872/SP, Rel. Ministro herman benjamin, segunda turma, julgado em 07/03/2013, DJe 20/03/2013)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. O redirecionamento da execução fiscal ao sócio, em razão de dissolução irregular da empresa, pressupõe a respectiva permanência no quadro societário ao tempo da dissolução.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 59.022/RS, Rel. Ministro ARI pargendler, primeira turma, julgado em 05/03/2013, DJe 12/03/2013)

Verificado pelo oficial de justiça, em 17/01/2013, que a Cooperativa não mais estava estabelecida no endereço constante nos registros do fisco (fl. 55 ? fl. 39 na origem), possível era o redirecionamento aos administradores à época da dissolução, eis que este o ato irregular praticado.

Conforme alteração do contrato social da Cooperativa, com data de 30/03/2009, o agravado, Ivolmar Defante Machado, figurava como membro de Conselho Fiscal (fls. 63/64 ? fls. 47/48 na origem), que, conforme jurisprudência, para efeitos de responsabilidade fiscal, equipara-se aos membros do Conselho de Administração.
Nesse sentido, reproduzo precedentes:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. EMBARGOS DO DEVEDOR. PENHORA EM EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COOPERATIVA. REDIRECIONAMENTO CONTRA MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. CITAÇÃO. PENHORA DE BEM PARTICULAR. LEGITIMIDADE. RESPONSABILIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. 1. Devem ser recebidos como embargos do devedor os embargos de terceiro opostos pelo sócio citado na execução fiscal, dentro do prazo de 30 dias, para ver reconhecida sua ilegitimidade passiva ad causam. Hipótese em que, na petição inicial, pediu fosse a ação recebida como embargos de terceiro ou embargos à execução. 2. O membro do Conselho Fiscal de sociedade cooperativa equipara-se aos membros da Administração para efeito da responsabilidade tributária prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional. 3. Dissolvida irregularmente a sociedade cooperativa sem que tenham sido pagos os tributos, o membro do Conselho Fiscal responde pela dívida tributária referente a fatos geradores ocorridos no período em que exerceu o mandato. Hipótese em que o Executado não comprovou o seu afastamento do cargo. Recurso desprovido. (Apelação Cível nº 70016028649, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 27/07/2006)

EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA COOPERATIVA. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO DIRIGENTE. ART. 135 CTN. PRESCRIÇÃO. BENS DA COOPERATIVA. Dissolvida irregularmente sociedade cooperativa sem que tenham sido pagos os tributos, respondem seu presidente, os liquidantes e o Conselho pela dívida tributária. Jurisprudência do STJ. Certidão de oficial de justiça dando conta de que a empresa não mais se encontra em atividade é suficiente para amparar pedido de redirecionamento da execução. RECURSO PROVIDO LIMINARMENTE. (Agravo de Instrumento nº 70028573558, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 09/02/2009)

O próprio Estatuto Social da Cooperativa executada prevê (fls. 87/88 ? fls. 81/82 na origem):

?Art. 55 Compete ao Conselho Fiscal exercer assídua fiscalização sobre as ações, atividades e serviços da Cooperativa, examinando livro, contas e documentos, cabendo-lhe, dentro outras, as seguintes atribuições:

(…)

i) certificar-se se há exigências ou deveres a cumprir junto às autoridades fiscais, trabalhistas ou administrativas, bem assim quanto aos Órgãos do Cooperativismo?

Não demonstrou o agravado que à época da dissolução irregular não estivesse mais no cargo, ônus que lhe competia, apenas afirmando que não era membro titular do Conselho Fiscal, mas apenas suplente, à época do fato gerador do tributo.

Desse modo, constatada dissolução irregular sem comunicação aos órgãos competentes, possível o redirecionamento da cobrança.

Ante o exposto, conheço do agravo de instrumento e DOU-LHE PROVIMENTO para que rejeitar a exceção de pré-executividade oposta, mantendo o redirecionamento da execução fiscal a Ivolmar Defante Machado.

Des. Marcelo Bandeira Pereira (PRESIDENTE) – De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Marco Aurélio Heinz – De acordo com o (a) Relator (a).
DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA – Presidente – Agravo de Instrumento nº 70067857383, Comarca de Nonoai: \DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau:

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